臺灣高等法院 高雄分院104年度建上易字第28號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 104年度建上易字第28號

上訴人

壬寶營造工程股份有限公司

法定代理人

陳美榮

法定代理人

上訴人兼

訴訟代理人

陳佩倫

訴訟代理人

張志堅律師

被上訴人

柳坤良

被上訴人

柳劉貴美

被上訴人

前列二人共同

訴訟代理人

吳炳毅律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104 年7月21日臺灣高雄地方法院102 年度建字第67號第一審判決提起上訴，本院於105 年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人壬寶營造工程股份有限公司經合法通知未到，核無民事訴訟法第386 條所列各款事由，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

被上訴人起訴主張：被上訴人於民國100 年11月8 日與上訴人陳佩倫就「高雄市○○區○○段○○段0 ○000 地號店鋪住宅新建工程」、「高雄市○○區○○段○○段0 ○000 地號店鋪住宅二次工程」簽訂新建工程契約書、二次工程契約書（以上分稱系爭新建工程、系爭二次工程，合稱系爭工程，合稱系爭契約），約定由陳佩倫在上述土地上興建門牌號碼為高雄市○○區○○路00號及46號之建物（下分稱系爭42號、46號建物）。因陳佩倫將系爭新建工程中之「板模工程」、「紮筋工程」、「搗築工程」之主體結構工程，交由上訴人壬寶營造工程股份有限公司（下稱壬寶公司）施作，柳坤良乃就此部分工程於100 年11月1 日與壬寶公司簽立工程合約（下稱系爭主體結構契約）。詎系爭新建工程上訴人已施作部分有瑕疵，且自101年9 月21日起即未繼續施工，經其等屢向陳佩倫催告，要求修補工程瑕疵，然陳佩倫未予置理，亦未通知壬寶公司處理。陳佩倫就建物傾斜、短少鋼筋及漏水負瑕疵擔保責任，各需修補費用20萬元、32萬5156元及98,291元；壬寶公司則應就前述傾斜及短少鋼筋瑕疵與陳佩倫共同負責，負不真正連帶之責。又陳佩倫應於系爭新建工程開工日起300 天（即101 年11月3 日）完工，惟其於101 年9 月21日即停工，計算自應完工之翌日起至102 年9 月12日追加書狀終止系爭新建契約之日止共313日，依系爭新建契約第11條約定，應扣罰逾期罰款合計3,317,800 元，被上訴人僅請求陳佩倫給付其中50萬元。另壬寶公司施作部分有未符系爭主體結構契約約定之情事，依該契約第11條第3 項約定，應賠付違約金141,962 元。爰依承攬法律關係（民法第493 條）及系爭新建契約第11條、系爭主體結構契約第11條第3 項約定，聲明求為：㈠陳佩倫應給付被上訴人1,123,447 元，及自訴之追加暨辯論意旨狀繕本送達翌日即102 年9 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡壬寶公司應給付柳坤良667,118 元，及自102 年9 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢前二項聲明於525,156 元之範圍內，如有任一上訴人給付，其他被告於其給付範圍內免給付義務；㈣願供擔保准予宣告假執行。（原判決命陳佩倫應給付被上訴人漏水修繕費用98,291元暨法定遲延利息、壬寶公司應給付柳坤良鋼筋補強費用325,156 元及自102 年9 月13日起算之法定遲延利息、或陳佩倫應給付柳坤良、柳劉貴美鋼筋補強費用325,156 元及自102 年9 月13日起算之法定遲延利息。僅上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人就其敗訴部分業已確定）於本院聲明如主文所示。

上訴人則以：上訴人所施作系爭工程並無瑕疵，且被上訴人主張之瑕疵非可歸責於上訴人。因被上訴人於101 年9 月21日強制將臨時電力停止，不讓上訴人施工使用，且同年9 月之工程款支票均遭跳票，上訴人已下料進場卻無法施作，最後被迫只好停工。嗣於101 年10月5 日以存證信函催告被上訴人給付工程款，然被上訴人置之不理，已另行起訴請求等語置辯。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

