臺灣高等法院 高雄分院103年度重上更㈠字第13號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　 103年度重上更㈠字第13號

上訴人

長捷開發股份有限公司

法定代理人

鍾正光

訴訟代理人

陳彩繁

訴訟代理人

李玲玲律師

被上訴人

張中周

被上訴人

張明吉

共同訴訟代理人

范仲良律師

上列當事人間第三人異議之訴等事件，上訴人對於民國100 年3月14日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第155 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於104 年3 月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人執其對訴外人長谷生活科技股份有限公司（原名稱為長谷建設股份有限公司，下稱長谷公司）之債權憑證為執行名義，聲請原審法院97年度司執字第63919 號執行事件（下稱系爭執行事件），就長谷公司所有坐落高雄市○○區○○段0000○0 地號土地應有部分161/10000 ，及其上同段22742 、22743 建號即門牌同區○○一路80號20樓之1 、20樓之2 建物為執行。被上訴人其後以20樓之2 建物之所有權範圍包括21樓之未辦理所有權第一次登記建物（暫編建號26500 ，下稱系爭建物），聲請併予執行。惟系爭建物係長谷公司原始興建，而於民國93年7 月30日以新臺幣（下同）750 萬元出售予上訴人，並交付上訴人占有及使用，上訴人已取得事實上處分權。系爭建物於構造上及使用上均有獨立性，並非20樓之2 建物之從物或附屬物，不屬長谷公司之財產，長谷公司為擔保債權而以上開不動產設定之抵押權效力，不及於系爭建物。再被上訴人係由訴外人中華商業銀行股份有限公司（下稱中華商銀）輾轉受讓系爭債權。中華商銀於前案執行程序中，出具同意書予長谷公司，除同意撤銷對於系爭建物之執行，且表明日後對系爭建物不再為任何之主張、強制執行或訴訟。被上訴人既受讓系爭債權，自不得就系爭建物對於長谷公司再為執行，爰依強制執行法第15條規定，提起本件訴訟等情。並聲明求為：㈠確認伊就系爭建物之事實上處分權存在；㈡確認被上訴人就系爭建物之抵押權不存在；㈢被上訴人不得對系爭建物為強制執行；㈣系爭執行事件就系爭建物所為之強制執行程序應予撤銷之判決。

二、被上訴人則以：系爭建物並非獨立建物，僅係20樓之2 建物所有權範圍之一部分，上訴人無從取得事實上處分權；縱認係獨立建物，亦係20樓之2 建物之從物，為原抵押權之效力所及，伊自得聲請併付拍賣。又長谷公司與中華商銀訂立之同意書，僅具債權契約之效力，伊不受拘束，該同意書復已失效等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並追加代位長谷公司提起債務人異議之訴，聲明︰㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人就系爭建物之事實上處分權存在；㈢確認被上訴人就系爭建物之抵押權不存在；㈣系爭執行事件就系爭建物所為之強制執行程序應予撤銷。被上訴人不同意上訴人所為訴之追加，聲明︰㈠駁回上訴；㈡駁回追加之訴。上訴人就原審關於其請求被上訴人不得對系爭建物為強制執行部分，併同於前開聲明㈣，不再另為聲明主張（見本院更㈠卷頁320 ），附此敘明。

