臺灣高等法院 高雄分院104年度建上字第22號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 104年度建上字第22號

上訴人

彩虹塗裝有限公司

法定代理人

王本樟

訴訟代理人

蔡明哲律師

被上訴人

永明營造有限公司

法定代理人

李文正

訴訟代理人

何永福律師

複代理人

廖耿璋

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國104 年5 月19日臺灣高雄地方法院103 年度建字第39號第一審判決提起上訴，本院於105 年4 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本訴部分：

一、被上訴人主張：被上訴人於民國101 年8 月14日標得業主即高雄市政府（下稱業主）發包之「四維行政中心中庭磁磚剝落改善工程」，並於同年月21日與業主簽訂工程採購契約，約定工程總價為新臺幣（下同）6,496,000 元，其中「仿石綠矽晶塗裝工程」（下稱系爭塗裝工程）工程款為2,819,967 元，並約定塗裝厚度為1.5mm-2 .0mm。嗣被上訴人將系爭塗裝工程轉包予上訴人，兩造並於101 年9 月13日簽訂塗裝工程合約書（下稱系爭工程契約）。上訴人於101 年12月10日完工後，經業主委請台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS 公司）辦理現場膜厚試驗，經現場抽樣塗裝檢驗結果，膜厚均未達約定塗裝厚度1.5mm ，經被上訴人通知上訴人改善後，業主於102 年1 月9 日複驗結果，仍認上訴人施工成果與工程採購契約規範不符，業主乃以系爭塗裝工程與契約約定不符為由，依該工程採購契約第4 條規定，減價70％收受系爭塗裝工程，並處以減價金額80％之違約金，被上訴人遭扣、罰款共計2,819,967 元。而上訴人未依約施作系爭塗裝工程，致被上訴人因此遭業主減價及科處違約金，爰依民法第492 條、第495 條第1 項及系爭工程契約，請求上訴人賠償因其債務不履行致被上訴人所受之損害等語。並聲明：上訴人應給付2,819,967 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年1 月28日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：為因應業主辦理市長就職週年記者會，系爭塗裝工程之工期十分短促，上訴人當時並不知悉被上訴人與業主就系爭塗裝工程有厚度之約定，被上訴人亦未將施工說明圖說交付上訴人，是上訴人並無從知悉工程採購契約有關塗膜厚度之約定。又細質塗裝之膜度較薄，如上訴人施工時已知悉厚度約定，自不會將較薄之樣本送交業主選擇，且被上訴人在上訴人施工過程中，應已知悉業主選擇較薄之樣本，且每天均有派員現場監工，並未要求上訴人改善，任令不知情之上訴人投入成本施工後，再將驗收不合格之不利益歸責於上訴人，並不合理，上訴人並無違約情事，被上訴人縱因無法通過業主驗收而受有損害，亦不可歸責於上訴人。退步言之，被上訴人未能預促上訴人注意或減少損害，乃與有過失，依民法第217 條規定，亦應減輕或免除上訴人之賠償責任。此外，上訴人承攬系爭塗裝工程之工程款僅1,812,368元，應以此作為求償基準，否則將造成上訴人完工後，不但工程款絲毫未得，且且倒貼而蒙受巨大損失；又系爭塗裝工程僅有主材部分未達1.5mm 其餘底漆及面漆部分則未有厚度不足情形，自應按比例求償等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

貳、反訴部分：

一、上訴人主張：上訴人業已依約完成系爭塗裝工程，惟被上訴人迄今尚積欠537,986 元工程款未付。為此，爰依系爭工程契約請求被上訴人給付未付之工程款等語。並聲明：被上訴人應給付537,986 元，及自民事答辯暨反訴狀繕本送達翌日即103 年4 月19日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人未依系爭工程契約約定品質施工，造成被上訴人受有2,819,967 元之損失，故其請求並無理由。退步言之，縱認其請求為有理由，被上訴人亦以上訴人應賠償之金額2,819,967 元主張抵銷等語置辯。並聲明：駁回上訴人之訴；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

參、原審就本反訴均為被上訴人全部勝訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人2,281,981 元及自103 年1 月28日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並駁回上訴人之反訴。上訴人不服，就本反訴均提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）本訴部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲明均駁回。（三）本訴部分，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（四）反訴部分，被上訴人應給付上訴人537,986 元，及自103 年4 月19日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（五）反訴部分，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

肆、兩造所不爭執之事項及本件爭點：

一、兩造不爭執之事項：

（一）被上訴人於101 年8 月14日標得業主之工程，並於同年月21日與業主簽訂工程採購契約，其中系爭塗裝工程工程款為2,819,967 元，並約定塗裝厚度為1.5mm-2 .0mm。

（二）被上訴人嗣將系爭塗裝工程轉包予上訴人，兩造並於101年9 月13日簽訂系爭工程契約。

（三）上訴人於101 年11月24日按業主指定之塗料進場施工，於同年12月10日完工。嗣業主於101 年12月19日進行驗收，並於同年月22日委請SGS 公司辦理現場膜厚試驗，經現場抽樣塗裝檢驗結果，膜厚均未達1.5mm 。

