臺灣高等法院 高雄分院103年度建上易字第12號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 103 年 12 月 23 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 103年度建上易字第12號上　訴　人　林千雅即小生工程行
訴訟代理人　葉美利律師
被 上 訴人　鴻欣營造股份有限公司
法定代理人　曾俊霖
訴訟代理人　曾彥森
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國103
年5 月22日臺灣高雄地方法院103 年度建字第5 號第一審判決提起上訴，本院於民國103 年12月2 日言詞辯論終結，判決如下：主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣柒拾玖萬捌仟元及自民國一０二年十二月十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國102 年3 月間，口頭成立方塊代工工程契約（下稱系爭契約），約定伊於102 年3 月起派工為被上訴人所承攬台灣電力公司北部施工處「林口電廠更新擴建計畫台北港南碼頭C 填區臨時圍堤工程」之「混凝方土塊」為加工製作工作（即組模、灌漿、拆模，下稱系爭工程），相關原料及器具，均由被上訴人提供，計價方式則係論件計付工資，每一方塊單價之工資為新台幣（下同）2,800 元（稅外加），伊於每月20日將已完成的混凝土方塊數量統計後，向被上訴人請款，被上訴人則於隔月10日付款匯入伊帳戶。又被上訴人於102 年9 月27日預定406 塊方塊之製作，伊應被上訴人要求於當月即先開立請款發票預作請款流程，嗣伊依其指示製作完成400 塊方塊，被上訴人亦允諾於102
年11月10日支付款項，此有被上訴人之工地負責人呂學禮所簽立之彙算收據可證。另該彙算收據係兩造付款協議（下稱系爭協議），具有和解之性質，伊亦得依系爭協議而為請求。爰依系爭契約及系爭協議之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人117 萬6,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，且願供擔保為假執行之判決。
二、被上訴人則以：伊之工地負責人呂學禮簽立之彙算收據，僅係表明伊確認上訴人施作之數量、金額及付款方式，並非表示伊不得向上訴人請求損害賠償。又兩造於系爭契約簽訂時，已約定由上訴人自行準備施工機具施作，然上訴人進場時，因施作機具不足，自102年3月起至同年10月止，均使用伊之挖土機施作，而中古挖土機以每月租金含稅6 萬3,000元
計算，上訴人應支付租金44萬1,000 元，退一步言，依工程慣例，上訴人至少應自備一台挖土機，上訴人直至102 年7
月才自租挖土機一台，之前皆使用被上訴人提供之挖土機，則上訴人至少應支付102 年3 月至7 月間之挖土機租金24萬元，且上訴人於使用伊之中古挖土機時，因使用不當造成挖土機損壞，致伊須另僱工修理該挖土機，伊已支出修理費用35萬7,000元，又上訴人於現場施作時將鐵模損毀，伊須僱
工修理，並須請人重新製造，共支出490萬1211元。伊自得
以上開款項對上訴人主張抵銷等語置辯。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人378,000 元，及自102 年12月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就其敗訴部分提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人798,000元，及自102年12月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於102年3月間承攬被上訴人「林口電廠更新擴建計畫台北港南碼頭C 填區臨時圍堤工程」之混凝方土塊代工工程。