四、按請求之基礎事實同一者，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款規定，原告毋庸得被告同意，即得在第一、二審為訴之變更或追加。查上訴人於起訴時已在起訴狀內檢附中華商銀出具之同意書為證物（見原審卷頁22），並主張被上訴人係受讓中華商銀之系爭債權，亦應受拘束而不得就系爭建物為強制執行（見原審卷頁6 至8 ），且於原審亦提及代位長谷公司行使契約請求權（指同意書）及提起債務人異議之訴（見原審卷頁63、65），請求被上訴人不得就系爭建物為強制執行，及請求撤銷系爭建物之強制執行程序，原審雖就同意書部分認係債權性質，被上訴人不受拘束（見原審判決理由欄六），但就債務人異議之訴部分，則未為較明確之表示，然上訴人於本院前審時已表明不再主張此部分代位訴訟（見本院重上卷㈠頁237 、252 ），則此部分應不再發生繫屬之效力，故上訴人嗣後復再主張代位長谷公司提起債務人異議之訴（見本院重上卷㈡頁88），應屬訴之追加。準此以言，上訴人代位長谷公司提起債務人異議之訴之主要論據為同意書，而該同意書之效力既經原審斟酌兩造攻防之全辯論意旨後為審判，則上訴人於本院前審所為訴之追加，其根基之事實即屬原審曾經審酌之事實，且所據以判斷之證據資料，亦屬利用原審審理時即存在之證據，對被上訴人之防禦權尚無重大突襲，並無侵害其程序權之應有保障，且符合訴訟經濟及紛爭一次解決之原則，依民事訴訟法第446 條第1 項但書及第255 條第1 項第2 款規定，雖被上訴人不為同意，仍可准許。

五、兩造間之不爭執事項及爭點︰

㈠不爭執事項︰

⒈被上訴人持原審法院90年度執字第38908 號、93年度執字第64264 號債權憑證為執行名義，聲請查封長谷公司所有坐落高雄市○○區○○段0000○0 地號土地應有部分161/10000 ，及其上同段22472 、22473 建號即門牌高雄市○○區○○○路00號20樓之1 、20樓之2 建物（含共同使用部分）。嗣被上訴人再以上開20樓之2 建物之所有權範圍尚包括同棟21樓之系爭建物，而聲請併予測量查封（暫編26500 建號），並由原審法院以97年度司執字第63919 號執行中。

⒉系爭債權之債權人原為中華商銀，嗣於96年10月17日讓與第三人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司（下稱富析公司），富析公司則再於97年6 月12日讓與被上訴人。

⒊系爭債權為抵押債權，其抵押標的為22472 、22473 建號即門牌高雄市○○區○○○路00號20樓之1 、20樓之2 建物（含共同使用部分）及基地（下稱系爭抵押權）。

⒋系爭建物之原始起造人為長谷公司，為未保存登記建物（未辦理建物所有權第一次登記），亦無獨立稅籍。

⒌中華商銀於原審96年度執字第7325號強制執行程序中之96年7 月16日出具同意書予長谷公司，同意撤銷該執行事件對系爭建物之執行，且表明日後亦不以任何形式對系爭建物做任何主張或強制執行或訴訟。

⒍建號22473 號即高雄市○○區○○○路00號20樓之2 建物之所有權登記範圍，包括20層之499.37平方公尺及21層之66.42 平方公尺，另有走廊29.29 平方公尺及共同使用部分即22522 建號之應有部分625/10000 。

⒎原證7 是工務局的竣工圖，圖示實線就是鋼樑鋼架，在格子裡面打叉就是表示沒有樓地板是鏤空的狀態，3 條線並行的就是鋼樑。

⒏被上訴人於99年3 月11日具狀陳報原審法院90年度執字第38907 號債權憑證為執行名義，就債權額106,432,376 元聲明參與分配。

⒐被上訴人之執行名義：原審法院90年度執字第38907 號債權憑證（執行名義：原審法院90年度票字第13204 、13205 號民事裁定）、原審法院93年度執字第64264 號債權憑證（執行名義：原審法院92年度促㈠字第35212 號支付命令）、原審法院90年度執字第38907 號債權憑證（執行名義：原審法院90年度票字第13202 號民事裁定）。

⒑系爭建物興建完成後內部與20樓之2 有設置相通樓梯。

⒒上訴人援用95年6 月21日原審法院93年度執字第64074 號執行筆錄（見本院重上卷㈠頁190 至191 ）主張：21樓保存登記部分與21樓之系爭建物現況無法相通；系爭建物內有一門，開啟可看到有一樓梯可至20樓，但20樓有一鐵捲門隔開，現封閉中等情。

