臺灣高等法院 高雄分院103年度建上易字第20號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 103年度建上易字第20號

上訴人

即反訴被告

博鈞營造有限公司

法定代理人

魏崑政

訴訟代理人

黃順天律師

被上訴人

即反訴原告高雄市政府水利局

法定代理人

蔡長展

訴訟代理人

洪國欽律師

　　　　　　陳子操律師

　　　　　　李倬銘律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國103 年6 月30日臺灣高雄地方法院103 年度建字第34號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起反訴，本院於104 年5 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人起訴主張：兩造於民國100 年9 月30日簽訂「旗山溪地景主題步道橋拆除工程」（下稱系爭工程）契約，約定由上訴人承攬系爭工程，報酬為新臺幣（下同）185 萬元（結算金額為2,013,974 元），且開工之日起45日工作天內竣工（下稱系爭契約）。嗣於100 年11月1 日申報開工，惟因地方要求辦理說明會未能開工，而自同年月21日起停工，上訴人又於101 年3 月15日申報復工，業於101 年4 月17日完工並申報竣工，早於預定竣工日期即101 年5 月16日，並經監造單位即黎明工程顧問股份有限公司（下稱黎明公司）認定系爭工程進度達百分之百。上訴人未逾期完工，詎被上訴人以上訴人實際竣工日為101 年8 月14日，逾期90日，處逾期違約金181,258 元，且拒絕給付工程尾款782,981 元及履約保證金185,000 元。爰依系爭契約為本件請求等語。求為判決：㈠被上訴人應給付967,981 元，及自起訴狀繕本送達翌日，即102 年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服，被上訴人則提起反訴）於本院聲明如主文第一、二項所示。對反訴則以：系爭契約雖約定上訴人應負責租賃堆置場地並管理拆除後之鋼材，惟兩造嗣於100 年11月4 日第一次施工前協調會議業已變更上開約定，另行約定「拆除後之鋼材清運至旗美污水處理場堆置，契約價目表之堆置場地租金及管理費將予扣除」，上訴人將拆除後之鋼材送至旗美污水處理場後自不負保管責任，縱上訴人函知被上訴人將不依原設計圖說負保管責任，未據被上訴人同意，亦應無需負保管責任。再者，被上訴人未通知上訴人，即由第三人仁一有限公司人員提領廢棄鋼材，致其利用被上訴人未全程監督標售後提領廢棄鋼材過程，乃於提領後過磅前侵占廢棄鋼材，業經法院判決認定成立業務侵占罪，顯見廢棄鋼材短少並非上訴人保管管理有疏失所致，自不可歸責。況且，被上訴人亦未證明上訴人保管管理有疏失，應不得請求廢棄鋼材短少之損害。另被上訴人並未不同意備查上訴人所提剩餘土石方處理計劃書，而屏東縣政府未同意備查之原因復均不可歸責於上訴人，上訴人自未逾期完工，縱有逾期情事，惟系爭工程完成百分之百後送請核准剩餘土石方處理計劃書並不影響系爭工程之使用，且此送件部分並無工程款，從而計算逾期違約金亦為零元。又被上訴人於101 年7 月即發現廢棄鋼材短少之事實，遲至103 年10月9 日始反訴請求損害賠償，依民法第514 條規定，已罹於1 年時效，上訴人拒絕給付等語置辯。求為判決如主文第三項所示。

被上訴人則以：依系爭契約第9 條第23款約定，上訴人負有自行尋找、取得合法使用許可之土石方堆置場所之義務，故上訴人須先行取得屏東縣政府合法使用許可方得將土石方置放預定之豊圳有限公司場所。惟上訴人之計畫書內容不備，數次修改後迄101 年8 月6 日始准予備查，自應係可歸責於上訴人。至屏東縣政府之行政作業疏失，亦不可歸責於被上訴人。又因棄置土石方非屬上訴人所提施工計畫書工程進度表之系爭工程要徑，不符合系爭契約第7 條第3 款有關展延工期之要件。另上訴人雖曾函請黎明公司鑒核有關系爭工程因位處河床及受天候影響，而申辦不計工期等事，並經黎明公司函請同意工期展延，惟上訴人未依約於30日內檢具事證，業遭駁回，上訴人於101 年8 月14日始竣工完畢，已逾期完工90日，依系爭契約第17條第1 款約定，需負擔逾期違約金181,258 元。因依系爭契約第9 條第7 款、系爭契約圖說1/6 拆除注意事項及一般說明，上訴人負保管廢鋼責任，嗣經仁一有限公司提貨後數量確定為186.57噸，乃短缺達173.5 噸，上訴人應負賠償損害2,550,450 元。亦即上訴人固得請求系爭工程尾款782,981 元及履約保證金185,000 元，惟上訴人應給付逾期違約金181,258 元及應賠償損害2,550,450 元，經被上訴人抵銷後，上訴人已不得再行請求等語置辯。於本院聲明：上訴駁回。另反訴以：原審判決認定上訴人雖得請求系爭工程尾款及履約保證金967,981 元，惟應給付違約金181,258 元及賠償廢棄鋼材數量短少損害金額2,550,450 元，兩相抵銷後，上訴人即不得再向被上訴人請求給付工程尾款及履約保證金。從而被上訴人尚有抵銷餘額1,763,727 元，自得依民事訴訟法第446 條第2 項第3 款規定提起反訴請求上訴人給付抵銷餘款。因上訴人係於竣工日101 年5 月16日後之101 年8 月14日完工，乃逾期90日，且係因上訴人提出之剩餘土石方處理計劃書不符屏東縣政府要求所致，自可歸責於上訴人，故而應依系爭契約第17條第1 項之約定給付違約金181,258 元。另系爭工程拆除後所餘廢棄鋼材共計360.07噸、白鐵3.25噸，經標購廢棄鋼材之仁一有限公司僅提得186.57噸，而短少173.5 噸廢棄鋼材，因上訴人依系爭契約第9條第7 項之約定，對廢棄鋼材有保管責任，自需賠償此短少部分之標售價額合計2,550,450 元等語。求為判決：㈠反訴被告應給付反訴原告1,763,727 元，及自反訴狀繕本送達翌日即103 年10月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。

