臺灣高等法院 高雄分院104年度上字第78號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 104年度上字第78號

上訴人

陳其水

訴訟代理人

李佳冠律師

複代理人

張素芳律師

被上訴人

蘇吳美蘭

訴訟代理人

王勝彥律師

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國104 年1 月20日臺灣高雄地方法院103 年度重訴字第205 號第一審判決提起上訴，本院於104年4月29日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人前為短期內週轉，擬於民國101 年6 月間向上訴人借款新台幣（下同）1,500 萬元，上訴人亦承諾將如期付款，致被上訴人信以為真，遂將所有坐落高雄市路○區○○段000 地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地），為上訴人設定擔保債權金額1,500 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），並提供相關文件交由上訴人委任之代書即訴外人李來清送件（由助理員即訴外人黃俊淵辦理），經高雄市○○地○○路○地○○○○於000 ○0 ○0 ○○路○○○00000 號收件，於翌日完成登記。又據系爭抵押權登記內容所載，擔保債權種類及範圍為101 年6 月25日消費性借款，債權清償日期為101 年12月24日，足證系爭抵押權所擔保者，為約定返還期限之消費借款。惟上訴人自系爭抵押權設定登記後，竟以系爭抵押權登記次序為第4 順位並無實益等理由搪塞，未曾實際交付借貸款項予被上訴人，亦未自動塗銷系爭抵押權登記。然消費借貸屬要物契約，上訴人既未出借金錢予被上訴人，被上訴人亦未曾如上訴人所謂有承擔被上訴人配偶蘇文助自101 年1 月至101 年12月24日止（下稱系爭期間）積欠上訴人至少1,500 萬元債務，則系爭抵押權迄至約定之債權清償期限屆滿時，所擔保之消費性借款始終不存在，系爭抵押權違反抵押權成立之從屬性，應屬無效，被上訴人自得訴請塗銷系爭抵押權登記，爰依民法第767 條規定提起本件訴訟。聲明求為判決：上訴人應將系爭土地於101 年7 月3 日以高雄市○○地○○路○地○○○○路○○○00000 號收件，設定登記之系爭抵押權予以塗銷。

二、上訴人則以：被上訴人同意提供文件並共同委由李來清送件辦理系爭抵押權登記，足證上訴人有借貸1,500 萬元並將該款項交付予被上訴人，故系爭抵押權所擔保之消費性借款係屬存在，系爭抵押權未違反從屬性。又被上訴人知悉蘇文助持被上訴人之證件辦理設定系爭抵押權，乃為向上訴人借款，以供蘇文助週轉使用，並知悉蘇文助與上訴人間有金錢債務往來關係，上訴人復於系爭期間，由上訴人及林心怡帳戶匯款至蘇文助所使用其子即訴外人蘇思明及其女即訴外人蘇藝莉帳戶內至少1,500 萬元，以供蘇文助及被上訴人週轉，即屬已交付借款，堪認兩造間確有系爭抵押權所擔保之借款債權存在。而上開1,500 萬元借款縱非交付予被上訴人，惟被上訴人既同意設定系爭抵押權，以供蘇文助向上訴人借貸資金週轉，應認被上訴人亦有併存承擔蘇文助於系爭期間積欠上訴人至少1500萬元借款債務之意，故系爭抵押權所擔保之借款債權確屬存在等語，資為抗辯。並聲明求為判決：被上訴人之訴駁回。

三、原審判決上訴人應將系爭土地於101 年7 月3 日以高雄市○○地○○路○地○○○○路○○○00000 號收件，設定登記之系爭抵押權予以塗銷。上訴人上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

(一)被上訴人提供其所有系爭土地，及提供相關文件，為上訴人設定擔保債權金額1,500 萬元之普通抵押權，經高雄市○○地○○路○地○○○○於000 ○0 ○0 ○○路○○○00000號收件，於翌日完成登記。

(二)系爭抵押權依土地登記謄本登載，其擔保債權種類及範圍為101 年6 月25日消費性借款，債權清償日期為101 年12月24日。

(三)上訴人於101 年6 月25日當日或其後均未交付1,500 萬元予被上訴人。

五、兩造爭執之事項：

(一)系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？被上訴人有無債務承擔？如有，該承擔之債務是否為系爭抵押權所擔保？