⒓50層世貿聯合國大樓係於81年8 月21日取得使用執照，同年9 月4 日經高雄市三民地政事務所為建物測量成果圖，長谷公司於同年10月17日辦妥建物所有權第一次登記。系爭建物則於同年11月初開始鋪設鋼浪板，接續增建至同年12月底完工。大樓基地即○○區○○段0000○0 地號，位在○○一路60米大道旁，大樓於77年間興建之初，高雄市政府已規劃將民族一路沿線由住宅區變更為商業區，惟至85年11月1 日才發布為商業專用區。

⒔大樓橫向的鋼樑是結構體的一部分。

㈡爭點︰

⒈上訴人是否取得系爭建物之事實上處分權？系爭建物是否為系爭抵押權效力所及？

⒉上訴人就系爭建物是否有足以排除系爭執行事件所為強制執行程序之權利？

⒊被上訴人是否應受中華商銀所出具予長谷公司之同意書之拘束？

六、本院判斷︰

㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在；又法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院迭著有27年上字第316 號、52年台上字第1240號民事判例要旨可資參照。本件上訴人於本件請求確認其就系爭建物之事實上處分權存在，暨請求確認被上訴人就系爭建物之抵押權不存在，並依強制執行法第15條、第14條及代位權行使，據以請求撤銷系爭執行事件就系爭建物所為之強制執行程序，經查︰

⒈按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940 條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內，最高法院44年台上字第721 號民事判例要旨足資參照，故第三人事實上占有執行標的物或就執行標的物有事實上之處分權，均不包含在內。查本件上訴人既非系爭建物之原始起造人，其係因買賣之法律行為而取得系爭建物，依民法第758 條規定非經登記不生效力，充其量僅能認長谷公司已將系爭建物之事實上處分權讓與上訴人，故上訴人並無排除系爭執行事件對系爭建物所為強制執行之權利。縱認上訴人係於93年間系爭執行事件發動前取得系爭建物之事實上處分權，亦無排除強制執行之權利，且長谷公司即為系爭執行事件之債務人，上訴人尚無從代位長谷公司提起第三人異議訴訟之可言。

⒉上訴人復主張︰長谷公司積欠上訴人債務，上訴人已取得確定之支付命令，且長谷公司依系爭建物買賣契約，應擔保第三人就系爭建物對上訴人不得主張任何權利，代位長谷公司提起債務人異議之訴等語。惟按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，為強制執行法第14條第1 項前段所明定。違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利（最高法院48年台上字第209 號民事判例要旨參照）。質言之，違章建築之房屋為債務人自己所有，縱因違章建築而不能登記，亦因其居於債務人之地位，無排除強制執行之權利，則買受人自無行使代位權之可言。被上訴人聲請系爭執行事件之執行名義為：原審法院90年度執字第38907號債權憑證（執行名義：原審法院90年度票字第13204 、13205 號民事裁定）、原審法院93年度執字第64264 號債權憑證（執行名義：原審法院92年度促㈠字第35212 號支付命令）、原審法院90年度執字第38907 號債權憑證（執行名義：原審法院90年度票字第13202 號民事裁定），為兩造所不爭執（見本院更㈠卷頁119 ），長谷公司並無居於債務人地位而排除強制執行之權利，則上訴人自無代位長谷公司提起債務人異議訴訟之可言。

⒊準此，上訴人既不能對被上訴人提起第三人異議之訴，亦不能代位長谷公司對被上訴人提起債務人異議之訴或第三人異議之訴，尚不影響被上訴人就系爭建物聲請拍賣變價分配取償之權利，而長谷公司並未否認上訴人就系爭建物之事實上處分權存在，此觀之上訴人未將長谷公司同列被告即知。是以，揆諸前揭說明，上訴人請求確認其就系爭建物有事實上處分權存在乙節，於本件尚無即受確認判決之法律上利益。