㈡上訴人於施作系爭工程前期，係以被上訴人所提供之挖土機乙部及鐵模進行施作。嗣於102 年6 月間，上訴人另向他人租用挖土機與被上訴人所提供之挖土機各乙部，同時進行施作。
㈢被上訴人工地負責人呂學禮，於上訴人已自行書立之品名、數量、單價、金額及「於102 年11月10日得申領現金特立此單以資證明，並具法律效用」等字樣之彙算收據上簽名。
㈣系爭工程就406 塊之混凝土方塊加工製作，係約定每一方塊之單價為2,800 元，嗣上訴人已依被上訴人指示完成400 塊，被上訴人就該400 塊尚未給付予上訴人之工程款（含稅）為117 萬6,000 元。
五、兩造爭執之事項：
㈠系爭協議是否具有和解之性質？被上訴人是否不得於本件主張抵銷？
㈡被上訴人所為挖土機之租金之抵銷抗辯，有無理由？（即兩造就系爭工程所約定之施作單價有無包含挖土機具之費用？有無約定挖土機具由被上訴人提供？）
㈢被上訴人所為挖土機修理費之抵銷抗辯，有無理由？
㈣被上訴人所為鐵模重新製作費用之抵銷抗辯，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠上訴人主張，伊於102 年3 月間承攬被上訴人之上開混凝方土塊代工工程，約定每一方塊之單價為2800元，嗣上訴人已依被上訴人指示完成400 塊，被上訴人就該400 塊尚未給付上訴人之工程款（含稅）為117 萬6000元等情，為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡系爭協議是否具有和解之性質？被上訴人是否不得於本件主張抵銷？
上訴人主張：依伊所製作經被上訴人工地主任呂學禮簽名之結算請款收據（見一審卷第6 、7 頁）所示，被上訴人已明確承諾應於102 年11月10日支付現金，別無任何扣款，且該收據係被上訴人所為付款之協議，具有和解之性質，伊自得依此協議為本件之請求，被上訴人不得再主張抵銷等語。查，依上開請款收據所示，其上載有時間、品名、數量、單價、金額、合計金額，及呂學禮已於「於102 年11月10日得申領現金特立此單以資證明，並具法律效用」等字樣下方簽名，然其上並無被上訴人拋棄其他權利請求等字樣，是該請款收據充其量僅足以證明上訴人施作數量、得向被上訴人請領金額及時間等，業經被上訴人確認而已，尚難認被上訴人有向上訴人為拋棄其他權利行使之和解意思表示，是以，被上訴人仍得依法於本件為抵銷之主張。故上訴人主張上開請款收據具有和解之性質，被上訴人不得再主張抵銷云云，洵非可採。
㈢被上訴人所為挖土機租金費用之抵銷抗辯，有無理由？
⒈被上訴人抗辯，兩造約定，上訴人應自行準備施工機具，上訴人進場時，施作機具不足，乃使用伊之挖土機，伊有承租挖土機一台，月租金含稅6 萬3000元，上訴人自102
年3 月至同年10月間使用伊所承租之挖土機施作，故上訴人應支付伊租金44萬1000元（63000 7 ＝441000），又退一步言，依工程慣例，製作混凝土方塊時，上訴人至少應自備一台挖土機，上訴人直至102 年7 月才自己租挖土機，之前皆使用被上訴人之挖土機，則上訴人至少應支付被上訴人自102 年3 月至7 月間租挖土機之租金24萬元（600004＝240000）等語（一審卷第36、176頁），就此
，上訴人則主張，兩造約定由被上訴人提供一台挖土機，故2600元之單價不包括挖土機具費用，嗣為趕工，由上訴人另租用一台挖土機具而提高單價為2800元，故2800元施作單價有包含一台挖土機具之費用等語（本院卷第92頁）。
⒉查，依兩造之陳述，可見系爭工程原由訴外人蔡鴻淵承攬，嗣於102 年3 、4 月間始由上訴人接手，據蔡鴻淵於原審證稱，伊和被上訴人約定製作混凝土方塊（消坡塊）單價2200元，沒有包含怪手費用，怪手兩台，伊自己租一台，被上訴人租一台給伊使用，因被上訴人鐵模有問題要等被上訴人修改才能施作，等了一、二個月，還要怪手費用及人員開銷，伊覺得不划算，且被上訴人公司經理亦不讓伊做，故伊約做了2 個月，即到102 年4 月就未再進場等語（一審卷第157 、158 頁），依此證言，可見被上訴人所承租之挖土機之租金，承作混凝土方塊之廠商並不負擔。