(二)被上訴人得否請求上訴人塗銷系爭抵押權登記？

六、本院之判斷：

(一)上訴人就系爭抵押權擔保之債權是否存在？被上訴人有無債務承擔？如有，該承擔之債務是否為系爭抵押權所擔保？

⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860 條定有明文。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年台抗字第306 號判例參照），若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。次按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，最高法院72年台上字第2432號判例可資參照。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。又按所謂債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院49年台上字第2090號判例參照）。本件上訴人辯稱系爭抵押權所擔保之借貸債權為1,500 萬元，兩造間確有1,500 萬元之消費借貸關係存在，且被上訴人已承擔蘇文助於系爭期間對上訴人所負之1,500 萬元借款債務，系爭抵押權所擔保之借貸債權存在等語，惟為被上訴人所否認，則上訴人自應就兩造間存有借貸意思合致及交付1,500 萬元借款之事實，暨被上訴人同意將上訴人所稱蘇文助於系爭期間積欠1,500 萬元債務移轉予己之承擔債務事實，負舉證之責。

⒉經查，被上訴人設定系爭抵押權係普通抵押權，擔保債權種類及範圍為「101 年6 月25日消費性借貸」，抵押權人即債權人為上訴人，義務人兼債務人為被上訴人，債務清償日期為101 年12月24日，且無利息、遲延利息及違約金之約定，亦無為將來債權或附停止條件債權擔保之約定，此有系爭土地之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書（下稱抵押權設定契約書）、土地登記第一類謄本及原審向高雄市政府地政局路竹地政事務所調取之系爭抵押權設定資料等件在卷可稽（見原審卷第7 至13頁、第25至32頁），堪認系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍，僅限於兩造間於101年6 月25日之金錢消費借貸至明。又上訴人自承於101 年6月25日或前、後均未交付1,500 萬元予被上訴人（見本院卷第32頁反面、第33頁），則上訴人既從未於101 年6 月25日交付借款1,500 萬元予被上訴人，被上訴人亦否認上訴人有交付借款之事實，兩造間自無系爭抵押權所記載之「101 年6 月25日之消費性借貸」債權存在，應可認定。故上訴人抗辯被上訴人同意設定系爭抵押權登記，即足認定其已交付借款，系爭抵押權所擔保之101 年6 月25日之消費性借款存在云云，難認有據。

⒊上訴人雖辯稱系爭抵押權所擔保之債權，不只系爭抵押權設定契約書上約定之101 年6 月25日當日之消費性借貸債權，尚包括在系爭期間由上訴人陸續借貸予蘇文助，並匯款至蘇文助使用其子蘇思明及其女蘇藝莉帳戶之736 萬8,319 元、387 萬0,040 元之借款（見本院卷第33頁、原審卷第121 頁），故系爭抵押權所擔保之借款債權確屬存在云云。惟亦為被上訴人所否認。查系爭抵押權設定契約書既載明以兩造間之101 年6 月25日之金錢消費借貸為擔保範圍，故系爭抵押權所擔保之債權，自不包括逾此範圍以外之期間或其他債務人之借款債權。又上訴人並無法證明被上訴人曾同意上訴人於系爭期間匯款至蘇思明、蘇藝莉等他人帳戶之款項，係兩造約定作為交付被上訴人101 年6 月25日金錢借貸款項，是縱使上訴人確有匯款至蘇思明、蘇藝莉等人之帳戶，亦無法解為此部分匯款係屬上訴人交付借款予被上訴人。則上訴人辯稱系爭抵押權所擔保之債權，除101 年6 月25日之金錢借貸債權外，尚包括上訴人在系爭期間陸續借貸予蘇文助，並匯款至蘇文助使用之蘇思明等人帳戶至少1,500 萬元借款，系爭抵押權所擔保兩造間之借款債權存在云云，亦非可採。