兩造不爭執事項：

㈠被上訴人於100 年11月8 日與陳佩倫就系爭新建工程、系爭二次工程分別簽訂新建工程契約書、系爭二次工程契約。因陳佩倫將系爭新建工程中之「板模工程」、「紮筋工程」、「搗築工程」之主體結構工程，交由壬寶公司施作，柳坤良就此部分工程於100 年11月1 日與壬寶公司簽立系爭主體結構契約。

㈡訴外人麗菁建設股份有限公司於101 年5 月16日就高雄市左營區文康路建案，申請臺灣省土木技師公會鑑定，鑑定結果系爭46號建物之主結構左側傾斜3.8 公分、正面傾斜6.9 公分。此建物傾斜尚屬建築合理範圍內，非屬瑕疵。

㈢系爭工程尚未完工，上訴人自101 年9 月21日起停止施工，迄今未再進場施作。

㈣被上訴人於101 年11月15日以存證信函催告陳佩倫修補系爭工程瑕疵，經陳佩倫於翌日收受。

協商整理兩造之爭點如下：

㈠系爭42號、46號建物2 樓共同壁4 支柱子是否未依據設計圖施工、鋼筋數量規格有短少不符之瑕疵？若有，則柳坤良得向壬寶公司或陳佩倫請求鋼筋短少瑕疵修補費用325,156 元暨法定遲延利息？

㈡系爭42號、46號建物各樓層樓板及陽台是否有滲水之瑕疵，而可歸責於陳佩倫？若是，則被上訴人得否向陳佩倫請求防水層瑕疵修補費用98,291元暨法定遲延利息？

按民法第490 條規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第492 條、第493 條第1 、2 項分別定有明文。次按此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（參見最高法院97台上字第210 號判決要旨）。

系爭42號、46號建物2 樓共同壁4 支柱子是否未依據設計圖施工、鋼筋數量規格有短少不符之瑕疵？若有，則柳坤良得向壬寶公司或陳佩倫請求鋼筋短少瑕疵修補費用325,156 元暨法定遲延利息？

㈠經查；被上訴人與陳佩倫簽訂系爭契約，另柳坤良就系爭工程中之「板模工程」、「紮筋工程」、「搗築工程」等主體結構工程，與壬寶公司簽訂系爭主體結構契約一節，為兩造所不爭執（見本院卷第78頁、第122 頁至第123 頁），復有上訴人不爭執其真正之系爭工程契約、系爭主體結構契約、結構平面圖在卷可稽（見本院卷第124 頁、原審卷㈠第7 頁至35頁、第156 頁）。又觀諸系爭工程2 樓結構平面圖所示，系爭42號、46號建物共同壁之4 柱，均設計以7 號鋼筋各16支為支架（見原審卷㈠第156 頁），足認兩造確就系爭工程中系爭42號、46號建物2 樓至3 樓共同壁之4 柱結構約定以7 號鋼筋各16支為支架。惟經臺灣省土木技師公會103 年8 月28日高市土技字第00000000號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）鑑定上開共同壁之鋼筋結果以：為避免破壞鑑定物結構強度，鑑定小組選擇採用PS250 探測儀掃瞄之非破壞性檢測方式，以檢驗柱筋數量以供鑑定小組研判柱筋之數量，鋼筋掃瞄檢測結果（如鑑定報告書附件九），由檢測結果測得柱主筋（即報告中之垂直鋼筋）直徑#6～#7，數量5 至6 根，考量超音波鋼筋掃描之檢測誤差，目前僅能證實該柱筋數量確實有可能未達該側之7 根之數量（詳附件八，P8-3柱筋#7-16 側邊應為7 根#7）。另被上訴人提供之施工照片（P8-8），如其照片位置確為3 樓之底板，則依據施工照片研判確實有部分柱筋其長側邊位置之柱筋數量為6< 7根，從上開資料研判鑑定標的物，其柱主筋確有短少之現象等語（見另置卷外系爭鑑定報告鑑定結果③）。再佐以陳佩倫簽名之確認書載有：2F升3F中柱7 分主筋少1 支，原16支，實做15支拿出拉力值不會影響結構體等語，為陳佩倫所不爭執（見原審卷㈠第92頁、第170 頁、本院卷第123 頁）。及證人即歐晉宏建築師事務所負責繪圖人員許家宏結證稱：我幫忙繪圖及協助申請建築執照，業主反應說二樓頂板鋼筋數量好像與設計圖不符，說他們點算結果是15支，而圖面16支，我就到2 樓頂板上去看其中特定柱子去點，確實如業主所說。2 樓空間是已經蓋完，柱子鋼筋有突出到預計要蓋3 樓的部分，我從2 樓頂板（2 樓天花板）從上往下點鋼筋，點數的柱子是兩棟房子中間的那排柱子其中一根，是只有15根等語（見原審卷㈠第209頁至第210 頁），足認系爭工程關於系爭42號、46號建物2 樓至3 樓共同壁之4 柱結構確有不足兩造所約定鋼筋數量情事。