兩造所不爭執之事項：

㈠兩造於100 年9 月30日簽訂「旗山溪地景主題步道橋拆除工程」契約，約定由上訴人承攬系爭工程，報酬為185 萬元，且開工之日起45日工作天內竣工。又系爭工程預定竣工日期為101年5 月16日，嗣上訴人於101 年8 月13日提出竣工報告，結算金額為2,013,974 元。

㈡監造單位黎明公司於101 年4 月17日監造日報表記載工程實際進度百分之百，而施工項目均為橋身欄杆、木棧道、木階梯、座椅、結構鋼構、RC暨舊橋墩、照明設備拆除，並拆除後兩端安全設置、施工便道設置及復原、基礎沈箱深度開挖檢視及拆除；另依系爭契約第9 條第23款所約定之運送營建土方內容、附件即系爭工程細部設計圖說拆除注意事項及一般說明⒉⒌內容，上訴人尚需運送廢棄鋼材及土石方過磅，並堆置於經機關審查同意之土資場或借土區部分，且施工前須提送清運計畫送審（下稱系爭計畫書）。

㈢兩造於100 年11月4 日合意將拆除後之鋼材運至旗美污水處理廠堆置，契約價目表內之堆置場地租金及管理費予以扣除，且上訴人應先將要拆除之橋墩噴漆做記號及橋面電器照明設施拍照存證。嗣上訴人先後於101 年4 月5 日、6 日、7 日、9 日會同監造單位黎明公司將系爭工程拆除後之廢棄鋼材過磅，廢鐵360.07噸、白鐵3.25噸，嗣被上訴人於101 年5 月23日標售廢棄鋼材，由訴外人仁一有限公司得標，而該公司自101 年7月2 日起至7 日止，提貨完成後數量為186.57噸，較諸上訴人過磅數量短少173.5 噸，被上訴人乃於101 年8 月6 日發函通知上訴人提出原過磅資材及堆置相片並說明短少原因，上訴人則於101 年8 月9 日檢附廢鐵堆置照片、過磅單並函覆仁一有限公司提貨時並未會同過磅，無法得知得標廠商實際提貨數量等語。

㈣上訴人於101 年3 月7 日檢送系爭計劃書予監造單位黎明公司備查；黎明公司於同年月14日審查符合規定後，函請被上訴人核備；被上訴人於101 年3 月23日同意備查；上訴人於101 年4 月7 日檢送被上訴人前開同意備查函及系爭計劃書予屏東縣政府請其准予同意備查；屏東縣政府於101 年4 月16日以被上訴人並未於前開同意備查函註明土質及土方數量為由，檢還系爭計劃書予上訴人；上訴人於101 年5 月17日函請被上訴人於上開同意備查函內註明土質及數量；被上訴人於101 年5 月22日註明土質及數量後發函予屏東縣政府核備；屏東縣政府於101 年5 月29日以系爭計劃書之送審表內無備查文號、被上訴人來函內並無備查字句，及文號碼數不符等為由，檢還系爭計劃書予被上訴人；被上訴人於101 年6 月5 日發函通知上訴人請其備妥系爭計劃書1 式3 份；上訴人於101 年6 月14日函請被上訴人協助發文予屏東縣政府，並於函文內註明土質及數量，並將系爭計劃書轉送至屏東縣政府；黎明公司亦於101 年6 月14日發函通知上訴人，系爭計劃書缺少土石無污染證明，請上訴人補正；黎明公司於101 年6 月19日以上訴人修正後之系爭計劃書（含土石無污染證明），審查符合規定，函請被上訴人協助轉送屏東縣政府審核；被上訴人於101 年6 月28日檢送系爭計劃書，並於函文內註明土質及數量後，函請屏東縣政府核備；屏東縣政府於101 年7 月17日函請被上訴人轉知上訴人重新規劃運輸路線；被上訴人於101 年7 月20日檢送上訴人之修正運輸路線圖，函請屏東縣政府核備；屏東縣政府於101 年8月6 日就系爭計劃書同意備查；被上訴人於101 年8 月8 日通知上訴人依規定辦理清運作業。

㈤上訴人曾於101 年5 月28日提送竣工報告，被上訴人於101 年6 月8 日以系爭計劃書尚未經屏東縣政府核准為由，未核准該竣工報告。嗣上訴人於101 年8 月13日提送竣工報告，被上訴人於101 年8 月14日核准該竣工報告。

㈥被上訴人以上訴人系爭工程逾期完工為由，課以逾期違約金181,258 元，並扣留上訴人系爭工程之工程款尾款782,981 元及履約保證金185,000 元。

㈦仁一有限公司人員於提領期間曾將載運鋼料中途卸下未過磅而遭原審法院刑事庭以102 年度易字第832 號刑事判決認定：仁一有限公司之司機林忠孝利用被上訴人人員未全程監督貨車載運廢鐵之機會，業務侵占廢棄鋼材之數量為560 公斤、1110公斤，成立業務侵占罪，予以判刑。

協商整理兩造之爭點如下：

㈠上訴人就系爭工程有無逾期完工？若有，是否可歸責於上訴人而應給付逾期違約金？若是，則應依系爭契約第17條第1 款或同條款第1 目核算逾期違約金？逾期違約金是否過高？