⒋至上訴人請求確認被上訴人就系爭建物之抵押權不存在部分，被上訴人之系爭抵押權擔保其對債務人長谷公司之債權133,113,720 元（原設定擔保本金最高限額2 億4 千萬元，見原審卷頁98之抵押權設定契約書、頁26至29之建物登記謄本、頁127 至131 暨135 至139 之強制執行聲請狀），系爭建物是否為系爭抵押權效力所及，攸關上訴人本於系爭建物事實上處分權之權益，足以影響上訴人之私法上地位，而此足以影響上訴人私法地位之危險，非不得以本件消極確認判決將之除去，是揆諸前揭條文及說明，上訴人於本件提起此部分消極確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。

㈡系爭建物是否為系爭抵押權效力所及？

⒈按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811 條之規定，應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。但於構造上及使用上已具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。是以判斷其是否為獨立建物或附屬建物？除斟酌上開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷。查系爭建物位處該棟50層大樓之第21層，面積達985.64平方公尺，較20樓之2 建物（22473 建號）之登記面積595.08平方公尺多出390.56平方公尺，所在位置則占該21層全部面積之93% 以上。該20樓之2 建物並無通道可通往系爭建物，且系爭建物之構造上與該20樓之2 建物有所區隔，為執行法院於98年7 月2 日履勘現場時查明之事實（見原審卷頁13）。本院前審於100 年7 月14日現場履勘時，亦查明該21樓之保存登記部分與未保存登記部分建物，係各自獨立（見本院重上卷㈠頁63之勘驗筆錄）。又系爭建物興建完成後，其內部所設置與20樓相通之樓梯，已用鐵架及隔間板封閉成為地板，並將該空間隔成房間儲物使用；另系爭建物原與同樓層保存登記（22473 建號）部分相通，現仍共用同一組天花板，但兩部分內部空間已用隔間板阻隔，已無法相通，必須經由安全通道至北電梯（25樓以上高樓層使用之電梯）間附近，才能通往同樓層保存登記（22473建號）部分；暨系爭建物欲通往20樓，必須使用南北兩座逃生樓梯、北側貨梯（即緊急昇降梯），不能使用區分單、雙數樓層之6 座南電梯等情，業經本院會同兩造勘驗屬實，有104 年1 月8 日勘驗筆錄及照片在卷可稽（見本院更㈠卷頁266 至289 ），足徵系爭建物與同樓層保存登記（22473 建號）部分於使用上已係獨立之2 建物，並未具有物理上之依附關係，且系爭建物得自南電梯獨立出入該棟大樓，於構造上及使用上均屬獨立之建物，應堪認定。復以，系爭建物就一般交易觀念言之，在客觀上並不具繼續性輔助20樓之2 建物（22743 建號）之經濟效用，故系爭建物既非20樓之2 建物（22743 建號）之附屬建物，亦非20樓之2 建物（22743 建號）之從物，至為明灼。

