臺灣高等法院 高雄分院103年度建上易字第18號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 103年度建上易字第18號

上訴人

堂營土木包工業有限公司

法定代理人

童啟德

被上訴人

高雄市政府都市發展局

法定代理人

李怡德

訴訟代理人

許文勝

　　　　　　翁浩建

　　　　　　施旭原

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年6月19日臺灣高雄地方法院101年度建字第63 號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於民國105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

理由

一、被上訴人之法定代理人，已由盧維屏變更為李怡德，經李怡德具狀聲明承受訴訟（本院卷㈡第58頁），並提出高雄市政府民國103年12月25日高市府人力字第10331168900號函影本為證（本院卷㈡第59頁），核無不合，應予准許。

二、上訴人主張：伊投標承攬被上訴人之「灣成社區生態及人文步道改善工程」（下稱系爭工程），兩造並於99年4 月27日簽訂承攬契約（下稱系爭契約），系爭工程經2 次變更，嗣於同年11月18日完工。惟系爭工程有諸多項目漏列，且施作數量超出原工程範圍，應增加5 天工期，又系爭工程因灌漿作業需靜置28天，工程變更項目亦應增加10天工期，總計系爭工程應延長43天工期。又被上訴人依系爭契約應給付如附表於「一審請求之項目」欄所示之項目金額，合計為新台幣（下同）761,631元。爰依兩造承攬契約法律關係，於一審求為命被上訴人應給付上訴人761,631元，及自擴張爭點整理暨辯論意旨狀送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且願供擔保為假執行之判決。另於本院主張依系爭契約第41條㈥規定，系爭工程因第1次變更設計，自99年6月7 日起至同年8月12日止，共48天，及因第2次變更設計，自99年9 月28日起至同年10月21日止，共18天，合計66天均屬停工，而不應計入工期；且因逾合約數量、變更增加項目，依系爭契約第15條之規定，應展延工期27天，且上訴人並無逾期改善之情事，故被上訴人應返還已扣款之228,360 元。上訴人於本院擴張請求依系爭契約第7 條規定之實作數量方式結算，本件工程款應為2,603,266 元，且被上訴人並應給付伊413,383元，及應返還伊所繳納之保證金323,900元，是本件被上訴人共應給付伊3,340,549 元，扣除被上訴人已支付伊之2,496,689元及經原審判決被上訴人應給付伊之89,506 元後，尚應給付754,354元，故請求被上訴人應再給付754,354元，並擴張利息請求自101年4月16日起算。

三、被上訴人則以：依系爭工程投標須知第 38 點，如系爭工程有按實作數量結算者，應經伊指示並由上訴人依照工程圖說完成，惟上訴人為求工程順利執行，未經伊同意即予施作，其請求自無理由。且上訴人所列附表編號2至7、10至11、13部分，其實作數量業經99年12月15日、21 日初驗，並於100年1月28日初驗複驗、100年2月18日驗收、100年3 月30日驗收複驗時會同上訴人，並經上訴人簽名在案；附表編號1 移植費用部分，監工單位昕鼎工程顧問有限公司（下稱昕鼎公司）以99年7月27日昕鼎設字第2010204號函通知上訴人植栽移植費用已包含於園外移植費用；附表編號8 部分，亦經昕鼎公司100年8月16日昕鼎字第20110074號函確認工程結算書完工數量，工程結算款應無錯誤；附表編號9 部分，上訴人亦未經伊同意即逕自施作；附表編號12放樣工程部分，施工日誌與工程結算明細表相符；附表編號14計罰部分，伊係依系爭契約規定辦理；附表編號15部分，上訴人初驗缺失改善逾期17日，自應給付違約金；附表編號16部分，因上訴人遲不交付休憩座椅之出廠證明及相關文件，伊乃依系爭契約第10條不給付估驗款；附表編號18部分，伊否認有違反系爭契約第9 條之規定。又系爭工程上訴人逾期完工89天，伊計罰上訴人221,539元，伊並同意延展系爭工程之工期2天。另伊僅有保固金74,676元應返還予上訴人，其餘伊應給付上訴人之工程結算差額35,632元、到期之植栽撫育金21,749元，合計57,381元，上訴人之債權人已對伊執行完畢。此外，系爭契約第23條是約定由伊委託或指派工程師，與上訴人是否違反系爭契約規定無關等語置辯。

四、原審判決被上訴人應給付上訴人89,506元及自103年5月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴，並於本院為訴之擴張而聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人672,125元及自101年4月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人另應再給付上訴人82,229元及自101年4月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。

五、兩造不爭執事項：

㈠兩造就系爭工程於99年4 月27日簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭工程，工程總價為2,385,000元，上訴人並於同年 11月18日竣工。

㈡系爭工程被上訴人已同意辦理延展工期2天。

㈢系爭工程工程款，其中57,381元業經上訴人之債權人軒晟企業股份有限公司（下稱軒晟公司）聲請法院於100 年12月15日強制執行完畢，其中48,840元及3,113 元已由軒晟公司向原審具領，其餘款5,428 元，則由上訴人領取。

㈣被上訴人尚有履約保證金59,625元及差額保證金21,350元，共計80,975元應發還上訴人。

六、兩造爭執之事項：

㈠上訴人主張系爭工程應延展工期，有無理由？以幾日為適當？被上訴人以工程逾期而扣款，有無理由？

㈡上訴人主張如附表編號1 至14、16所示之各項工程，為本件工程之漏列項目，或超出合約數量之工程，有無理由？上訴人請求各該工程款，有無理由？

㈢上訴人請求本件工程保留款之利息（如附表編號18所示），有無理由？若有，其金額應為若干？

㈣被上訴人是否積欠本件工程之工程保固金、尾款、保證金？上訴人請求上開款項（即附表編號19、20部分），有無理由?