㈡上訴人應否就廢棄鋼材數量短少負損害賠償之責？

㈢上訴人得否依系爭契約請求被上訴人給付967,981 元及法定遲延利息？若是，被上訴人得否抵銷處罰上訴人之逾期違約金181,258元、廢棄鋼材數量短少之損害賠償2,550,450元？又被上訴人得否依系爭契約反訴請求上訴人應給付抵銷後之餘額1,763,727 元暨法定遲延利息？是否已罹於時效消滅，而上訴人得拒絕給付？

上訴人就系爭工程有無逾期完工？若有，是否可歸責於上訴人而應給付逾期違約金？若是，則應依系爭契約第17條第1 款或同條款第1目核算逾期違約金？逾期違約金是否過高？

㈠按因可歸責於承攬人之事由致工作遲延者，定作人於受領工作時，若未聲明保留，依民法第504 條規定，定作人固不得再依民法第502 條、第503 條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或損害賠償，惟雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，應不影響於已獨立存在之違約金債權。（參照最高法院88年度台上字第940 號裁判意旨）易言之，若定作人與承攬人間已有遲延違約金之約定，則承攬人完成工作是否遲延均依雙方當事人之約定判斷。

㈡經查：系爭契約第17條第1 款第1 目款約定：逾期違約金，以日為單位，廠商（即上訴人）如未依照契約規定期限竣工，應按逾期天數，每日依契約價金總額1%計算逾期違約金。廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金每日依其3%計算逾期違約金等語；第7 條第3 款第1 目復約定：契約履約期間，有機關應辦事項未及時辦妥（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7 日內通知機關，並於30日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1 日者，以1日計等語，有系爭契約附卷可稽（見原審卷㈠第22頁背面至第23頁、第14頁）。足認兩造約定系爭工程之遲延違約金之發生，係以上訴人具有可歸責之事由為前提；若系爭工程之遲延係不可歸責於上訴人之事由所致，則上訴人無需依系爭契約第17條之約定負遲延違約金責任，且未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金每日依其3%計算逾期違約金。

㈢次查：兩造於100 年9 月30日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬系爭工程，且開工之日起45日工作天內竣工。又系爭工程預定竣工日期為101 年5 月16日，嗣上訴人於101 年8 月13日提出竣工報告，結算金額為2,013,974 元一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第200 頁、第202 頁至第203 頁），並有竣工報告、系爭契約書工程結算書附卷可考（見原審卷㈠第236 頁、本院卷㈠第27頁至第154 頁、第155 頁至第168 頁）。又上訴人於100 年11月1 日申報開工，嗣因地方要求辦理說明會未能開工，而自同年月21日起停工，上訴人又於101 年3 月15日申報復工一情，有被上訴人101 年3 月19日高市水施字第00000000000 號函在卷可憑（見原審卷㈠第31頁）。足認上訴人自101 年3 月15日施工起，加計45工作日，原應於101 年5 月18日完工（被上訴人預定101 年5 月16日申報竣工），卻於同年8月13日始正式竣工。則自申報竣工日即101 年5 月16日起算，系爭工程乃遲延90日始為竣工。

㈣再查：上訴人於101 年3 月7 日檢送系爭計畫書予監造單位黎明公司備查；黎明公司於同年月14日審查符合規定後，函請被上訴人核備；被上訴人於101 年3 月23日同意備查；上訴人於101 年4 月7 日檢送被上訴人前開同意備查函及系爭計畫書予屏東縣政府請其准予同意備查；屏東縣政府於101 年4 月16日以被上訴人並未於前開同意備查函註明土質及土方數量為由，檢還系爭計畫書予上訴人；上訴人於101 年5 月17日函請被上訴人於上開同意備查函內註明土質及數量；被上訴人於101 年5 月22日註明土質及數量後發函予屏東縣政府核備；屏東縣政府於101 年5 月29日以系爭計畫書之送審表內無備查文號、被上訴人來函內並無備查字句，及文號碼數不符等為由，檢還系爭計畫書予被上訴人；被上訴人於101 年6 月5 日發函通知上訴人請其備妥系爭計畫書1 式3 份；上訴人於101 年6 月14日函請被上訴人協助發文與屏東縣政府，並於函文內註明土質及數量，並將系爭計畫書三份轉送至屏東縣政府；黎明公司亦於101 年6 月14日發函通知上訴人，系爭計畫書缺少土石無污染證明，請上訴人補正；黎明公司於101 年6 月19日以上訴人修正後之系爭計畫書（含土石無污染證明），審查符合規定，函請被上訴人協助轉送屏東縣政府審核；被上訴人於101 年6 月28日檢送系爭計畫書，並於函文內註明土質及數量後，函請屏東縣政府核備等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第201 頁至第203 頁），並有上訴人101 年3 月7 日博營字第0000000-000 號函、黎明公司101 年3 月14日黎水字第0000000000號函、被上訴人101 年3 月23日高市水施字第00000000000 號函、上訴人101 年4 月7 日博營字第0000000-000 號函、屏東縣政府101 年4 月16日屏府水政字第0000000000號函、上訴人101 年5 月17日博營字第0000000-000 號函、被上訴人101 年5 月22日高市○區○○00000000000 號函、屏東縣政府101 年5 月29日屏府水政字第0000000000號函、被上訴人101 年6 月5 日高市○區○○00000000000 號函、上訴人101 年6 月7 日博營字第0000000-000 號函、黎明公司101 年6 月14日黎水字第0000000000號函、黎明公司101 年6 月19日黎水字第0000000000號函、被上訴人101 年6 月28日高市○區○○00000000000 號函附卷可參（見原審卷㈡第117 頁至第130 頁）。足認上開公文往返有如下可歸責被上訴人之事由：