⒊次查，證人即上訴人之配偶洪萬生於原審證稱，伊係與被上訴人公司副總蔡清旭及現場工地主任呂學禮議價，蔡清旭打電話叫伊去台北做工程，伊到現場時跟呂學禮談，呂學禮叫伊做，伊表示伊一支怪手單價要2800元，呂學禮說他那邊有一支怪手，單價就2600元，伊答應，直到102 年6 月，被上訴人說要趕工要我增加一台怪手，所以伊說要2800元，故從102 年6 月開始單價為2800元，之前，伊做過被上訴人之工程兩次，都是在高雄，伊有帶工，並帶一支怪手，怪手的錢都是計入方塊的單價內，單價大顆2300～2400元，系爭工程屬於大顆，與之前2300～2400元者不同噸數，之前噸數比較小，且係在高雄的價錢，系爭工程噸數比較大，且工地現場在台北，並非在高雄等語（一審卷第106 、108 頁），被上訴人亦不爭執，上訴人開始系爭工程之前期係使用被上訴人之挖土機，並有上訴人所提出之該挖土機其上有標示「鴻欣三號」之相片一張可稽（本院卷第68號），按依常理，上訴人於進場施工時，因被上訴人已提供被上訴人之挖土機一台，嗣於102 年6 月被上訴人要求上訴人另租一台，上訴人乃另租一台，致102
年6 月後之單價較之前為高，應屬合理，故證人洪萬生上述證言，應屬合理可取，從而，上訴人主張，伊前雖曾施作被上訴人其他兩件單價2200元、2300元，均含設備之工程，然此二件工地係在高雄，而系爭工程上訴人需雇工遠赴台北港工作，除工人每日薪資外，尚需提供三餐及住宿，每名工人每日成本增加500 元，故施作成本高於在高雄施作之工程，且上訴人係緊急接任前手之工作，且施作方塊噸數較大，故上訴人施作系爭工程時每方塊不含怪手報價2600元自屬合理，前手蔡鴻淵亦表示每塊2200元之報價不划算等語，自屬合理可取。
⒋證人即被上訴人之副總經理蔡清旭雖於原審證稱：系爭工程之單價係由伊與洪萬生談的。伊公司最早發包之單價為2,200 元，有包含怪手費用，之後原告（上訴人）向伊公司報價一方塊2,600 元，伊質疑為何如此高，因伊公司其他案子都是2,200 元、2,300 元，原告稱其至少需要兩部怪手故單價要提高，伊公司為了趕工，故同意單價為2,600 元，但此單價包含怪手及設備之費用。原告曾施作伊公司其他兩件工程，單價2,200 元、2,300 元，均含設備。原告初期施作品質不佳，伊公司要求原告提高品質，原告即要求單價提高為2,800 元。伊公司要求原告出工率要高，就是人員要增加。2,600 元部分佔系爭工程百分之七、八十，後段始提高為2,800 元等語（見一審卷第87、88頁）；證人即勤益土木包工業負責人蘇浤溢於原審證稱：伊參與訴外人學治公司之工程，工程項目是消波塊。鐵模由營造廠提供，伊負責出工，並自己帶怪手。怪手費用計入每顆消波塊計價之範圍內。這行業一般都將怪手或其他機器費用計入每顆計價範圍內，大同小異，因伊從事這行之友人也這樣算。伊之怪手是伊自己的，伊沒有遇過業主租怪手予承包商使用之情形等語（見一審卷第105 、106 頁）惟查，若上訴人表示其至少需兩部挖土機故單價提高，則被上訴人自應自始即要求上訴人自備二台挖土機進場，而非由上訴人於102年3、4月間進場時先使用被上訴人提
供之挖土機，迄102年7月間上訴人才自行租用挖土機一台。又綜合前述證人蔡鴻淵、蘇浤溢之證詞可見通常此種工程，業主並不承租挖土機供承包商使用，而應由承包商自帶挖土機施工，若業主提供（自有或承租）挖土機，該挖土機之租金或相當於租金之費用自應由業主自行負擔，又，若被上訴人所租用之挖土機事後仍可向上訴人請求支付租金，則依常理，當會由上訴人直接向出租人承租，並自行支付租金給出租人及直接對出租人負機具損壞之責任，而非由被上訴人向他人承租並支付租金及負機具損壞責任後再向上訴人收取租金及要求負機具損害之責，而使法律關係趨於複雜。又依常理，若兩造已約定上訴人應負擔被上訴人租用挖土機之費用，被上訴人自應於上訴人每月得領取之工程款扣除，惟被上訴人並未如此扣款，此有上訴人所提出之銀行存簿可稽，且為被上訴人所不爭執。從而，上訴人主張，兩造約定由被上訴人提供挖土機一台，故2600元單價不包括挖土機具費用，嗣為趕工，由上訴人另租一台挖土機具，而提高單價為2800元，故2800元施作單價，有包含一台挖土機具費用等情，堪以採信。證人蔡清旭、蘇清溢上開證言及證人呂學禮所證伊不清楚兩造約定之單價之證言，尚難採翻上述不利於被上訴人之證據。