⒉被上訴人辯稱︰系爭建物僅依附原有之牆壁、樑柱而增建樓地板，且21樓鋼樑並非預留作為鋪設樓地板之用，系爭建物並無構造上獨立性可言，依上訴人與長谷公司所定買賣契約書平面圖所載，系爭建物內與20樓間設有樓梯上下出入，且系爭建物於94年間被查封時，與同樓層保存登記部分相通，且與20樓設有內梯，係為擴充辦公室空間使用而增設系爭建物，於物理上、結構上及使用上未具獨立性等語，雖提出查封筆錄、照片、買賣契約書平面圖及大樓管委會提供之內部裝修圖，並援用證人黃珮宜證詞為證。惟查，系爭建物係以該棟大樓結構體之一部橫向鋼樑鋪設樓地板構建而成，為兩造所不爭執（見本院更㈠卷頁218），核與該棟大樓其他辦妥建物所有權第一次登記之各樓層區分所有建物之構建情形尚無不同，系爭建物於構造上即具有獨立性。又系爭建物雖曾與同樓層保存登記部分內部相通，且與20樓間設有內部樓梯，為兩造所不爭執（見本院更㈠卷頁121 ）。但系爭建物與同樓層保存登記部分間早於本院前審100 年7 月14日勘驗時即各自獨立，雖有空調橫跨兩邊，封閉部分壁紙顏色與其他牆面不同等情形（見本院上字卷㈠頁63之勘驗筆錄、頁68至70之編號9 至14照片），並經本院於104 年1 月8 日勘驗發現，兩部分仍共用同一組天花板，但內部空間已用隔間板阻隔，已無法相通，必須經由安全通道至北電梯（25樓以上高樓層使用之電梯）間附近，才能通往同樓層保存登記（22473 建號）部分（見本院更㈠頁267 之勘驗筆錄、頁269 、272至273 、275 至276 、283 之照片），益證系爭建物於使用上已與同樓層保存登記部分有所區隔，各自獨立。另系爭建物之內部前曾設有樓梯通往20樓之2 建物（22473 建號），但執行法院於95年6 月21日到場履勘即發現︰21樓保存登記部分與21樓之系爭建物現況無法相通；系爭建物內有一門，開啟可看到有一樓梯可至20樓，但20樓有一鐵捲門隔開，現封閉中等各情，均為兩造所不爭執（見本院更㈠卷頁121 ），本院前審於100 年7 月14日勘驗時，該樓梯已封閉，僅存20樓之2 建物內有上開樓梯斜面牆（見本院重上字卷㈠頁63之勘驗筆錄、頁64之照片），本院復於104 年1 月8 日勘驗，系爭建物內部已無明顯通往20樓之樓梯，前所設置與20樓相通之樓梯，已用鐵架及隔間板封閉成為地板，並將該空間隔成房間儲物使用，而20樓之2 建物（22473 建號）內原樓梯出口已使用隔間板、木板封閉，無法看到明顯樓梯外觀，但從電腦室機房仍有原樓梯斜面（見本院更㈠卷頁266 至267 之勘驗筆錄、頁269至271 、284 、286 至289 之照片），足認系爭建物與20樓之2 建物（22473 建號）已無內部相通之情形。是以，系爭建物雖前曾設有通往20樓之2 建物（22473 建號）之內部樓梯，且與同樓層保存登記部分相通，惟內部樓梯早已封閉，且以鐵架、隔間板填平系爭建物原樓梯出入口為地板，並隔間儲物使用，而同樓層保存登記部分亦以隔間板與系爭建物區隔，於使用上已具有獨立性甚明。故被上訴人此部分所辯，要無足採。

⒊被上訴人雖抗辯︰系爭建物仍屬區分所有之大廈一部分，其移轉須與所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分併同移轉，而上訴人自承係於93年間由長谷公司移轉系爭建物，渠等僅移轉系爭建物，已違反公寓大廈管理條例，依民法第71條規定，應屬無效，上訴人仍無從取得系爭建物之所有權等語，為上訴人否認。按區分所有建物之專有部分不得與其所屬建築物共同使用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔，公寓大廈管理條例第4 條第2 項固定有明文，其立法意旨，係為維持建築物區分所有權與基地共有權之一體化，避免法律關係趨於複雜。準此，已登記之區分所有建物與其所屬基地所有權之權利人同一者，應受上開不得分離轉讓之限制，自不待言；惟若登記之區分所有建物與其所屬基地所有權已非屬同一人者，區分所有建物所有權人及所屬基地所有權人，各自得獨立處分其權利，則無從適用首開規定，限制區分所有建物所有權人及基地共有人應併同轉讓其等房地權利之餘地。至於未登記之區分所有建物既未經登記，即無與其所屬建物共同使用部分之應有部分，亦無所屬基地所有權或地上權之應有部分，自無適用公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定之可言。故被上訴人此部分抗辯，長谷公司僅移轉系爭建物予上訴人，有違反公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定，依民法第71條規定，應屬無效云云，為無可採。