⒈自101 年4 月7 日上訴人檢送被上訴人前開同意備查函及系爭計畫書與屏東縣政府請其准予同意備查起，至同年月16日屏東縣政府以未於註明土質及土方數量為由，檢還系爭計畫書止，共計10日。惟上訴人於101 年3 月7 日提送之營建剩餘土石方處理計畫書第一章工程概述內容已計載棄土數量為521.1 立方公尺，土質為B5等情，有黎明公司104 年2 月4 日黎水字第0000000000號函附卷可憑（見本院卷㈡第27頁）。亦即，上訴人於101 年3 月7 日提交黎明公司之系爭計畫書已有載明土質及土方數量，卻因被上訴人於同年月23日所為之同意備查函漏未載明土質及土方數量，致屏東縣政府退還系爭計畫書，及後續同年5 月17日上訴人需函請被上訴人於上開同意備查函內註明土質及數量，至同年月22日被上訴人註明土質及數量後發函與屏東縣政府。因被上訴人應於同意備查函註明土質及數量一事係被上訴人應辦妥之事項，乃該當上開系爭契約第7 條第3 款第1 目兩造得展延工期之約定。據此約定，自101 年4 月7 日上訴人檢送前開同意備查函及系爭計畫書與屏東縣政府請其准予同意備查起，至101 年5 月22日被上訴人註明土質及數量後發函與屏東縣政府核備止共計46日，乃係不可歸責於上訴人之事由所致之遲延。

⒉自101 年5 月23日起至101 年5 月28日屏東縣政府退還系爭計畫書前，共計6 日，屬於被上訴人與屏東縣爭府間之文書作業期間，應不得計入上訴人之施工期間。

⒊嗣於101 年5 月29日屏東縣政府以系爭計畫書之送審表內無備查文號、來函內並無備查字句，及文號碼數不符等由，檢還系爭計畫書，亦即上開被上訴人於101 年5 月22日註明土質及數量之函文未載備查文號、來函內並無備查字句，及文號碼數不符，致屏東縣政府未同意備查系爭計畫書而於101 年5 月29日檢還系爭計畫書，上訴人始於101 年6 月14日函請被上訴人協助發文予屏東縣政府，並於函文內註明土質及數量，並將系爭計畫書轉送至屏東縣政府。嗣於101 年6 月28日被上訴人始檢送系爭計畫書，並於函文內註明土質及數量後，函請屏東縣政府核備。是以，自101 年5 月29日起至101 年6 月28日止，共計31日，係因被上訴人於101 年5 月22日註明土質及數量之函文未載備查文號、來函內並無備查字句，及文號碼數不符所致之延遲期日，屬於不可歸責於上訴人之事由。

⒋綜上，自101 年4 月7 日起至101 年5 月22日止，共46日；自101 年5 月23日起至101 年5 月28日止，共6 日；自101 年5月29日起至101 年6 月28日止，共31日，合計共83日，均係不可歸責於上訴人之事由所致之遲延。

㈤末查：兩造約定系爭工程之工期係45日，並以工作天計算，需扣除星期例假日、國定假日或其他休息日一節，有系爭契約第7 條第1 款約定附卷可據（見原審卷㈠第13頁背面至第14頁）。佐以兩造順延至101 年3 月15日起始正式開工一情，業如上述。則加計45日工作天，依系爭契約之約定，應於101 年5 月18日完工（被上訴人預定101 年5 月16日申報竣工），惟因不可歸責於上訴人之事由所致遲延之工期共計有83日一節，業如上述。若上訴人得據以展延工期，則自101 年5 月18日之翌日以83日工作天計算展延工期後，上訴人應於101 年9 月13日向被上訴人申報竣工；若以被上訴人之預定竣工日101 年5 月16日之翌日以83日工作天計算展延工期，上訴人應於101 年9 月11日向被上訴人申報竣工。是以，上訴人於101 年8 月14日向被上訴人申報竣工，有工程結算書附卷可參（見本院卷㈠第156 頁），應未遲延逾期。惟上訴人並未主張其曾就此事由，依系爭契約第7 條第3 款以書面向被上訴人展延工期，並據被上訴人以書面同意延長履約期限等語，自無從予以展延系爭工程工期。

㈥另被上訴人主張：上訴人早於101 年4 月7 日檢送被上訴人之同意備查函及系爭計畫書予屏東縣政府請其准予同意備查，故而，屏東縣政府於101 年5 月29日發函與上訴人前，已知悉被上訴人備查之文號，則屏東縣政府函稱查無備查文號或稱發文字號不符等語，係屏東縣政府作業之疏失，自不得歸責於被上訴人；況依高雄市營建工程剩餘土方管理辦法，上訴人僅需提出系爭計畫書與被上訴人備查後，即得向工務局申請堆置許可，無需要求被上訴人提出同意備查函及載明土質及土方數量。再者，依屏東縣營建工程剩餘土方管理自治條例所示，亦無要求公共工程主辦單位應提供剩餘土方之土質及數量與屏東縣政府，是以要求被上訴人於備查文須加註土質及數量，並非被上訴人之法定義務，而係屏東縣政府之內部規則或承辦人員之個人要求，非被上訴人之疏失，上訴人既選擇屏東縣境內之土資場進行土方堆積，就取得堆置許可之風險應由上訴人承擔；又系爭工程土石方之堆置場所係由上訴人所覓，上訴人初尋在屏東縣境內，故系爭計畫書遭屏東縣政府退件之風險自應由上訴人承擔，難謂不可歸責於上訴人；上訴人主張因系爭計畫書公文往返而有展延之需求，與系爭工程之要徑作業無關，不符系爭契約第7 條第3 項第1 款第2 目之約定，自不得展延等語，並以上訴人101 年4 月7 日博營字第0000000-000 號函、高雄市營建工程剩餘土方管理辦法、屏東縣營建工程剩餘土方管理自治條例為據（見原審卷㈡第120 頁、第76頁至第90頁）。惟查：