㈡次查：鑑定人林峰旭結證稱：就鑑定報告附件8-3 二樓C2、C4的部分，依8-3 配筋圖的設計，該整根柱子應都有16根7 號鋼筋，單側各能檢測的部分應該有7 根柱子，對照位置即為附件9-1 ，二樓鋼筋掃瞄平面圖之編號②①；另分別就系爭42號、46建物共同壁中柱、後柱分別就建物側邊測得鋼筋數量各為5支、6 支，直徑#6～#7，均未達配筋圖所設計應為7 支等語（見原審卷㈢第24頁背面至第25頁），及系爭建物因鋼筋短少，會造成結構強度之減損，系爭鑑定報告建議應予補強，且方式採用鋼板貼附補強，補強所需費用為42號建物為162,578 元，46號建物為162,578 元，共計325,156 元等語，亦有系爭鑑定報告在卷可憑（見系爭鑑定報告附件七修復補強費用定工程預算書）。足認系爭42號、46號建物2 樓至3 樓共同壁之4 柱結構未依約定施作足夠數量之鋼筋，業已影響其結構安全而需補強施作鋼板。是以被上訴人主張：其等得依系爭契約請求壬寶公司或陳佩倫就鋼筋不足致系爭房屋結構強度減損之瑕疵予以損害賠償325,156 元暨法定遲延利息等語，應屬可採。

㈢至上訴人辯稱：所施作系爭工程並無瑕疵，且按配筋方式如一邊僅5 支鋼筋，則實際捆筋數量為12支，如為6 支，則為14支，可見證人許家宏之證述可疑。又依建築物施工日誌及施工照片可證共同壁柱位為16支，因此不得以陳佩倫簽名之確認書認定僅實做15支鋼筋。縱認鋼筋數量確有短少，惟因兩造已合意就4 樓以上配筋左右柱以14支配筋、共同柱以16支配筋，共計44支，作為強化結構及彌補2 樓升3 樓短少之部分，亦即兩造既已達此項和解，事後自不得另行請求損害賠償等語。惟查：

⒈陳佩倫簽名之確認書已載明2F升3F中柱7 分主筋少1 支，原16支，實做15支等語，核與證人許家宏結證所稱兩棟房子中間的那排柱子其中一根，是只有15根等語相符，業如前述，復經鑑定人林峰旭鑑稱：因檢測鋼筋有短少，需以鋼板補強等語（見本院卷第127 頁），是以上訴人否認未有短少配筋，並以建築物施工日誌及施工照片為據，自非足採。又上訴人另請求以破壞牆壁方式檢測實際鋼筋數量，惟鋼筋數量短少已實明確，鑑定人林峰旭復鑑稱：若以此方式檢測，破壞後再行補強，會有修繕上困難等語（見本院卷第127 頁）。職故上訴人上開聲請，自無必要，不應准許。