七、本院之判斷：

㈠上訴人主張系爭工程應延展工期，有無理由？以幾日為適當？被上訴人以工程逾期扣款，有無理由？

⒈上訴人主張：⑴植栽移植應延展2 日，因為移植樹木運送需6小時，等於1日，又用怪手種植需1日，共需2日。

⑵實作數量超出契約數量部分應展延3 日。⑶依變更項目應增加10日。⑷混凝土達到210kg/cm2 ，強度需28日係屬要徑，工期需展延28日，以上共43日等語。嗣於本院改稱：依系爭契約第41 條㈥之規定，系爭工程第1次變更設計，自99年6月7日起，至同年8月12日止，共48天，以及第2次變更設計自99年9 月28日起，至同年10月21日止，共18天，合計66天，均屬停工，而不應計入工期，又第2 次變更設計後，施作應依系爭契約第15條工期展延自99年10月28日起，至同年11月28日止，計16天，故總計系爭工程應延長工期82天，上訴人只請求延展工期72天等語。再改稱如附表編號17「於二審請求之項目」欄所示等語。被上訴人則抗辯：就變更項目部分，被上訴人已同意展延工期 2日，其計算式為：1.工程契約金額0000000 元，除以工期50日，每日為47700元。2.第二次變更設計增加金額70192元，除以每日47700元，等於1.47日，約2日，其餘部分，被上訴人認無延展工期之必要，且上訴人對於被上訴人最後核定之工期或延期日數應予照辦，上訴人主張增加如在一審主張之43日工期或在二審主張之72日或嗣後再為更改之陳述，均為無理由等語。

⒉經查，依行政院公共工程委員會（下稱工程會）103 年3月27日函附之鑑定報告（以下附表、附件均指鑑定報告內所附），其鑑定意見為：⑴「植栽移植2 天」項：上訴人要求移植運送需6 小時等於1 工作天及以怪手種植需1 天，經查，既然係由被上訴人指定辦理不同工區之移植（案情分析三，附表第1項），則植栽運送所需之6小時，本會認為應予展延。至於種植所需之1 天，該會認為無論於鼎金國小或二苓國小種植皆無差異，故不應展延工期。綜上，6小時已經超過半日，工程實務上，該會認為應給予1日之展延工期。⑵「實作數量超出契約數量3 天」項：依據上訴人所請求之附表分析（案情分析三），應無請求之理由。⑶「依變更項目增加數量10天」項：經查昕鼎公司99年11月23日昕鼎設字0000000號函報被上訴人同意延長 10天並副知堂營公司（附件11），惟被上訴人並未同意。工程會認為本工程既然有變更之事實，應依據契約第15條所規定「高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程核算要點」第十一（七）之規定：「…影響施工要徑時，得按實際需要…，展延工期」（附件12）。本會建議由被上訴人、昕鼎公司及上訴人三方先查明是否屬於要徑工項。⑷「混凝土達到210kg/cm2強度需28天」項：依據工程實務及契約規定，混凝土澆築後，係以第28天之強度作為判斷施工品質是否合格之允收標準，與工期展延無關，上訴人之請求無理由。

⒊就上開（一審卷㈢第116 頁正、反面）「依變更項目增加數量10天」部分，上訴人主張：依被上訴人於99年10月27日召開之工程進度檢討會議決議辦理第二次變更工期99年10月28日起至99年11月18日止，共計22日係屬要徑：公共溝蓋墊高整正27座、噴灌蓄水池人孔蓋墊高整平1 座、集水井1座、PC斜面1處等工項，故應予展延等語。被上訴人則以前揭情詞置辯。查，依監造單位昕鼎公司關於上開第二項變更設計工程項目比較，採取工作進行需要較多施工項目公共水溝蓋墊高整平計27座，估計打除時間應為2 日，組模及澆置時間1日，再加上混凝土養護期7日，合計10日。該公司依監造立場根據規範與施工經驗之估算，第二次變更設計應工作天數為10日。此有該公司99年11月23日函在卷可證（一審卷㈢第127頁)，又上開工項，並有第二次變更設計說明書可證（一審卷㈢第303 頁），惟工期之核定，均經監造單位依契約規定，按實際需要修正施工計畫要徑網路圖表要徑，就公共水溝蓋墊高整平計27座，是否屬於要徑工項，未見監造單位修正施工計畫要徑網路圖表要徑，又據監造單位昕鼎公司派至現場實際監工人員江景偉於本院證稱：打除時間要2天，組模及澆置1天，這是增加之工作，故建議給予延長工期，而混凝土要達到 70%之設計強度需要7天之養護期，但其混凝土數量不到1立方，才0.8立方而已，且此部分非工程要徑，伊提出養護期7天之事實只是給主辦單位決定是否延長工期之參考而已，沒有建議延長工期7 天之意思等語（本院卷三第27、28頁）。經查，此部分混凝土量僅0.8 立方公尺，且此部分工程非施工要徑，則被上訴人就此部分混凝土養護期所需之7日未同意展延工期，並無不合。又打除水溝以便整平需2日，及組模、澆置需1日，監造單位雖建議延長工時3日，而被上訴人依上述計算方式予以同意延長2 日，亦與契約規定相符，則上訴人主張應為展延工期10日云云，不足採認。

⒋綜上，就⑴植栽運送所需之6小時部分，應展延工期1天，⑵實作數量超出契約數量部分，並無展延工期之必要，⑶第二次變更設計項目部分，被上訴人既已同意展延工期 2日，上訴人主張需展延工期10日云云，尚難採取。⑷混凝土達到210kg每平方公分強度需28 日部分，無展延工期之必要。則上訴人主張本件工程應再展延工期72日，其在 1日以內部分，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。

㈡被上訴人以初驗缺失改善逾期及工程逾期扣款，有無理由？

⒈上訴人主張：上訴人初驗缺失改善並無逾期，上訴人遭逾期17日扣款42316 元（0000000 ×17×0.001)，並無理由，應予發還，又被上訴人第一次、第二次變更工程，未依契約第41條（六）規定停工，應不計算工期31日，且未依契約第15條工期展延辦理，被上訴人以工程逾期72日扣款186844元，並不合理，應發還上開款項等語。被上訴人則抗辯：被上訴人於99年12月15日辦理初驗，並於99年12月27日函初驗紀錄予上訴人，並請上訴人於文到15日完成改善缺失，惟經監造單位確認本工程初驗缺失改善完成為100年1月28日，故自100年1月12日推計逾期，逾期日數共計17日，故應扣42316元（0000000×17×0.001）罰款;又本件工期之計算，依100年3月29日驗收複驗紀錄，上訴人除明確表示接受驗收複驗結果外，對於其附隨事項，例如履約期限（66日曆天）、完成履約期限（99年11月18日）、履約有無逾期等項，均於驗收複驗紀錄中簽名確認等語。