⒈屏東縣政府於101 年5 月29日檢還系爭計劃書，乃係因系爭計劃書之送審表內無備查文號、被上訴人來函內並無備查字句，及文號碼數不符等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第202 頁至第203 頁），並有屏東縣政府101 年5 月29日屏府水政字第0000000000號函附卷可考（見原審卷㈡第124 頁）。足認係因被上訴人之疏失未於其同意備查函上載明備查字距、文號號碼不符，始致屏東縣政府退還系爭計畫書，進而衍生後續公文往返之遲延，顯可歸責於被上訴人，而不可歸責於上訴人，是以，被上訴人主張：上開遲延係屏東縣政府作業之疏失，不得歸責於被上訴人等語，尚與事實不符，自不足採。

⒉黎明公司104 年2 月4 日黎水字第0000000000號函覆：上訴人於101 年3 月7 日提送之營建剩餘土石方處理計畫書第一章工程概述內容已計載棄土數量為521.1 立方公尺，土質為B5等語，有該函及上訴人提出之系爭計畫書附卷可憑（見本院卷㈡第27頁、第30頁背面）。足認上訴人於101 年3 月7 日提交黎明公司之系爭計畫書確已載明土質及土方數量，卻因被上訴人所為同意備查函漏未載明，方致屏東縣政府退還系爭計畫書，及需上訴人另行函請被上訴人於同意備查函內註明土質及數量，再行發函與屏東縣政府，此等日期之延誤自屬不可歸責於上訴人。被上訴人雖主張依高雄市營建工程剩餘土方管理辦法、屏東縣營建工程剩餘土方管理自治條例，其不負於同意備查函上註明土質及土石方數量之義務等語，惟該項缺失致屏東縣政府退還系爭計畫書之遲延顯不能歸責於上訴人。況且，依內政部營建署頒布之「營建剩餘土石方處理方案」參、⒋規定，被上訴人負有督導承包廠商對剩餘土石方之處理，並將處理計畫副知該工地及收容處理場所之屏東縣政府一節，有該處理方案附卷可查（見原審卷㈡第113 頁背面），足認被上訴人應將剩餘土石方處理計畫函送屏東縣政府，屬於被上訴人應辦妥之事項。是以，被上訴人上開主張即非可採。

⒊系爭工程之廢棄鋼材及土石方之運置亦屬於系爭工程之重要部分一節，有系爭契約第9 條第23款、系爭契約之附件圖說拆除注意事項及一般說明存卷可稽（見原審卷㈠第16頁背面、第176 頁）。又尋覓運棄土石方之處所及規劃運棄路線一事雖非屬系爭工程之要徑作業，固為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第198 頁）。惟上訴人要求被上訴人函具同意備查函與屏東縣政府，乃屬被上訴人應協辦之事項。再者，監造單位黎明公司於101 年4 月17日監造日報表記載工程實際進度百分之百，而施工項目均為橋身欄杆、木棧道、木階梯、座椅、結構鋼構、RC暨舊橋墩、照明設備拆除，並拆除後兩端安全設置、施工便道設置及復原、基礎沈箱深度開挖檢視及拆除等節，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈠第200 頁至第203 頁），佐以證人即黎明公司監工人員柯俊安證稱：101 年4 月17日監工日報表顯示者為拆除部分，並未包含土石方運送之工作項目。於上開函文認定系爭工程完工，係因工地上已無廢棄物。完工後之土石已運離工地，但不知上訴人運至何處。黎明公司係以上訴人完成拆除工作項目及毀損部分已修復完成而認定上訴人完工；因廢棄土石方已運離現場，自不會影響後續工程，但拆除後廢棄土石方及鋼材堆置均屬上訴人施工範圍等語（見原審卷㈡第156 頁至第157 頁），乃兩造所不爭執（見本院卷㈠第194 頁），而系爭工程詳細價目表中僅上開施工項目有計價，系爭計畫書並非計價項目一情，亦有系爭工程詳細價目表在卷可參（見原審卷㈠第28頁），足認上訴人係於完成系爭工程後始送請核准系爭計畫書，亦即待核准系爭計畫書期間，不僅未影響後續工程，且應完成計價之工程項目均已完工。而被上訴人復未說明因核准系爭計畫書公文往返受有何種損害，若因可歸責於被上訴人之事由致上訴人未能於預定完工日申報完工，並處上訴人違約金，則此顯然違反上開得申報展延事由之約定及誠信原則。再者，未完成履約之系爭計畫書送審部分，既不影響其他已完成部分之使用者，且該未完成履約部分之契約價金為零，則依前揭說明，本件應依系爭契約第17條第1 款第1 目核算逾期違約金即為零元。是以被上訴人僅以屏東縣政府未核備系爭計畫書期間，為上訴人逾期完工日數，而主張上訴人未依約於事件發生後30日內檢具事證申辦不計工期予以展延，應依系爭契約第17條第1 款核算逾期違約金等語，應非可採。

上訴人應否就廢棄鋼材數量短少負損害賠償之責？

㈠按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法第508 條第1 項定有明文。亦即，承攬人負有工作物之保管義務。惟若非屬工作物，而經定作人與承攬人約定由承攬人負保管義務者，該保管義務即非屬於承攬契約之一部分，而係成立承攬與寄託之混合契約。次按受寄人經寄託人之同意，使第三人代為保管寄託物者，僅就第三人之選任及對於第三人所為之指示，負其責任，此觀民法第592 條但書及第593 條第2 項規定即明。