⒋職是之故，系爭建物於構造上及使用上具有獨立性，自得單獨為所有權之標的。按未辦所有權第一次登記之建物，雖因不能為移轉登記而不能為建物所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人。查系爭建物之原始起造人長谷公司未申辦建物所有權第一次登記，亦無獨立稅籍，為兩造所不爭執（見本院更㈠卷頁81背面），故長谷公司嗣將系爭建物以750 萬元出賣予上訴人，以抵償長谷公司積欠上訴人之債務，並約定長谷公司應負責辦理房屋稅籍獨立設籍，以及變更納稅義務人，有被上訴人提出之公證書暨買賣契約書附卷足憑（見本院更㈠卷頁196 至202 ），另上訴人對長谷公司應給付債務餘額9,687,220 元本息聲請發支付命令，亦有被上訴人不爭執之支付命令暨確定證明書在卷可按（見本院更㈠卷頁151 至152 ），而系爭建物雖未申辦所有權第一次登記，上訴人無從依法律行為而取得所有權，然尚非不得以之為交易之標的，上訴人與長谷公司間亦無相反之約定，足徵長谷公司已將系爭建物之事實上處分權讓與受讓人。

⒌按抵押權之效力，及於抵押物之從物與從權利，民法第862 條第1 項定有明文。查長谷公司為擔保中華商銀對其貸款債權而設定之系爭抵押權，其抵押物為22472 、22473建號即門牌高雄市○○區○○○路00號20樓之1 、20樓之2 建物（含共同使用部分）及基地，為兩造所不爭執（見本院更㈠頁81背面），而系爭建物並非20樓之2 建物（22743 建號）之附屬建物，亦非20樓之2 建物（22743 建號）之從物，業如前述，系爭抵押權之效力自不及於系爭建物。至被上訴人雖抗辯︰長谷公司設定系爭抵押權予中華商銀之抵押權設定契約書「聲請登記以外約定事項」欄第3 點載明︰「本抵押權設定範圍包括未包存登記之增建物」，「其他約定事項」第10點後段亦記載︰「與本抵押不動產附連之建築物亦均包括在本抵押權之範圍以內」，應認系爭建物為系爭抵押權效力所及等語，為上訴人否認。查系爭抵押權於83年8 月間設定登記時，長谷公司與抵押權人中華商銀簽訂設定契約書雖有上開約定，長谷公司早於81年12月底即完成系爭建物之建造而原始取得系爭建物之所有權，然系爭建物既非20樓之2 建物（22473 建號）所有權擴張之附屬建物或附連之建物，亦非20樓之2 建物（22473 建號）之從物，悉如前述，殊與20樓之2 建物（22473 建號）分屬不同之建物。且系爭建物雖與同樓層之20樓之2 建物相連，但觀之該樓層20樓之2 建物面積66.42 平方公尺，系爭建物面積為985.64平方公尺，依通常觀念，顯非一般抵押權效力所及之附連建物，被上訴人之抗辯仍無足取，系爭建物自非系爭抵押權效力所及。

㈢被上訴人是否應受中華商銀所出具予長谷公司之同意書之拘束？

⒈系爭債權之原債權人為中華商銀，於90年間取得本票裁定之執行名義，並取得執行法院核發之債權憑證。嗣中華商銀於96年10月17日將系爭債權及抵押權讓與富析公司，富析公司再於97年6 月12日讓與被上訴人，為兩造所不爭執（見本院更㈠卷頁81背面）。又中華商銀以系爭債權聲請強制執行，查封抵押標的即20樓之1 （建號22472 ）、20樓之2 （建號22473 ）建物，並同時聲請查封系爭建物，且於96年7 月16日原審法院96年度執字第7325號強制執行程序中出具同意書予長谷公司，該同意書載明︰「本行同意於取得貴公司出具經法院認證之切結書（如附件），同時撤銷座落高雄市○○區○○○路00號20樓之2 之其中21樓未保存登記建物（按即系爭建物）部分（即臺灣高雄地方法院96年度執字第7325號強制執行事件中臨時建號26389 ）之執行，日後亦不以任何形式對該未保存登記建物做任何主張或強制執行或訴訟，但在本行執行程序中，經貴公司或第三人，對前述法院認證切結書所載停車位之產權或抵押權聲明異議時，本同意書無效」，有該同意書及經法院公證人認證之切結書等在卷可稽（見本院重上卷㈠頁17、18），亦為兩造所不爭執（見本院更㈠卷頁81背面至82）。