⒉經工程會鑑定意見認為：被上訴人於99年12月15日辦理系爭工程之初驗，因有缺失，驗收員於初驗紀錄記載「…請承辦單位通知承商於文到15日內改善完畢」，被上訴人於99年12月27日高市四維都發五字0000000000號以郵局掛號方式通知上訴人於文到15日內改善完成（附件8），昕鼎公司100年9 月29日昕鼎設字第00000000號查證「…該工程初驗缺失改善完成日期在100年1月28日」（附件9），故被上訴人據以核算逾期17 日，而處以逾期罰款。上訴人雖曾表示於100年1月3 日才收到公文（附件10），被上訴人曾經再函知上訴人若7 日內提供收文掛號郵戳，則同意重新核算逾期天數，惟上訴人並未提出。因此，初驗缺失改善時程之延誤，本會認為應歸責於上訴人，處以延遲扣款有理由等語（一審卷㈢第115 頁），查上開鑑定意見合理可取，則被上訴人以上訴人初驗缺失逾期17日，並依契約第52條規定，上訴人如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償被上訴人，按結算總價千分之一的逾期罰款，而本件結算總價為0000000元，此有工程結算驗收證明書可證（一審卷㈡第210頁），則17日之逾期罰款共計為42316元（0000000×17×0.001）被上訴人處以上訴人初驗缺失改善逾期罰款42316 元，於法有據，上訴人請求被上訴人返還此部分之罰款42316元，為無理由。

⒊上訴人另於本院主張，依系爭契約第41條㈥之規定，系爭工程第1次變更設計自99年6月7日起，至同年8月12日止，共48天，第2次變更設計自99年9月28日起，至同年10月21日止，共18天，應停工，不計算工期，又第2 次變更設計後，施作應依系爭契約第15條工期展延自99年10月28日起，起同年11月28日止，計16天，故總計系爭工程應延長工期82天，只請求72天，被上訴人未依契約第15條辦理工期展延，以工程逾期72日扣款186844元（259572）並不合理，應予發還等語。嗣又改稱如附表編號17「二審請求之項目」欄所示等語。固提出被上訴人於99年8 月12日及99年10月21日檢送第一次及第二次變更設計圖、預算書予上訴人，請上訴人據以施作之函文及所附設計說明書、預算書為證（一審卷㈢第223 至255 頁），被上訴人則以前揭情詞置辯。經查，本件工程契約第41條第6 項雖規定：變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，被上訴人應預估復工期間，以書面通知上訴人配合。然依上開函文內容，均僅係檢送本件工程第一、二次變更設計圖及預算書予上訴人，請上訴人據以施作，無法證明變更設計之作業，必須使進行中的工程停工，而有停工之必要，則上訴人主張第一、二次變更工程，分別需停工48日、18日，及第2 次變更設計後施作應展延16日，共計應延長工期82日，只請求72日（於原審主張第一、二次變更工程，分別需停工16日、15日，共計31日，嗣於本院改稱如上所述），並無理由，且上訴人未提出其他事證證明本件工程有延展工期（植栽運送應展延工期1 日除外）或不計工期之情事，則上訴人主張被上訴人應另不計工期或展延工期云云，自不足採。

⒋本件工程工期之計算，依本件工程100年3月29日驗收複驗紀錄及工程結算驗收證明書所示，本件工程開工日期為99年6月4日，工期為66日曆天，期間共展延16日，自99年9月8日起算履約逾期，實際峻工日期為99年11月18日，開始驗收日期為99年12月15日，驗收合格日期為100年3月29日，共計本件工程逾期72日，初驗改善逾期17日已如前述，共計89日。被上訴人以工程結算總價0000000元（本工程結算總價原為0000000元，因上訴人遲未交付休憩座椅之出廠證明及相關文件，故被上訴人依契約第10條第2 項規定，折減該項估驗款暨間接工程費用合計76469元，並修正本件工程結算總價為0000000元），逾期89日，共計扣款221539元，此有被上訴人100 年10月3 日、同年11月15日函及發包工程峻工計價單、驗收複驗紀錄可證（一審卷㈡第286、267、249、270頁）。而上訴人主張上開展延工期72日部分，依前揭說明，僅應再展延1 日，其餘請求展延部分，並無理由，另上訴人請求第一、二次變更工程，分別需停工48日、18日、16日（合計82日，請求72日）部分，亦無理由，已如前述。綜上，本件工程，上訴人應僅逾期88 日（89－1＝88），上訴人請求被上訴人應返還逾期扣款，於1 日（0000000×0.001×1＝2489 元）之部分，為有理由，逾此部分之請求，並無理由。

㈢上訴人主張，附表所示編號1 至14、16之各項工程為本件工程漏列之項目或超出合約數量，有無理由？上訴人請求各該所列工程款，有無理由？

⒈既有植栽移植工程及整修（附表編號1）

⑴上訴人主張，植栽地點原為鼎金國小校區，被上訴人新增要求移植至小港區二苓國小預定地，依系爭契約第7條第1款實作數量結算被上訴人等語，被上訴人則抗辯，系爭工程契約詳細價目表已列既有植栽移植工事及修整25059 元，表示系爭工程範圍之樹木抵觸設施時給與之植栽移植費用應已包含園外移植運費，故上訴人不能再請求此項目之費用等語。