㈡經查：依系爭契約附件即系爭工程細部設計圖說拆除注意事項及一般說明⒉⒌內容，上訴人尚需運送廢棄鋼材過磅一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第201 頁至第203 頁），並有系爭工程細部設計圖說在卷可憑（見本院卷㈠第149 頁）。足認依系爭契約之約定，上訴人負有運送廢棄鋼材過磅之義務。佐以系爭契約第9 條第7 款第1 目約定：履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管，如有損壞缺少，概由廠商負責賠償等語；系爭契約之附件圖說拆除注意事項及一般說明第2 點約定：本工程須由標售廠商配合過磅回收鋼料之重量，故於標售標完成發包訂約後由甲方通知開工，拆除後之鋼料承包商須負責運至地磅，並會同監造人員及標售廠商共同會磅，再運至堆置場地堆置，並鋼料明顯處註明橋墩編號且拍照記錄，承包商須負責管理責任至完工日止（或全部鋼料點交給標售廠商運離該場地為止）等語，有系爭契約、系爭契約之附件圖說拆除注意事項及一般說明在卷可查（見原審卷㈠第15頁、第176 頁）。足認依兩造之約定，上訴人就非屬系爭工程之工作物即廢棄鋼材有保管義務，其期限為自廢棄鋼材運至堆置場所時起，至全部廢棄鋼材點交給標售廠商運離該場地時止。

㈢次查：兩造於100 年11月4 日合意將拆除後之鋼材運至旗美污水處理廠堆置，契約價目表內之堆置場地租金及管理費予以扣除，且上訴人應先將要拆除之橋墩噴漆做記號及橋面電器照明設施拍照存證。嗣上訴人先後於101 年4 月5 日、6 日、7 日、9 日會同監造單位黎明公司將系爭工程拆除後之廢棄鐵材過磅，廢鐵360.07噸、白鐵3.25噸，嗣被上訴人於101 年5 月23日標售廢棄鋼材，由訴外人仁一有限公司得標，而仁一有限公司自101 年7 月2 日起至同年月7 日止，提貨完成後數量為186.57噸，較諸上訴人過磅數量短少173.5 噸，被上訴人乃於101 年8 月6 日發函通知上訴人提出原過磅資材及堆置相片並說明短少原因，上訴人則於101 年8 月9 日檢附廢鋼堆置照片、過磅單並函覆仁一有限公司提貨時並未會同過磅，無法得知得標廠商實際提貨數量等語一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第201 頁至第203 頁），並有地景橋拆除會磅紀錄表、電子地磅單、過磅單、各項採購決標紀錄表、被上訴人101 年6 月28日高市水維字第00000000000 號函、101 年8 月6 日高市○區○○00000000000 號函、高雄市水利局旗山地景橋廢鋼材標售提貨單、過磅單、過磅照片、上訴人101 年8 月9 日博營字第0000000-000 號函在卷可按（見原審卷㈠第178 頁至第184 頁、第187 頁、卷㈡第4 頁至第31頁、第33頁）。佐以證人即黎明公司監造人員柯俊安證稱：其自101 年3 月1 日起受委託監造工程，上訴人清運廢鋼材過程有照相及過磅，且自101 年4月5 日至9 日搬運堆置於旗美污水處理廠時亦有全景照片，另於該廢鐵於仁一有限公司搬運前與101 年4 月9 日堆置時並無異狀，現況雷同等語（見警卷第25頁至第26頁、本院卷㈡第239 頁至第240 頁），核與證人即被上訴人所屬人員許展彰於偵查中證稱：廢鋼材確經過磅計算重量無誤後才堆置旗美污水處理廠等語（見臺灣高雄地方法院檢察101 年度偵字第26476 號偵查卷第33頁）、於警詢中證述：上訴人自101 年3 月15日起開始拆除地景橋作業，將擷取之廢鐵先放置於橋下河床存放，此期間係委託黎明公司負責監管，該公司委託柯俊安監工，於拆除完工後，將廢鐵載運至旗美污水處理廠放置，依規定監工均要與載運廢鐵之車輛會磅，每部車輛均要做過磅記錄及拍照，經過磅後總數量為360.07公噸，均載往旗美污水處理廠存放，該總數量由監工柯俊安報給水利局等語（見警卷第16頁至第18頁、本院卷第235 頁至第236 頁）相符。益徵上訴人於仁一有限公司前往旗美污水處理廠取貨前，曾於101 年4 月5 日、6 日、7 日、9 日就廢棄鋼材完成過磅，始送往旗美污水處理廠堆置就廢棄鋼材為過磅並確定數量，且經監造單位黎明公司確認無訛。

㈣再查：旗美污水處理廠乃為被上訴人管理之場所，其早於92年間即與普春環保工程股份有限公司（下稱普春公司）就旗美污水處理廠（即旗山鎮五明污水處理廠）成立委託合約書（契約編號92高府水道字第4002號），嗣於99年4 月19日就前開契約為第三次契約變更，約定普春公司服務範圍除試運轉操作維護工作、協助接管及委託試運轉操作維護外，增列「旗美污水處理廠廠區保全設施」及「擋水設施工程及大門、側門圍籬」項目，亦即100 年至101 年間旗美污水處理廠之安全維護係由被上訴人委任普春公司負責，且100 年11月起迄101 年5 月止，除假日外，均由該公司人員陳文范負責實際工作等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈡第233 頁至第234 頁），並有上開契約、值勤表及簽到單等影本在卷可考（見本院卷㈡第86頁至第92頁），被上訴人復不爭執旗美污水處理廠係其專屬管理，若上訴人欲進入其內保管廢鋼材，則需經申請核准，惟上訴人未申請進入保管等語（見本院卷㈠第200 頁），佐以證人許展彰於偵查中，經檢察官詢問關於旗美污水處理廠有無防盜措施時，乃結證稱：旗美污水處理廠有保全等語（見臺灣高雄地方法院檢察101 年度偵字第26476 號偵查卷第32頁），足認被上訴人專屬管理之旗美污水處理廠乃委由第三人普春公司負責保全，非任何人得任意進入。再佐以兩造雖曾於100 年11月4 日合意將拆除後之鋼材運至旗美污水處理廠堆置，契約價目表內之堆置場地租金及管理費予以扣除，如前所述，惟被上訴人主張未曾免除上訴人保管廢鐵材之責，核與上訴人法定代理人於警詢中自陳置於旗美污水處理之廢鐵材係由上訴人負責保管等語相符（見警卷第23頁至第24頁），益徵兩造間就廢鋼材之寄託契約，僅變更保管場所及應由上訴人自己保管之約定，被上訴人乃同意上訴人將廢鐵材置於第三人普春公司管領之旗美污水處理廠內，由該第三人代為保管廢鋼材。是以揆諸前揭說明，上訴人應僅就第三人普春公司之選任及對於第三人所為之指示，負其責任。