⒉陳佩倫簽名之確認書先記載3 、4 樓壁模處理情形後，於下方記載「2F升3F中柱7 分主筋少1 支，原16支，實做15支拿出拉力值不會影響結構體，4F以上配筋左右柱以14支配筋，共同柱以16支配置，共44支」等語，有該確認書在卷可據（見原審卷㈠第92頁），上訴人乃辯稱此係兩造就系爭房屋瑕疵修補成立之和解契約等語，惟被上訴人否認兩造就此達成和解，且主張：其等對陳佩倫上開承諾處理方式固表示同意，但非以此作為賠償2 樓至3 樓中柱短少鋼筋數量之損害，僅係同意上訴人事後之施工方法，因上訴人於4 樓增加配筋，並無法彌補2 樓之瑕疵等語（見本院卷第152 頁）。因系爭鑑定報告表示系爭房屋2 樓即系爭42號、46號共同壁之4 柱結構未依約定施作足夠鋼筋，業已影響其結構安全而需補強施作鋼板等語，已如前述，益徵陳佩倫於確認書上所載「2F升3F中柱7 分主筋少1 支，原16支，實做15支拿出拉力值不會影響結構體」等語顯非事實，亦即被上訴人與上訴人於系爭契約成立後施工中，就鋼筋短少情事，雖曾合意於4F以上配筋增加配筋，應僅得認定兩造已協議變更系爭契約部分施工內容，惟尚不得據此認定被上訴人已同意免除上訴人承攬系爭建物之瑕疵擔保責任。因上訴人所為同意增加4F以上配筋方式，並未改善系爭建物之結構安全，依首揭說明，上訴人自仍應交付具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，亦即應交付結構安全無虞之系爭建物。是以上訴人依陳佩倫出具之確認書，辯稱兩造已成立和解，被上訴人事後自不得另行請求損害賠償等語，尚屬無據，應非可採。

系爭42號、46號建物各樓層樓板及陽台是否有滲水之瑕疵，而可歸責於陳佩倫？若是，則被上訴人得否向陳佩倫請求防水層瑕疵修補費用98,291元暨法定遲延利息？

㈠經查：系爭工程尚未完工，上訴人自101 年9 月21日起停止施工，迄今未再進場施作一情，為兩造所不爭執（見本院卷第78頁、第122 頁至第123 頁），而臺灣省土木技師公會鑑定人於103 年7 月3 日至系爭42號、46號建物勘察有無樓層樓板及陽台滲水瑕疵時發現：系爭建物各樓層樓板及陽台，部分位置確實有滲水情形產生，其最主要原因為鑑定標的物目前尚未施作門窗，因大雨時雨水流入室內造成積水而滲漏。其中室內樓板之滲水部分，當門窗及地磚工程施作完成後，一般而言該位置即不會有長時間積水現象產生，因此實務上該處依正常施工方式施工即可，並未再進行其他防水處理。但其他位置如陽台、露台、屋頂層樓板或浴室地坪處等常態或合約要求須施作防水層處，如有滲水現象則需加以處理等節，有系爭鑑定報告在卷可佐（見系爭鑑定報告書鑑定結果⑥）。佐以鑑定人林峰旭鑑稱：已完成防水之施作者為系爭42號建物3 樓陽台、系爭46號建物2 樓、3 樓陽台，印象中是這2 棟屋頂層尚未施做防水，縱有做防水，但仍有看到滲水情形通常是施工失敗或者是其他原因造成，例如系爭鑑定報告所附6-1-7 照片所示是從室內滲水到外面。這也有可能是因為門窗還沒有做，所以才從裡面滲到外面，一般室內地坪不用做防水。但亦無法排除系爭建物滲水是因為防水施工有瑕疵所致。另依工程慣例，在施工中有發現有系爭建物所示滲水情形，以當時施工進度是還無需處理，通常是待施工完成粉刷後，再行確定有無漏水，發現還有漏水時，就必須要補強。亦即可以先不修復，等到全部完工再來處理，所需之補償費用就會與系爭鑑定報告所示不同，應該會是較少金額。但因原審法院要求以當時狀況補強漏水之費用予以鑑定，從而依照高雄市土木技師公會所定標準單價計算出如系爭鑑定報告附件7 所示標準單價予以計算其費用等語（見本院卷第126 頁、第128 頁），足認系爭建物有滲水現象雖係因系爭工程尚未完工及未施作門窗所致，惟仍有部分係因防水施工失敗造成。又上訴人就系爭鑑定報告關於防水工程之單價及計算方式並不爭執（見本院卷第129 頁），是以被上訴人主張：系爭42號、46號建物各樓層樓板及陽台有滲水之瑕疵，且可歸責於陳佩倫，其得向陳佩倫請求防水層瑕疵修補費用98,291元暨法定遲延利息等語，即非不可採。

㈡至上訴人陳佩倫抗辯：施工當時業已完成防水工程，鄰地麗菁建設公司開挖地下三層始造成系爭建物龜裂及滲水，亦係因非屬其應施作之門窗工作還未施工所致，乃可能因施作防水工程完工後迄鑑定時止逾2 年，而影響防水工程。且室內地坪無需施作防水，部分滲水無需於未完工前修補，完工後再修補滲水瑕疵之費用應會較系爭鑑定報告鑑估金額為低等語，並引用鑑定人林峰旭之說明。惟查：