⒋上訴人另辯稱被上訴人既知悉蘇文助與上訴人間有金錢債務往來，復同意蘇文助持被上訴人之證件設定系爭抵押權以借貸資金週轉，且知上訴人在系爭期間自上訴人及林心怡帳戶匯款至蘇文助使用之前述帳戶，交付蘇文助至少1,500 萬元借款，則被上訴人應於將相關文件交付予蘇文助而於101 年7 月設定系爭抵押權時，已與上訴人合意承擔蘇文助積欠上訴人上開1,500 萬元借款債務，故系爭抵押權所擔保之債權存在云云，並提出上訴人及林心怡之永安鄉農會之交易明細表為憑（見原審卷第46至66頁、本院卷第46至50頁）。惟亦為被上訴人所否認。查，系爭抵押權設定契約書登載內容並未提及蘇文助對上訴人所負1,500 萬元之借款債務，及兩造合意由被上訴人承擔蘇文助所負之借款債務，已難認系爭抵押權有為擔保蘇文助對上訴人所負1,500 萬元借貸債務之清償，及擔保被上訴人承擔該借貸債務之清償。又觀諸上訴人提出上述交易明細表之匯款紀錄，既非匯入被上訴人或蘇文助個人帳戶，金額亦與1,500 萬元有所出入；且據證人蘇文助於原審結證稱：黃俊淵稱金主即上訴人要借錢給人，伊有資金需求，故拿系爭土地給黃俊淵辦理借款，但一直未匯款給伊，也沒有匯款予被上訴人。伊不認識上訴人。上訴人匯款入蘇思明帳戶700 多萬元之事與本件無關，這是黃俊淵所借，並叫上訴人匯款至伊子蘇思明帳戶，麻煩伊幫他轉匯入彰銀大安分行即蘇藝莉之帳戶去兌現支票，這件還在訴訟中。伊拿被上訴人之證件向上訴人借款，係約定要匯入被上訴人帳戶，但沒借到錢。提供設定時，未約定是要擔保上訴人之前匯入蘇思明之款項等語（見原審卷第87、88、92、93頁），則依上開交易明細及證人蘇文助之證詞，均難認上訴人有交付借款予被上訴人，或足認被上訴人同意設定系爭抵押權係為承擔上訴人所指蘇文助所負系爭期間匯入蘇思明等人帳戶之1,500 萬元債務。準此，上訴人徒以蘇文助曾證述其與上訴人有過借貸關係（見原審卷第89頁），及被上訴人同意設定系爭抵押權，即辯稱被上訴人已同意承擔上訴人所稱蘇文助所負上開債務云云，亦難認可採。

⒌末者，據系爭抵押權設定契約書上之代理人即代書李來清於原審證述：系爭土地是伊助理黃俊淵洽談及收件，當時不知何人拿證件給黃俊淵，由黃俊淵送件，伊係在系爭土地設定抵押權後約半年，兩造來找伊，因而知悉有債務糾紛等語（見原審卷第84、85頁）。則依李來清證述，足見當時係由李來清之助理黃俊淵與兩造接洽後辦理系爭抵押權登記，李來清僅係辦理系爭抵押權登記送件之掛名代理人而已，並未親聞兩造間有無借款之事實或被上訴人有無承擔上訴人所稱之蘇文助對上訴人所負1,500 萬元債務之情，亦無從證明系爭抵押權設定時，兩造約定擔保之債權內容，是其證述自無從作為上訴人有利之認定。另上訴人雖聲請通知黃俊淵到庭為證，然黃俊淵經原審合法通知未到，其目前因其他刑案遭台灣高雄地方法院檢察署通緝中，此有台灣高雄地方法院檢察署通緝書在卷可稽（見原審卷第109 頁），亦顯無法傳訊到庭證述系爭抵押權設定情形而為有利上訴人之認定甚明。況承上所述，上訴人並無法舉證證明兩造間存有於101 年6 月25日消費借貸款債務之事實，亦無法證明兩造合意由被上訴人承擔上訴人所指蘇文助所負之1,500 萬元債務之情，且系爭抵押權設定契約書亦全未記載所擔保之債權為被上訴人承擔蘇文助對上訴人之債務，故自難因抵押權契約書記載被上訴人為債務人兼義務人，並經被上訴人蓋用印鑑印文，即謂兩造間有1,500 萬元之借貸關係存在，或被上訴人有承擔上訴人所辯蘇文助積欠之1,500 萬元債務之意，且此等債務為系爭抵押權所擔保。此外，上訴人亦未能提出其他證據證明其所辯屬實，及系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，則被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪予採信。準此，依首揭說明，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權當不生效力，亦堪認定。

(二)被上訴人依民法第767條訴請塗銷系爭抵押權登記有無理由？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項定有明文。本件上訴人既不能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則系爭抵押權自不生效力。從而，被上訴人本於所有權人之地位，依上揭規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權，應屬有據。

七、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自不生效力，核屬可採，從而，被上訴人本於民法第767 條第1 項之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審判決上訴人敗訴，於法尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件為判決基礎之事實已明，故兩造其餘攻擊防禦方法於訴訟結果不生影響，不逐一論述附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。