臺灣高等法院 高雄分院103年度建再易字第1號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　103年度建再易字第1號

再審原告

詹凱貿即豪廣土木包工業

訴訟代理人

范仲良律師

再審被告

鴻門營造有限公司

法定代理人

吳鴻明

上列當事人間請求給付工程款等事件，再審原告對於民國103 年9 月24日本院103 年度建上易字第7 號確定判決提起再審，本院於民國104 年9 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、再審被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、再審原告主張：㈠依兩造於民國101 年2 月20日所簽訂之工程承攬合約書（下稱系爭契約）之約定，本件承攬報酬之給付係以伊挖出之土方抵付，不足時再審被告另以款項給付，故於施工時所挖出之土方即為伊所有，再審被告負有將上開土方交付給伊之義務，與再審被告有無取得土方所有權並無關係，又再審被告雖主張其於101 年7 月5 日終止系爭契約，惟終止契約僅能向後發生效力，於終止前已發生之行為仍屬有效，故伊於契約終止前已完成之工作仍屬有效，再審被告應依前開約定為給付，然本院103 年度建上易字第7 號判決（下稱原確定判決）竟以再審被告未取得土方所有權，即遽認再審被告並無交付土方之義務，實有民事訴訟法第496條第1 項第1 款之再審事由。㈡又原確定判決對於伊多次主張前程序一審判決之金額計算錯誤均未予審酌，且對於足以影響判決金額之重要證物即承攬契約所附詳細價目表漏未斟酌，致本件承攬報酬之金額有漏算，再審被告除本件一審判決所判決之金額新台幣（下同）1,097,422 元外，至少應再給付伊超過971,934 元，伊僅請求654,630 元並未逾此範圍，而有民事訴訟法第497 條所定之再審事由。另依財政部高雄國稅局苓雅稽徵所函覆資料，振達營造有限公司（下稱振達公司）於101 年3 月確實有開立稅額39,940元之發票予再審被告，足證再審被告確實已向振達公司購得土石，依振達公司與再審被告間之土石標售合約所約定之土石每立方公尺為17元，則再審被告已購得46,988.7立方公尺之土石，則伊請求再審被告給付報酬，需先給付土石43,642立方公尺，數量係在再審被告購買之土石範圍內，其自有給付之義務，若其無法交付土石，再以金錢給付，自無不當。爰依民事訴訟第496 條第1 項第1 款、第497 條之規定，提起本件再審之訴。求為命：㈠原確定判決關於駁回再審原告對再審被告上訴部分廢棄。㈡再審被告應再交付「東門溪上游護岸工程併辦土石標售」案件土方土石43,642立方公尺予再審原告。㈢如無法給付前項土石，再審被告應給付654,630 元予再審原告，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息之判決。

三、再審被告未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。

四、本院之判斷：

㈠按再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉起算，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項前段定有明文。經查，原確定判決係於103 年9 月24日判決確定，而再審原告係於103 年9 月30日收受原確定判決，此經本院調閱前程序卷查明無誤，而再審原告係於103 年10月29日以原確定判決有後開再審事由而提起本件再審之訴，有本院收狀章可稽，依再審原告主張之再審事由其顯係於收受原確定判決後始能知悉此再審事由，故提起本件再審之訴之不變期間自應自103 年9 月30日收受原確定判決起算，則其於103 年10月29日提起本件再審之訴，尚未逾30日之不變期間，先予敍明。

㈡原確定判決是否有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之適用法規顯有錯誤之情形？

⒈再審原告主張，依系爭B 約所載，再審原告之報酬，係以挖出之土方抵付，不足時再另以款項給付，基此約定，再審被告負有將挖出之土方交付再審原告之義務，縱使再審被告未取得土方所有權，亦應履行契約將土方交付再審原告，如不能交付時即應以金錢賠償再審原告，故再審被告依約有將挖出之土方交給再審原告之義務，此與再審被告究竟有無取得土方所有權並無關係，原確定判決卻以再審被告未取得土方所有權即無依約履行交付土方之義務，實有適用法規顯有錯誤之情事，且再審原告於101 年7 月5日終止系爭B 約前已挖出75810 立方公尺，僅運出其中之32168 立方公尺，尚有43642 立方公尺因系爭B 約終止，而未及運出，而終止契約係向後發生效力，然該43642 立方公尺既係終止契約前即已挖出，仍屬有效，再審被告仍應依約先交付土石，故原確定判決適用法規顯有錯誤等語。