㈤末查：仁一有限公司提領前，被上訴人未通知上訴人前往監督廢棄鋼材過磅，業據被上訴人自認在卷（見本院卷㈠第237 頁、卷㈡第58頁），足認被上訴人乃係未經保管人即上訴人同意，即逕行至由第三人普春公司保管廢鐵材場所指示仁一有限公司取走寄託物。因上訴人保管責任乃至全部廢棄鋼材點交給標售廠商仁一有限公司運離該場地為止，證人柯俊安復結證稱：廢鐵於仁一有限公司搬運前與101 年4 月9 日堆置時並無異狀，現況雷同等語，及證人許展彰亦結證稱：旗美污水處理廠係有專人保全等語，業如前述，足認上訴人於仁一有限公司運離全部廢鋼材前使普春公司代行保管責任，尚無何違反約定情事。至仁一有限公司提領數量與監造黎明公司先前確認過磅之數量間之短少，乃係發生仁一有限公司運離全部廢鋼材之後。因上訴人就該公司運送廢鋼材離開旗美污水處理廠至過磅過程，不負監督之責，而仁一有限公司運離全部廢鋼材至過磅前無專人監督，亦據被上訴人人員證人許展彰及陳榕於偵查中結證明確（見同上偵查卷第32頁至第34頁），如此自無從認定係因上訴人未盡前述保管責任，始致廢棄鋼材短少，而應係被上訴人另行指示仁一有限公司載運廢棄鋼材所致。況且，仁一有限公司人員於提領期間曾將載運鋼料中途卸下未過磅而遭原審法院刑事庭以102 年度易字第832 號刑事判決認定：仁一公司之司機林忠孝利用被上訴人人員未全程監督貨車載運廢鐵之機會，業務侵占廢棄鋼材，成立業務侵占罪，予以判刑一節，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈠第202 頁至第203 頁），有該判決在卷可佐（見原審卷㈠第196 頁至第198 頁），並經本院調卷核符。佐以證人即仁一有限公司開車搬運人員林再滿及林忠孝證述自旗美污水處廠搬運廢鋼材至過磅地點之車輛噸位及數量、車次及重量、經過、將廢鋼材運往出售之處所等節，均不相符，有該等筆錄在卷可證（見本院卷㈡第68頁至第74頁）。益徵廢鋼材數量短少係因被上訴人於指示仁一有限公司取走廢鋼材時，未通知上訴人共同會磅點交，因而未能全程監督仁一有限公司貨車載運廢鐵所致。至上開刑事判決固僅認定林忠孝侵占1670公斤，尚有173.5 噸廢鋼材不知去向，惟上訴人堆置旗美污水處理廠之廢鋼材迄仁一有限公司搬運時止，並無異動，仁一有限公司載運廢鋼材過磅後發生短缺，即顯非上訴人未盡保管責任所致，自無須負責。是以揆諸上開說明，被上訴人未通知上訴人到場，又同意由第三人普春公司代為保管廢鋼材，復逕由仁一有限公司搬運廢棄鋼材。而普春公司既非上訴人所選任，亦非依上訴人指示任由仁一有限公司搬運廢鋼材，上訴人亦無從監督仁一有限公司搬運廢棄鋼材，難認上訴人就普春公司之選任及對於普春公司之指示有可歸責之情事，則上訴人自無須就廢棄鋼材之短缺負損害賠償之責。

㈥至被上訴人主張：依系爭契約第9 條第7 款第1 目之約定、系爭契約之附件圖說拆除注意事項及一般說明第2 點之約定，上訴人就拆除後之廢棄鋼材須過磅後運送至指定場地堆置，於鋼材明顯處註明橋墩編號並拍照記錄，且需負責保管至完工日或點交與標售廠商運離該場地止，惟上訴人無法提出鋼材明顯處註明橋墩編號且拍照之記錄，難認上訴人已就其負責保管之廢棄鋼材數量短少原因提出合理說明，依約應負損害賠償之責；縱林忠孝有侵占廢棄鋼材之事實，扣除侵占數量1670公斤，仍短少171,830 公斤，且過磅地點與旗山汙水廠相距不到1 公里，車程不超過3 分鐘，縱林忠孝有侵占之事實，亦不可能於101 年7 月3 日至5 日侵占達171,830 公斤，故上訴人自需就廢棄鋼材短缺部分負責；兩造嗣變更約定將廢棄鋼材及土石方運至旗山污水處理廠堆置，上訴人即應負保管義務，詎上訴人於101 年4 月10日函請被上訴人免除其保管責任，經被上訴人於101 年4 月25日函拒，足見上訴人無履行保管義務之意願，縱被上訴人有通知上訴人仁一有限公司將於101 年7 月2 日提領廢棄鋼材，上訴人亦不可能到場監督；且若上訴人盡其保管義務，上訴人無待通知即應到場監督等語。惟查：