⒌綜上，被上訴人並不能請求上訴人給付系爭挖土機之租金。故，被上訴人此部分抵銷抗辯，並不可採。
㈣被上訴人所為挖土機修理費用之抵銷抗辯，有無理由？
⒈被上訴人抗辯稱，上訴人使用伊向他人租用之挖土機，該挖土機因上訴人使用不當而損壞，上訴人應給付挖土機之修理費用，爰以此費用與上開工程款抵銷等語，上訴人則主張，上訴人於102 年10月26日完工離開工地現場時，被上訴人提供之挖土機仍能工常使用，上訴人並已將挖土機交給被上訴人工地主任呂學禮，由被上訴人管領，且系爭土地除上訴人外，尚有其他施工單位，被上訴人亦有使用怪手整地等之需求，故系爭怪手縱有毀損，亦與上訴人無關等語。
⒉經查，證人黃才豪於本院證稱，被上訴人提供之挖土機由伊使用，伊於102 年10月間完工離開工地現場時被上訴人提供之挖土機仍能正常使用，伊將該挖土機放在現場交給被上訴人之現場人員等語，證人即被上訴人之工地主任呂學禮亦證稱，在上訴人退場之後，怪手就放在現場，上訴人人員做完之後就將200 型號怪手放在工地，上訴人人員完工要離開現場時有向伊打招呼，並拿單子給伊簽等語（均見本院卷第45至49頁）證人周聖凱證稱，伊與證人黃才豪同工地，伊負責組模、灌水泥，工程結束那天，怪手的狀況是可以正常運作等語（本院卷第61頁反面）足見上訴人完工後確有將被上訴人提供之挖土機放在工地現場交給被上訴人之工地主任呂學禮，故被上訴人提供之挖土機在上訴人於102 年10月26日完工退場後即由被上訴人管領，當時挖土機尚可正常使用。
⒊次查，證人彭冠鈞證稱，於102 年10月接到通知要將怪手運出場等語（一審卷第164 頁）證人李博文，伊沒有到現場運出怪手，係被上訴人公司將怪手修復後再交給伊公司．．．，這台怪手是20幾年的車等語（一審卷第167 、168 頁），基此，若系爭挖土機之故障應由上訴人負責，被上訴人早在102 年10月就已經通知證人彭冠鈞將挖土機運出場，該時即已知悉該挖土機故障需維修，何以未通知上訴人而自行修復？且這台挖土機既是20幾年之車，其殘值是否高於被上訴人主張抵銷之維修費357000元而有修復之價值，實有疑義。
⒋復據證人周聖凱證稱，現場圍籬面臨馬路那面有全面圍起來，旁邊係用伊等所做之水泥圍起來，後面沒有圍，後面有時候會看到有人在那邊釣魚等語，另參以上訴人所提出之工地現場相片（本院卷第72、73頁）可見系爭工地後方確如證人周聖凱所述，並無圍籬，他人可自由進出之情形，則此挖土機置於現場至102 年11月初被上訴人人員才因廠商去電詢問證人吳進榮是否續租始到場了解挖土機是否使用完畢，在此期間自有可能遭人破壞，故系爭挖土機縱有損壞而須維修，亦難認係上訴人使用不當所致，被上訴人就此所舉之證據尚有不足，其抗辯以修理費357000元抵銷上訴人之工程款云云，尚難採取。
㈤被上訴人所為鐵模重新製作費用之抵銷抗辯，有無理由？
⒈被上訴人抗辯稱，上訴人於工地現場施作時，不慎將伊之鐵模損毀，伊除需修理鐵模外，其他損壞無法使用之鐵模，尚須請他人重新製造，上訴人應給付鐵模修理及製造費計490 萬1211元，爰以此費用與上開工程款抵銷等語。
⒉查，被上訴人此部分抵銷抗辯，經原審認為不可採，被上訴人並未聲明不服，故此部分本院不再予以論述。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係請求被上訴人給付117 萬600 元，及自起訴狀繕本送達之翌日102 年12月10日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，原審所准尚不足79萬8000元本息，上訴意旨，指摘原判決此部分及駁回此部分假執行之聲請不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 林紀元
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日書 記 官 洪慧敏