⒉按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299 條第1 項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由，均包括在內。蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位，業經最高法院52年台上字第1085號民事判例要旨闡述甚詳。又執行名義成立後，債權人將債權讓與他人，該他人為強制執行法第4 條之2第1 項第1 款所稱之繼受人，雖得以原執行名義聲請強制執行，惟債務人如主張與繼受人間存有消滅或妨礙繼受人請求之事由，自應認係於執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，而允許債務人提起異議之訴，以資救濟。

⒊經查：

⑴被上訴人據以執行之系爭債權，其原債權人既為中華商銀，而中華商銀於96年7 月16日即系爭債權、抵押權讓與前出具同意書予長谷公司，同意撤銷原審地院96年度執字第7325號強制執行事件對系爭建物之執行，且日後亦不以任何形式對系爭建物做任何主張或強制執行或訴訟，並於同日具狀撤回對該案執行標的之強制執行（見原審卷頁30之撤回聲請狀）。則該同意書所生之效力，自屬執行名義成立後妨礙系爭債權請求之事由，並為長谷公司所得行使之抗辯，依上開說明，應認長谷公司得據為提起債務人異議之訴之事由。但依該同意書所載，如於中華商銀執行程序中，經長谷公司或第三人對前開法院認證之切結書所載停車位之產權或抵押權聲明異議時，該同意書即歸於無效。

⑵上訴人主張：被上訴人受讓中華商銀對長谷公司系爭債權、抵押權，應受上開同意書之拘束等語，被上訴人則以依同意書所附切結書之內容，係以20樓之1 及20樓之2 所附之106 個停車位併入拍賣範圍，為換取不執行系爭建物之條件，而長谷公司已就停車位部分在執行程序中聲明異議，主張不得對停車位聲請強制執行，顯已使同意書失效，況其於受讓系爭債權時，並不知悉有該同意書之存在，且其係抵押債權，應不受此同意書（債權契約）之拘束等語置辯。查上訴人雖以其受讓長谷公司之系爭建物，代位長谷公司行使上開同意書之抗辯，而提起債務人異議之訴，惟長谷公司卻於系爭執行事件否認被上訴人執上開切結書聲請拍賣共同使用部分尚有該切結書所載之停車位，有99年5 月27日系爭執行事件第1 次拍賣公告附表在卷可據（見本院重上卷㈠168 至170 ），足認上訴人已就上開同意書暨切結書所載之停車位產權聲明異議，則該同意書自應歸於無效。故上訴人主張代位長谷公司行使該同意書之抗辯，即乏所據。

⑶況被上訴人張中周另受讓訴外人中華開發工業銀行股份有限公司（下稱中華開發工銀）對長谷公司債權，另聲請對長谷公司所有20樓之2 建物及系爭建物於117,480,000 元本金、利息及違約金為強制執行（即原審法院103 年度執字第121276號），執行法院並將該執行事件與系爭執行事件合併執行，有本院依職權調閱之執行卷可考（見外放影卷），惟張中周受讓中華開發工銀對長谷公司之債權，核與被上訴人輾轉受讓中華商銀之系爭債權不同，益徵張中周就其受讓中華開發工銀債權部分，並無受中華商銀出具予長谷公司之上開同意書拘束之可言。

⒋是以，被上訴人據以聲請強制執行之系爭債權，已不受中華商銀所出具予長谷公司之同意書之拘束，故上訴人不得據為其提起債務人異議之訴之事由。

七、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就系爭建物之抵押權不存在，為有理由，應與准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍應維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認與判決結果無礙，爰不一一論述。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第1 項、第79條，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466 條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。