⒈上訴人就廢棄鋼材之保管義務，固自廢棄鋼材運至堆置場所起，至全部廢棄鋼材點交給標售廠商運離該場地為止一情，業如上述。惟被上訴人已同意由第三人普春公司代行保管廢鋼材，復於仁一有限公司前來提領廢棄鋼材前，未通知會同上訴人到場，即由仁一有限公司逕行載運一節，已如前述。是以，上訴人並無須提出鋼材明顯處註明橋墩編號且拍照之記錄，並就其負責保管之廢棄鋼材數量短少原因提出合理說明。況且，上訴人縱需提出鋼材明顯處註明橋墩編號且拍照之記錄，亦與廢棄鋼材數量短少毫無關連。是以，被上訴人就此主張，即不足採。又上訴人僅就選任或指示第三人之過失負責，惟普春公司非上訴人所選任，上訴人之保管責任亦僅迄仁一有限公司搬運廢鋼材時止，上訴人復未指示仁一有限公司搬運廢鋼材，自無庸負責一節，已如前述。如此縱林忠孝有侵占廢棄鋼材之事實，扣除侵占數量1670公斤，仍短少171,830 公斤，因係發生於保管責任終了後，從而上訴人就此亦無須負責。

⒉上訴人雖曾於101 年4 月10日函請被上訴人免除其保管責任，惟遭被上訴人所拒，然上訴人已於101 年4 月5 日、6 日、7日、9 日會同監造單位黎明公司將系爭工程拆除後之廢棄鋼材過磅，並經被上訴人同意而堆置於由第三人普春公司管理之旗美污水處理場，且堆置期間並無何失竊情事，亦有普春環保工程股份有限公司104 年5 月18日一０四普旗維字第104001號函在卷可據（見本院卷㈢第17頁），如此自難謂上訴人未履行其保管義務。是以被上訴人主張：上訴人無保管意願，縱使通知，其亦不會到場監督等語，尚非有據，應不可採。

上訴人得否依系爭契約請求被上訴人給付967,981 元及法定遲延利息？若是，被上訴人得否抵銷處罰上訴人之逾期違約金181,258元、廢棄鋼材數量短少之損害賠償2,550,450元？又被上訴人得否依系爭契約反訴請求上訴人應給付抵銷後之餘額1,763,727 元暨法定遲延利息？是否已罹於時效消滅，而上訴人得拒絕給付？

㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第334 條第1 項、第337 條定有明文。惟若雙方當事人之一方對於他方並無負擔債務，他方即無從行使抵銷權。又按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514 條第1 項定有明文。

㈡經查：被上訴人以上訴人系爭工程逾期完工為由，課以逾期違約金181,258 元，並扣留上訴人系爭工程之工程款尾款782,981 元及履約保證金185,000 元一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第202 頁至第203 頁），並有被上訴人101 年9 月19日結算驗收證明書、發包工程竣工計價單在卷可佐（見原審卷㈠第33頁、第51頁）。足認被上訴人尚積欠上訴人工程尾款782,981 元及履約保證金185,000 元，合計967,981 元。因上訴人未完成履約之系爭計畫書送審部分，不影響其他已完成部分之使用者，及該未完成履約部分之契約價金為零，依系爭契約第17條第1 款第1 目核算逾期違約金乃為零元；且上訴人雖對系爭工程廢棄鋼材負保管責任，惟被上訴人未經上訴人同意，即逕行指示第三人仁一有限公司搬運廢棄鋼材，因上訴人未選任仁一有限公司，亦未指示仁一有限公司，上訴人就廢棄鋼材之短少自無須負損害賠償責任一節，均如上述。亦即，被上訴人對上訴人並無逾期違約金、廢棄鋼材短少損害賠償請求權，自不符合民法第334 條第1 項規定之抵銷適格要件。是以揆諸上開說明，上訴人因已完整履行系爭契約，自得向被上訴人請求工程尾款及履約保證金共967,981 元及法定遲延利息。而被上訴人既對上訴人無逾期違約金、廢棄鋼材短少損害賠償請求權，自不得主張抵銷。是以，被上訴人主張：其得抵銷處罰上訴人之逾期違約金181,258 元、廢棄鋼材數量短少之損害賠償2,550,450 元，及得依系爭契約反訴請求上訴人應給付抵銷後之餘額1,763,727 元暨法定遲延利息等語，即屬無據，自不可採。況且，被上訴人於101 年9 月4 日由當時代表人李賢義委任許展彰提起告訴，請求檢察官偵辦廢棄鋼材數量短少，嗣經檢察官於102 年6 月10日對訴外人林忠孝提起公訴、對林再滿、黃敬中為不起訴處分，該等書類均已於102 年7 月4 日送達與李賢義、許展彰，且該等書類均已載明係遭林忠孝竊取廢鐵1670公斤等語，亦即被上訴人自102 年7 月4 日起即知悉系爭工程受有上開損害一節，為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第18頁至第19頁），並有起訴書、不起訴書附卷可據（見臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第26476 號偵查卷第54頁至第62頁）。足認被上訴人自102 年7 月4 日起即知悉系爭工程之損害，詎被上訴人迄103 年10月9 日始就其承攬關係所生之損害賠償請求權之抵銷餘額1,763,727 元提起反訴一情，有被上訴人民事答辯暨反訴狀暨其上本院收文章在卷可憑（見本院卷㈠第182 頁）。顯已逾民法第514 條第1 項之1 年短期時效，上訴人復為時效抗辯，被上訴人自不得請求抵銷餘額1,763,727 元及法定遲延利息。

綜上所述，上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人給付967,981 元及自102 年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至反訴原告即被上訴人本於系爭契約之法律關係，請求反訴被告即上訴人給付1,763,727 元及自103 年10月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

據上論結，本件上訴為有理由、反訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。