⑵經查，此部分經原審囑託工程會鑑定結果認為：契約詳細價目表列有「既有植栽移植工事及修整」項目，總費用25,059元；另查設計圖，工區位於三民區鼎金國小。99年6 月17日被告召開第一次工地會報結論二「…移植至校方指定地點…」，該指定地點經查為小港區二苓國小預定地，二校距離約14公里，故變更移植地點，確實必須增加運輸車輛及運距。上訴人要求給付之費用差額為12,341元（37,400－25,059＝12,341），為有必要。再查，上訴人資料中所列運輸費用14,400元，尚高於12,341元，因移植地點係被上訴人指定之，故本會建議給付差額12,341元等語（一審卷㈢第113頁）。上訴人雖主張，原編列之25059元係為施作原有黑板樹及樹木挖起之費用，而伊所支出之37400 元係因移植地點由鼎金國小校區變更至小港區二苓國小預定地所增加之費用，故不應扣除原編列之25059 元費用云云。惟查，依經驗法則，上訴人當係將所欲移植之鼎金國小樹木挖起後直接移植至小港區二苓國小，故其所主張之移植費用，自係指全部費用，而非於此部分37400 元費用外，另有其所主張之將樹木挖起於園內移植之25059元費用，是此37400元自為其就此項目所得請求之總數，則其除原編列之 25059元費用外，尚得請求之金額自為此37400 元總數扣除已領取之25059元原定費25059元之差額14400元（37400－25059＝14400），是上開鑑定自屬合理可採，上訴人主張其除得請求原定之25059元，另得再請求37400元云云，自非可採。

⒉新設校門牆體（附表編號2）

⑴上訴人主張：依單價分析表編列鋼筋彎紮組立數量0.68T，經變更數量為0.94T依實作數量結算結果，被上訴人短少給付1089元，被上訴人之逕為結算，並未附計算式給上訴人，而工程會之鑑定報告，對系爭契約第7 條有關工程結算方式之約定所為之解釋有誤等語。被上訴人則抗辯：上訴人施作數量已經被上訴人於99年12月15日、21日初驗、100年1月28日初驗、複驗時會同上訴人，昕鼎公司實地丈量核對，並經上訴人簽名認可並已給付，可見並無短少給付等語。

⑵此部分經工程會鑑定結果認為：被上訴人確曾辦理「新設校門牆體」工項之單價分析表變更事宜，其中「鋼筋彎紮組立」數量由原0.68T，變更為0.94T，費用已由原69,230元增加為75660 元給付。既已完成變更手續及給付，應已符合契約給付之規定。即本件工程契約約定採實作數量，故工程款之給付，依據契約第7 條應為「以契約所列之項目或單價，應僅係表示每一工作項目「單價」之組成，除非經過契約雙方同意變更進而修正組成內容或單價，否則仍應依據契約「單價」乘以「依完成履約實際施作數量」給付該工作項目之工程款，不依據「單價分析表」中「工料名稱」之數量結算。上訴人請求應依實作數量結算，被上訴人應再給付並無理由等語（一審卷㈢第113頁）。

⑶經查，上訴人並未爭執「新設校門牆體」之「鋼筋彎紮組立」數量由原0.68T 變更為0.94T ，費用由原69230元增加為75660元，並已由被上訴人給付，是可見兩造已完成變更手續及已由被上訴人依變更後之數量計價給付完畢，則上開鑑定就此部分所為認定，自屬可取，上訴人雖主張，上開鑑定報告就系爭契約第 7條所定有關工程結算方式之解釋有誤，應依伊所提上證13（本院卷一第96頁）之計算方式計價，故被上訴人短少給付1089元云云（本院卷一第8 頁）。惟查，工程會上開鑑定報告就系爭契約第7 條（一審卷㈠第13頁）有關工程結算方式所為之上開解釋（一審卷㈢第112 頁反面二），並無不合，故上訴人此部分主張尚難採取。

⒊抿石子地坪（附表編號3）

⑴上訴人主張：抿石子地坪，原合約數量292.61㎡，被上訴人逕為結算數量293.3 ㎡，惟實作數量305.73㎡，被上訴人短少給付15,980元等語。被上訴人則抗辯：其實作數量，業經被上訴人於99年12月15日、21日初驗、100年1月28日初驗複驗時會同上訴人、昕鼎公司實地丈量核對，並經上訴人簽名認可在案等語。

⑵上開工程會鑑定意見認為：被上訴人99年12月15日辦理系爭工程初驗，初驗附件「驗收經過」10. 記載「抿石子地坪…數量293.3 ㎡…與圖說尚符」，上訴人已經簽認於99年12月15日之初驗紀錄內。100 年2 月28日正式驗收，及100 年3 月29日驗收複驗記載「廠商同意驗收合格」，因驗收過程上訴人均已簽認，故本會認為無理由等語（一審卷㈢第113 頁正、反面）。

⑶上訴人對於於驗收紀錄上簽名一情並不爭執，惟主張，伊簽名係針對驗收合格而簽名，並非表示對丈量後結算數量同意等語。惟查，上訴人於驗收丈量後於驗收紀錄上簽名時，若認該丈量之數量不正確時，當於簽名時加註保留之意見，其於丈量、驗收後於驗收紀錄末加註意見予以簽名，自係對丈量後之數目及驗收合格結果表示同意，故上訴人此部分之主張，自不可取，上開鑑定意見應可採認。

⒋抿石子地坪（附表編號4）

⑴上訴人主張：抿石子地坪：單價分析表原合約項目點焊鋼絲網73kg/㎡，經變更鋼筋彎紮及組立數量311.5kg/㎡，實作數量455.5kg，短少金額8,245 元等語。被上訴人則抗辯：其實作數量，業經伊於99年12月15日、21日初驗、100年1月28日初驗複驗時會同上訴人、昕鼎公司實地丈量核對，並經上訴人簽名認可在案等語。

⑵上開工程會鑑定意見認為：上訴人所請求73kg/㎡應為73元之誤，311.5kg/㎡為311.5元之誤，既已完成變更手續，亦與第2項相同情形，應已符合契約給付之規定，此有修正單價分析表可證（一審卷㈠第58頁），亦即本件工程契約約定採實作數量，故工程款之給付，依據契約第7 條應為「以契約所列之項目或單價，應僅係表示每一工作項目「單價」之組成，除非經過契約雙方同意變更進而修正組成內容或單價，否則仍應依據契約「單價」乘以「依完成履約實際施作數量」給付該工作項目之工程款，不依據「單價分析表」中「工料名稱」之數量結算，上訴人再請求被上訴人給付並無理由等語（一審卷㈢第113頁反面）。