⒈鑑定人林峰旭鑑稱：一般而言，鄰地開挖大廈開挖地基較深時，有機率會影響到鄰房。雖然本件鑑定時比對鄰地開挖前現況鑑定資料及開挖後系爭建物情形後，發現有傾斜，未影響系爭建物之結構安全，惟此傾斜與系爭建物滲水情形是否有關連，乃無法完全排除。但亦無法排除系爭建物滲水是因為防水施工有瑕疵所致。又於建物傾斜時，對於建物混凝土固會產生張力而造成龜裂，但亦無法完全排除是防水施工不當所致。自系爭鑑定報告附件5-2 傾斜變化值來看前後的傾斜值算是較高，一般而言，係容易影響防水工程，但因防水材料的特質是較有彈性，因此無法明確認定本件傾斜情形一定會影響到防水致其失效等語（見本院卷第126 頁至第129 頁）。亦即因防水工程使用材料具有彈性，於系爭建物傾斜造成混凝土龜裂時，非必然導致陳佩倫已施作之防水工程失效而滲水。是以系爭建物發生滲水之瑕疵，即無從排除係可歸責於陳佩倫所致。

⒉再觀諸已施作防水工程之系爭46號建物3 樓陽台，經鑑定人勘測時，並未發現裂隙之地坪，惟亦有滲水情形，有鑑定現況照片在卷可參（見系爭鑑定報告附件6-1-8 照片、6-2-1 至6-2-2 建物現況調查紀錄表）。而陽台本即無門窗遮蔽，且暴露於室外，既已施作防水工程，自應具防水功能，且不應因已完工逾2 年即生滲水情事。是以鑑定人林峰旭固鑑稱：本件施作防水工程完工後迄鑑定時止逾2 年，亦會影響防水工程，因為防水層上面沒有保護層等語，自不包括上開陽台滲水情形。如此足認系爭建物發生滲水情形，雖可能受鄰地開挖致其傾斜發生混凝土龜裂而滲水，及部分滲水係因門窗未施作之室內地坪進水所致，惟亦無法排除係因陳佩倫施作防水工程有瑕疵所致。

⒊鑑定人林峰旭固鑑稱：一般室內地坪不用做防水，另依工程慣例，在施工中有發現有系爭建物所示滲水情形，以當時施工進度是還不用處理，通常是待施工完成粉刷後，再行確定有無漏水，發現還有漏水的時候就必須要補強。亦即可以不修復，等到全部完工再來處理，所需之補償費用就會與鑑定報告所示不同，應該會是較少金額等語。惟因上訴人陳佩倫自101 年9 月21日起即已停工，迄今未再進場施作，致系爭工程未完工一情，已如上述，兩造復因系爭工程互相訟爭，有原審102 年度建字第16號言詞辯論筆錄及判決在卷可佐（見本院卷第109 頁至第116 頁、第58頁至第64頁），益徵陳佩倫已無繼續施工完成系爭工程之可能，亦即陳佩倫顯無待施工完成粉刷後，再行確定有無漏水以補強防水工程，而節省補正疵瑕費用情事。況且，被上訴人係以陳佩倫停工時所生工作物有瑕疵，請求損害賠償，而系爭鑑定報告以系爭建物現存之瑕疵予以鑑估其修補所需費用，自無不當。是以揆諸首揭說明，被上訴人已證明系爭工程停工時確有瑕疵，而陳佩倫未能證明其就該瑕疵有可免責之事由。職故陳佩倫上開所辯各節，圴不足採。

綜上所述，被上訴人依民法第493 條及系爭新建契約第11條、系爭主體結構契約第11條第3 項約定之規定，請求上訴人陳佩倫應給付被上訴人98,291元及自102 年9 月13日起算之法定遲延利息；另壬寶公司應給付柳坤良325,156 元及自102 年9 月13日起算之法定遲延利息、或陳佩倫應給付柳坤良、柳劉貴美325,156 元及自102 年9 月13日起算之法定遲延利息，於法有據，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第85條第1 項前段，判決如主文。

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