⒉按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，或確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170 號判例、司法院大法官會議釋字第177 號解釋參照）。又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當之情形在內（最高法院63年台上字第880 號判例、90年台再字第27號判決、64年台再字第140號判例參照）。

⒊經查，再審原告於前程序係主張因終止系爭B 約未及運出之43642 立方公尺為伊所有，而依物上請求權及系爭A 約B 約之法律關係請求再審被告或前程序同案被告振達公司應給付再審原告系爭尚未運出之43642 立方公尺土方，如給付不能應給付再審原告654630元本息，此業經本院調閱前程序卷查明無誤，而原確定判決依經濟部水利署第七河川局（下稱河川局）102 年10月1 日水七工字第00000000000 號函及振達公司與河川局所簽訂之土石標契約書及A契約之記載認定在河川局同意振達公司運出系爭土方之前，鴻門公司或再審原告均不能取得系爭土方所有權，且依何川局上開102 年10月1 日致前程序一審函河川局自101年7 月起即不同意系爭土石標之土方外運等情，認定振達公司及鴻門公司均尚未取得系爭土方所有權，鴻門公司亦無法再將系爭土方所有權移轉予再審原告，因而認定再審原告不能於挖出系爭土方時即取得系爭土方所有權（原確定判決第6 、7 頁）原確定判決基此判認再審原告不能依物上情求權，系爭A 約及系爭B 約請求再審被告給付系爭土方，且無給付不能問題，再審原告亦不能請求再審被告於給付不能時賠償654630元（系爭土方之價值）及其法定遲延利息。按系爭B 約既經終止後，再審原告自不能於契約終止後，將系爭土方運出，則再審原告亦不能依系爭B約之約定請求再審被告交付系爭土方，並於不能履行時，依債務不履行損害賠償之規定請求再審被告賠償其損害及法定遲延利息。原確定判決就此部分所為判決並無適用法規顯有錯誤之情事。

㈢原確定判決是否有民事訴訟法第497 條就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之情形？

⒈再審原告主張，原確定判決漏未審酌前程序一審被證2 振達公司與鴻門公司間工程合約書所附詳細價目表（前程序一審卷㈠第88頁），前程序一審計算再審原告因鴻門公司恣意終止契約所受損害及所失利益時未漏未斟酌上開詳細價目表，致原確定判決所判命鴻門公司應給付再審原告之金額有誤等語。

⒉經查，再審原告於前程序第一審係聲明㈠振達公司或鴻門公司應給付原告（即再審原告）系爭土方43642 立方公尺，如給付不能，應給付原告654630元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息㈡鴻門公司應給付原告0000000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起之法定遲延利息，經前程序就第二項聲明判決鴻門公司應給付原告109 萬7422元及法定遲延利息，而駁回第二項聲明中超過部分之請求及駁回第一項聲明全部之請求，嗣再審原告提起上訴聲明：㈠原判決關於駁回其後開第二項之訴部分之廢棄。㈡振達公司或鴻門公司應再給付系爭土方予上訴人（即再審原告），如無法給付系爭土方，振達公司或鴻門公司應給付上訴人654630元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，此業經本院調閱前程序卷查明無誤。是再審原告於前程序就第一審第二項聲明敗訴部分，並未提起上訴，該部分再審原告於前程序第一審係依民法第511 條但書規定請求再審被告給付其積極損害及消極損害，前程序第一審判決審酌100 年度營利事業各業所得額，同業利潤、及擴大書審純益率標準之淨利率為百分之10及系爭工程之估驗詳細表所列「承包商管理什費」等資料予以計算再審原告所受損害，而予以判決，再審原告在前程序就第一審此部判決敗訴部分既未提起上訴，即非前程序第二審審理範圍，因此原確定本院判決就此部分非上訴範圍內之相關證據即無審酌之必要，自不能認有就足影響於原確定本院判決之重要證物漏未斟酌之情形。

五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條之再審事由提起本件再審之訴為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第505 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第五庭