⑶查，此部分上訴人之主張並不可採，上開鑑定意見應可採認，理由同㈡３⑶及㈡２所述。

⒌抿石子圍牆H（附表編號5）

⑴上訴人主張：抿石子圍牆H ：39cm單價分析表編列表面抿石子1.24㎡，經數量變更後1.39㎡，惟實作數量1.51㎡，差異數量0.12㎡，短少金額7,172 元等語。被上訴人則抗辯：其實作數量，業經伊於99年12月15日、21日初驗、100年1月28日初驗複驗時會同上訴人、昕鼎公司實地丈量核對，並經上訴人簽名認可在案，上訴人主張並無理由等語。

⑵上開工程會鑑定意見認為：既已完成變更手續及給付，應已符合契約給付之規定，此有修正單價分析表可證（一審卷㈠第60頁），亦與第2 項相同情形，應已符合契約給付之規定，即本件工程契約約定採實作數量，故工程款之給付，依據契約第7 條應為「以契約所列之項目或單價，應僅係表示每一工作項目「單價」之組成，除非經過契約雙方同意變更進而修正組成內容或單價，否則仍應依據契約「單價」乘以「依完成履約實際施作數量」給付該工作項目之工程款，不依據「單價分析表」中「工料名稱」之數量結算，則上訴人請求被上訴人再給付並無理由等語（一審卷㈢第113頁反面）。

⑶查，此部分上訴人之主張並不可採，上開鑑定意見堪以採認，理由同㈡3⑶及㈡2所述。

⒍樹穴緣石（附表編號6）

⑴上訴人主張：樹穴緣石：合約數量133.84 m，上訴人逕為結算數量150.32m，實作數量157.12m，差異數量6.8m，被上訴人短少給付3,162 元等語。被上訴人則抗辯：其實作數量，業經伊於99年12月15日、21日初驗、100年1月28日初驗複驗時會同上訴人、昕鼎公司實地丈量核對，並經上訴人簽名認可在案等語。

⑵工程會鑑定意見：被上訴人於99年12月15日辦理系爭工程初驗，初驗附件「驗收經過」5.記載「樹穴緣石…數量150.32公尺…與圖說尚符」，上訴人已經簽認99年12月15日之初驗紀錄，100年2月28日正式驗收，及100年3月29日驗收覆驗「廠商同意驗收合格」。因驗收過程上訴人均已簽認，故本會認為無理由等語（一審卷㈢第113頁反面）。

⑶查，上訴人此部分主張並不可採，上開鑑定意見堪以採認，理由同㈡3⑶所述。

⒎樹穴緣石、路緣石（附表編號7）

⑴上訴人主張：樹穴緣石、路緣石：單價分析表項目漏編板模工程，實作數量53.84㎡，明顯漏列13,584 元等語。被上訴人則抗辯：其實作數量，業經伊於99年12月15日、21日初驗、100年1月28日初驗複驗時會同上訴人、昕鼎公司實地丈量核對，並經上訴人簽名認可在案等語。

⑵工程會鑑定意見：被上訴人應已符合契約給付之規定，上訴人此部分之請求，於法無據等語（一審卷㈢第113頁反面）。

⑶查，上訴人此部分主張並不可採，上開鑑定意見堪以採認，理由同㈡3 ⑶所述。

⒏原有路緣石PC收邊重新施作（附表編號8）

⑴上訴人主張：原有路緣石PC收邊重新施作：數量51.68m（第一次變更），被上訴人逕為結算數量38.99m，實作數量46m，差異數量7.0lm，短少金額2,542 元等語。被上訴人則抗辯：依本件工程委託監造契約第 2條第3項第1款第6 目規定，會簽營繕工程結算驗收證明書、結算明細表及辦理工程結算等事宜，而昕鼎公司於100年8月16日昕鼎字第20110074號函略以：本案工程驗收程序，都是由驗收人員依工程項目逐項清點數量，經廠商負責會同丈量數量完成驗收，故本案工程結算書之完成數量經正式驗收為最後之確認無誤，並無與事實不符情形等語。

⑵工程會鑑定意見：被上訴人確曾辦理新增「原有路緣石PC收邊重新施作」第一次變更設計，新增本工項之數量51.68m，同第6 項情形，驗收過程上訴人均已簽認，故本會認為上訴人之請求為無理由等語（一審卷㈢第114 頁）。

⑶查，上訴人此部分主張，並不可採，上開鑑定意見堪以採認，理由同㈡3⑶所述。

⒐既有設施破壞及遷移修復費（含管線電桿等申請）（附表編號9）

⑴上訴人主張：既有設施破壞及遷移修復費（含管線電桿等申請）：12抿石子圍牆H ：39cm及16抿石子地坪於圖說無設計預埋大門遙控管路管線，因校方不同意明管施作，上訴人必須重新打除預埋管線重新施作，費用為2 萬元等語。被上訴人則抗辯：上訴人未經被上訴人同意施工方式即予施作此部分，違反本件契約投標須知第38條規定等語。

⑵工程會鑑定意見：查施工前會勘記錄及第1 至第4 次工地會報紀錄，被上訴人有要求將既有設施損壞修復，惟查，上訴人所提卷證資料「證12」內容係工期換算。又所謂「重新打除預埋管線重新施作費用為2 萬元」並無足以採信之相關資料。則上訴人請求此部分之費用，並無理由等語（一審卷㈢第114頁）。

⑶查，依上訴人所提出之證十（即上證19），尚難證明上訴人因此施作之費用為2 萬元，則上開鑑定意見堪以採認，上訴人此部分主張尚難採取。

⒑噴砂彩晶平板磚鋪面、抿石子地坪（附表編號10）

⑴上訴人主張：噴砂彩晶平板磚鋪面、抿石子地坪：單價分析表未編列夯實底層，經上訴人施作完成，且試驗報告符合圖說，實作數量555.58㎡，被上訴人應給付27,779元等語。被上訴人則抗辯：其實作數量，業經99年12月15日、21日初驗、100年1月28日初驗複驗時會同上訴人、昕鼎公司實地丈量核對，並經上訴人簽名認可在案等語。

⑵工程會鑑定意見：本件工程契約約定採實作數量，故工程款之給付，依據契約第7 條應為「以契約所列之項目或單價，應僅係表示每一工作項目「單價」之組成，除非經過契約雙方同意變更進而修正組成內容或單價，否則仍應依據契約「單價」乘以「依完成履約實際施作數量」給付該工作項目之工程款，不依據「單價分析表」中「工料名稱」之數量結算。被上訴人應已符合契約給付之規定，上訴人請求應再給付，並無理由（一審卷㈢第114頁）。

⑶查，上開鑑定意見堪以採認，上訴人此部分主張，並不可採，理由同㈡3⑶及㈡2所述。

⒒抿石子圍牆H（附表編號11）

⑴上訴人主張：抿石子圍牆H：39 cm：工地現勘，側門邊學校要求原有部分排水溝及陰井打除，位置位於圍牆內側水溝，施作為側門圍牆，經依會勘決定，將原有排水溝及陰井打除，施作新陰井完成，又經再度會勘，決定依圖說施作，上訴人再次恢復原狀，費用為2 萬元等語。被上訴人則抗辯：其實作數量，業經99年12月15日、21日初驗、100年1月28日初驗複驗時會同上訴人、昕鼎公司實地丈量核對，並經上訴人簽名認可在案等語。

⑵工程會鑑定意見：上訴人所謂「再次恢復原狀費用為2 萬元」並無足以採信之相關資料。則上訴人請求此部分之款項2萬元，並無理由。

⑶查，上開意見堪以採認，上訴人此部分主張並不可採，理由同㈡9⑶所述。

⒓放樣工程（附表編號12）

⑴上訴人主張：放樣工程：原契約數量919.42㎡，實作數量944㎡，短少金額492元等語。被上訴人則抗辯：上訴人所送99年11月18日施工日誌（完工日），其中放樣工程完成數量為910.97平方公尺，復查系爭工程結算明細表放樣工程完成數量為910.97平方公尺等語。

⑵工程會鑑定意見：查工程結算書之放樣數量為919.42㎡，上訴人自行記載施工日誌之放樣數量為910.97㎡，故應未短少；且上訴人並無足以採信之相關資料。則上訴人請求被上訴人應給付並無理由。（一審卷㈢第114頁反面）。

⑶查，此部分鑑定意見依工程結算書及上訴人自行記載之數量相符，而認上訴人並未有多做之情形而認被上訴人未短少給付492 元，自較為可取，故上訴人此部分主張，並不可採。

⒔被上訴人第一次變更設計作業中契約項次12抿石子圍牆H （附表編號13）

⑴上訴人主張：被上訴人第一次變更設計作業中契約項次12抿石子圍牆H：39 cm之項目鋼筋彎紮及組立已部分完成，惟因變更設計而需廢棄拆除上訴人已施工完成之部分項目，被上訴人應補償拆除清理費1 萬元等語。被上訴人則抗辯：其實作數量，業經99年12月15日、21日初驗、100年1月28日初驗複驗時會同上訴人、昕鼎公司實地丈量核對，並經上訴人簽名認可在案，上訴人之主張無理由等語。

⑵工程會鑑定意見：查99年6月18日被上訴人「公共工程施工日誌」記載「上午9點監造聯絡…，圖＠15鋼筋改為＠10，…重新拆鐵線，…」（附件5）。惟上訴人所謂「拆除清理費1萬元」並無足以採信之相關資料。則上訴人請求被上訴人應補償其拆除清理費1萬元，並無理由（一審卷㈢第114頁反面）。

⑶查，此部分上開鑑定堪以採認，上訴人之主張並不可採，理由同㈡3⑶、㈡9⑶所述。

⒕違反空氣汙染防制法之罰鍰（附表編號14）

⑴上訴人主張：被上訴人未編列出入口洗車設備，其計罰2 萬元與系爭契約不符，應予發還等語。被上訴人則抗辯：被上訴人99年10月28日高市都發五字第0990026063號函略以：上訴人承攬被上訴人本件工程違反空氣污染防制法未於期限內改善及陳述意見，違法事實明確。上訴人施作旨揭工程期間，高雄市政府環境保護局分別於99年7月20日及99年8月26日兩度至工地稽查，其中99年8 月26日當日上訴人工地負責人在學校和平樓頂，經監造單位通知到場向環境保護局稽查人員說明，惟該工地負責人拒絕到場，甚至後來拒接電話，經環境保護局依違反空氣污染防制法第23條告發本工程，上訴人已違反本工程採購契約第30條應切實遵守空氣污染防制法之規定，故上訴人違反空氣污染防制法事實明確，爰依系爭契約高雄市政府所屬各機關學校營繕工程施工說明書總則第5 點第㈡項規定：施工期間應遵守環保及建管等相關法令保持場地清潔，否則因而發生各項罰鍰均由承攬廠商負責。故計罰係依系爭契約規定辦理，上訴人之主張為無理由等語。

⑵工程會鑑定意見：高雄市環境保護局於99年10月5 日開具違反空氣汙染防制法案件裁處書，處分上訴人罰鍰2 萬元；違反事實為「物料堆未覆蓋防塵布、工地出入口未設置洗車設備」二項，被上訴人再計罰上訴人2 萬元。查，其中物料堆未覆蓋防塵布應屬上訴人施工責任，另依據系爭工程契約內「高雄市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境管理須知」第5 項：「工地內應有洗車設備，進出工地之車輛及活動載具，…之污物應清除後始得駛出，…」（附件6 ）。再查，上訴人曾提出系爭工程之施工計畫書，其中「環境維護計畫」（一）（2） 記載「施工車輛及機械進入道路前，…應清洗乾淨」（附件7 ），故清洗責任應為上訴人。綜上，被上訴人再據以計罰上訴人2 萬元有理由等語（一審卷㈢第114頁反面、第115頁）。

⑶查，此部分鑑定意見與契約及法規相符，應可採取。上訴人主張被上訴人未編列出入口洗車設備，其計罰2萬元與系爭契約不符，應予發還云云，為無理由。

⒖休憩座椅（附表編號16）

⑴上訴人主張：休憩座椅，依圖說2/14材料表8 ，惟塑木並無經濟部登記工廠，因此無出廠證明，然本工項施作過程中，均有監造監工，如不能使用，豈可任令上訴人施作，又依契約第47條規定，休憩座椅被上訴人已同意合格且於驗收未列出缺失，且符合圖說尺寸及工料規定，何以被上訴人仍以契約第48條減價收受全款扣除，此不符合採購法第6 條公平合理原則，亦不符誠信原則，被上訴人應發還全部扣款等語。被上訴人則抗辯：上訴人99年8 月25日堂字第99077 函送休憩座椅（塑木）送審資料，其協力廠商（澄湘企業有限公司），係經濟部中部辦公室98.10.15經授中字第00000000000號登記公司，並經監造單位99年8月27日昕鼎設字第2010243 號函初審尚符合圖說規定，復經被上訴人99年9月2日高市都發五字第0990021588號函同意備查在案，系爭工程2 次變更設計中，未有塑木變更規格情事。再者，依系爭契約工作項目「壹、

一、18休憩座椅」設計圖（圖號A3-3 ）施工規範第9點規定：「完工後，須檢附出廠證明，相關材料證明及產品保固書。」，出廠證明並無限定經濟部登記工廠之規定，經被上訴人100年10月3日高市四維都發社字第1000040815 號函略以：「...由於貴公司遲不交付休憩座椅出廠證明及相關文件，且本局前於100年5月20日請貴公司於文到次日起5 日內提送本局之函文，經郵局招領逾期拒收並退還本局，本局爰依行政程序法第78、81條規定辦理公示送達，自100年8月11日刊登市府電子公報日起算逾20日未領取者以送達論，惟自100年8月31日起至100年9月4 日止貴公司仍未提送本局，故依本工程契約第10條第（二）項規定，折減該項估驗款暨間接工程費用....」並隨函檢附扣減休憩座椅費用計算式在案，因上訴人遲不交付上開工作項目出廠證明及相關文件，被上訴人爰依系爭契約第十條不給付估驗款之情形規定略以：「乙方有下列情事之一者，甲方得暫停給付估驗款之全部或一部或折減估驗款至下列原因消除為止....（二）履約有瑕疵經甲方書面通知延不辦理或改正而逾期未改正者。」折減該估驗款，應包含休憩座椅並包含利潤及管理費等間接工程費用合計76,469元，上訴人之主張無理由等情。

⑵工程會鑑定意見：依據契約，休憩座椅中之「塑木」必須有「經濟部登記工廠」之出廠證明，因上訴人無法提出出廠證明，被上訴人依據契約第10條第2 款規定折減估驗款及間接費用合計76,469元。本會另查契約第48條「減價收受」（一）「…，或工料不合規定時，按工料差額之6 倍扣罰，…扣完為止」。本會依據卷證資料單價分析表所記載每座休憩座椅「木纖塑木（實心）」之費用為2,544.92元，則扣罰款為：2,544.92元*6座*6倍＝91,617.12 元，因已高於契約「休憩座椅」總費用67,920元，故工程款以67,920元扣罰，符合契約規定；惟被上訴人依比例加計之間接工程費用8,549 元，本會認為應依據契約第7 條工程結算方式辦理為依據，建議由被上訴人、昕鼎公司及上訴人三方再次會算等語（一審卷㈢第115 頁反面）。

⑶查，上訴人就本件工作項目遲未提出「經濟部登記工廠」之出廠證明及相關文件，應屬履約有瑕疵，且經被上訴人書面通知改正而逾期未補正，則被上訴人爰依系爭契約第10條不給付估驗款之情形規定略以：「乙方有下列情事之一者，甲方得暫停給付估驗款之全部或一部或折減估驗款至下列原因消除為止....（二）履約有瑕疵經甲方書面通知延不辦理或改正而逾期未改正者。」暫停給付該估驗款之全部，包含休憩座椅並包含利潤及管理費等間接工程費用合計76,469元，並無不合，上訴人請求被上訴人應返還休憩座椅之扣款，並無理由。

⒗綜上，上訴人請求被上訴人返還附表編號1 之植栽移植運輸費用12341 元為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

㈣上訴人請求本件工程保留款之利息（如附表編號18），有無理由? 若有，其請求金額應為若干？

⒈上訴人主張：系爭工程於99年6月4日開工，依契約第9 條估驗款給付第㈠項約定，契約自開工日起每15日申請估驗計價一次，但上訴人開工應依預定進度網狀圖備查3.打除工程施作，惟被上訴人任意變更新設校門牆體及抿石子圍牆H：39 cm先行施作，致進度網狀圖備查工期不同，且被上訴人違反契約第9條第1 項規定，應支付5%利息共44921元等語。被上訴人則抗辯：被上訴人前於99年10月29日高市都發五字第0990026726號函覆上訴人略以：二、本工程施工前會勘紀錄結論一、請監造單位與施工廠商就校內圍牆先建後拆之可行性、工序安排、施工動線及相關安全措施等討論評估後函送被上訴人辦理。至99年5 月27日前被上訴人未收受任何評估討論資料，又上訴人於同年6月4日開工逕採圍牆先建後拆方式施工，未依核定之施工預定進度網圖施工。被上訴人前於99年9 月21日第三次工地會報中請上訴人儘速依契約第9 條規定申請估驗計價，復於99年10月1 日以高市都發五字第0990024279號函復上訴人估驗報告，該估驗報告中上訴人所填工程進度雖與監造單位之工程進度有所落差，惟被上訴人仍多次於工地現場告知工地負責人應就無爭議之工程進度部分依契約規定檢送估驗計價明細表，並99年10月15日高市都發五字第0990026039號函、99年10月18日高市都發五字第0990026117號函通知上訴人檢送估驗計價表，惟上訴人均置之不理等語。

⒉經查，工程會鑑定意見認為：依據契約第9 條估驗款給付（一）2之規定，上訴人請求本件工程保留款之利息，與契約規定不符，蓋觀本件工程契約第9條第1項第2 款規定，估驗以施設已完成者為限，該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於該工程完成，被上訴人驗收合格，辦妥結算，且由上訴人繳納工程保固金後，一次無息結付尾款，此有契約書在卷可證，是上訴人請求本件工程保留款之利息，與契約規定不符（一審卷㈢第116 頁反面）。是上訴人請求此部分之工程保留款之利息44921 元，既與上開工程契約規定不合，其請求自無理由。

㈤被上訴人是否積欠本件工程之工程保固金、尾款、保證金？上訴人請求上開款項（如附表編號19、20），有無理由?⒈上訴人主張：本件工程結算金額應為0000000 元，扣除被上訴人已給付之款項0000000 元及法院已強制執行之款項57381元共0000000元後，尚有142658元未給付，此包括78098元之保固金（結算金額0000000×3%）及未領工程款64560 元，且上訴人之保固期間已屆滿，被上訴人自應返還上訴人保固金。又本件工程上訴人繳納保證金323900元，扣除已領75%之保證金242925元，尚有第四期保證金80975元未發還，被上訴人應給付上揭款項等語。被上訴人則抗辯：本件工程結算總價為0000000 元，扣除被上訴人已付款項0000000元，尚有工程尾款85977元應給付上訴人，又被上訴人尚有履約保證金59625元及差額保證金21350元（共計80975元）應發還上訴人，總計應返還上訴人 166952元，但尚應扣除上訴人應給付被上訴人之保固金74676 元、植栽撫育金21749元、逾期違約金34695元（逾期違約金扣款：施工逾期72日及初驗缺失改善逾期17日，共89日，以結算總價0000000元千分之一按日罰，共計221539 元，其中施工逾期計72日，已於第一、二次估驗款項下核扣186844元（127158元＋59686元），故本次應扣除34695元、保險費200 元共計131320元，則被上訴人於工程結算時，應返還上訴人35632 元，惟上訴人之債權人軒晟公司聲請法院強制執行本件工程款債權，法院並發支付轉給命令，被上訴人於100年12月15日因而支付57381元（包括被上訴人應給付上訴人之上開工程款差額35632 元及植栽撫育金到期應退還上訴人21749元），則被上訴人僅需再返還74676元（結算總價0000000元×3%＝74676元）之保固金予上訴人即可等語。

⒉經查，本件工程結算總價原為0000000元，此有100年6 月結算明細表可證（一審卷㈢第315 頁），惟因上訴人遲未交付休憩座椅出廠證明及相關文件，經被上訴人命其補正，迄未補正，被上訴人乃依工程契約第10條第2 項規定，折減該項估驗款暨間接工程費用合計76469 元，則本件工程結算總價應修正為0000000元（0000000－76469＝0000000），此有發包工程峻工計價表可證（一審卷㈡第249 頁），因本件工程結算總價依前開折減，則本件工程之保固保證金及植栽撫育金亦應配合修正，依本件工程契約第51條規定，按3%結算總價重新核算，保固保證金應為 74676元（0000000×0.03＝74676），植栽撫育費為21749元（於100年10月3日經被上訴人簽准），上訴人主張本件工程結算總價為0000000元，保固保證金應為78098元（結算金額0000000×3%），不足採取。

⒊又查，本件工程結算總價為0000000 元，已如前述，扣除被上訴人已付款項0000000 元，此為兩造不爭執，尚有工程尾款85977 元應給付上訴人，又被上訴人尚有履約保證金59625元及差額保證金21350元（共計80975 元）應發還上訴人等情，業據被上訴人自承在卷，此有一審103年5月22日言詞辯論筆錄可稽（一審卷㈢第327 頁），並有發包工程峻工計價單為證（一審卷㈡第249 頁），總計應返還上訴人166952元（85977＋59625＋21350＝166952 ），但尚應扣除上訴人應給付被上訴人而未給付之保固金 74676元、植栽撫育金21749元、逾期違約金34695元（逾期違約金扣款：施工逾期72日及初驗缺失改善逾期17日，共89日，以結算總價0000000元千分之一按日罰，共計221539 元，其中施工逾期計72日，已於第一、二次估驗款項下核扣186844元(127158元＋59686元），故100年10月3日峻工結算時應扣除34695元）、保險費200元共計131320元，則被上訴人於100年10月3日工程峻工結算時，應返還上訴人35632 元。惟上訴人之債權人軒晟公司聲請法院強制執行本件工程款債權，法院並發支付轉給命令，被上訴人於 100年12月15 日因而支付57381元（包括被上訴人應給付上訴人之上開工程款差額35632元及21749元植栽撫育金到期應退還予上訴人）予法院，此經被上訴人自承在卷，並有原審法院100年司執字第22913號卷可證。綜上，被上訴人已清償上開應給付上訴人之履約保證金59625 元、差額保證金21350元，共計80975元及工程款差額35632 元，上訴人請求被上訴人應再給付工程尾款64560元、保證金80975元，並無理由。

⒋再查，本件工程結算後之保固保證金為74676 元，已如前述，而本件工程之保固期限已於102年4月25日保固期滿查驗會勘所列4 項缺失確認已完成改善，乃同意保固期滿查驗合格，此有102年7月3 日保固缺失改善複驗會勘紀錄可證（一審卷㈢第279 頁），且被上訴人亦自承被上訴人應返還上訴人保固保證金74676元等語，此有一審103年5 月22日筆錄可稽，則上訴人請求被上訴人返還保固保證金74676 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由。

八、綜上所述，上訴人依兩造承攬契約之法律關係，請求被上訴人返還逾期扣款1日2489元（0000000×0.001＝0000000元）、返還附表編號1之植栽移植運輸費用12341元及保固保證金74676元，共計89506元及自105年5月15日擴張爭點整理暨辯論意旨狀送達被上訴人之翌日即103年5月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，原審就逾此部分之請求連同假執行之聲請予以駁回，並無不合，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人於本院擴張請求被上訴人另應再給付前開經原審駁回之本金672,125 元之利息部分自101年4月16日起至103年5月22日止之利息，及另請求應再給付82,229元及自101年4月16日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦無理由，應一併駁回。

九、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果，不生影響，爰不予論述，併此敍明。

十、據上論結，本件上訴及擴張之訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

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