（四）業主於102 年1 月9 日複驗結果，仍認系爭塗裝工程與契約約定不符，依工程採購契約第4 條規定，減價70％收受，並處以減價金額80％之違約金，被上訴人遭扣、罰款共計2,819,967 元。

（五）被上訴人尚積欠上訴人537,986元工程款未付。

二、本件爭點：

（一）上訴人所承作之系爭塗裝工程是否有瑕疵？是否可歸責於上訴人？

（二）被上訴人請求上訴人賠償有無理由？如有，其數額為若干？

（三）上訴人依系爭工程契約請求被上訴人給付剩餘工程款537,986 元，有無理由？

伍、本院之判斷：

一、上訴人所承作之系爭塗裝工程是否有瑕疵？

（一）按「乙方（即上訴人）工程全部完竣後，經監工【含甲方（即被上訴人）主辦或主管】依據本約條款內容及承攬精神辦理查（初）驗，甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方需依照甲方指示，即行修正，凡驗收所需工人工具及梯架等概由乙方供給之。工地正式驗收流程（依據公共工程作業準則）由業主、設計單位等上級機關派員覆驗，認為合格，方為驗收合格。乙方履約所完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。驗收時如甲方或業主認定不合格時，乙方應即在期限內修繕完成後再行申請甲方覆驗。」系爭工程契約第8 條第1 、2 項分別約定甚明（原審卷二第17頁）。而系爭塗裝工程仿石質複層塗料必須含固體成分75％以上，施作底材塗層噴塗量為0.3kg/㎡，乾膜厚為0.01㎜，主材塗層（仿石綠矽晶乳化花崗）噴塗量為3kg/㎡，乾膜厚為1.5-2.0 ㎜，表面材塗層（抗紫外線聚胺脂面漆）噴塗量為0.3kg/㎡，乾膜厚為0.01㎜等情，有工程採購契約所附之A-14圖號圖紙附卷可參（原審卷一第147 頁）。

（二）經查，上訴人於101 年12月10日完工後，業主高雄市政府於101 年12月19日進行驗收，並於同年月22日委請臺灣檢驗科技股份有限公司（SGS ）辦理現場檢驗，經現場抽樣（10點）塗裝檢驗總膜厚結果：2 樓東邊外牆0.1mm 、3樓東邊內牆0.11mm、4 樓西邊內牆0.22mm、5 樓北邊內牆0.2m m、6 樓東邊內牆0.15mm、7 樓北邊內牆0.23mm、8樓南邊內牆0.31mm、9 樓西邊內牆0.22mm、10樓東邊內牆0.18mm、1 1 樓東邊外牆0.25mm，量測之仿石綠矽晶總膜厚平均值為0 .197mm，而仿石綠矽晶之主材塗層厚度嚴重不足，係因仿石綠矽晶主材固體成分不足所致，實際施工材料未達契約規範之75％以上，在主材固體成分不足（稀薄）之情形下，導致單位面積塗抹量未達3kg/㎡及乾膜厚度未符合契約規定，因而驗收不合格，乃依該工程採購契約第4 條規定，減價70％收受系爭塗裝工程等情，有試驗報告、工程結算驗收證明書、高雄市政府秘書處105 年2月22日高市秘總字第00000000000號函在卷可稽（原審卷一第157頁、原審卷二第6頁、本院卷第184-185頁）。則上訴人施作之系爭塗裝工程，既經業主以單位面積塗抹量未達3kg/㎡及乾膜厚度未符合契約規定為由，因而驗收不合格，則依兩造之系爭工程契約第8條約定，上訴人施作之系爭塗裝工程即屬有瑕疵無訛。

（三）上訴人固聲請再送臺灣檢驗科技股份有限公司以較精密之鑽心取樣方式量測云云。然臺灣檢驗科技股份有限公司量測塗裝膜厚之方式有兩種：一種是使用鑽孔式膜厚計，現場鑽孔量測後即刻讀取數值，最小量測單位為10μm ；另一種是現場鑽心取樣後，將取樣樣品帶回實驗室，再使用顯微鏡觀察量測，最小量測單位為1 μm ，而進行系爭塗裝工程檢驗時，係以鑽孔式膜厚計量測等情，此有該公司104 年12月19日台檢（材金）南字第0000000000號函可佐（本院卷第171 頁）。而本件塗裝檢驗總膜厚結果，係介於100 μm 至250 μm 間，平均值僅為197 μm ，而本件契約約定厚度之最低要求為1500μm （1mm ＝1000μm ），則使用最小量測單位為10μm 之鑽孔式膜厚計現場鑽孔量測，應即足以檢測無誤，並無再以較精密之鑽心取樣方式進行量測之必要。

二、上訴人所承作系爭塗裝工程之瑕疵，是否可歸責於上訴人？

（一）按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第495條規定並得請求損害賠償。故定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由，承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任。

（二）經查，上訴人施作之系爭塗裝工程確有瑕疵乙節，已如前述，則上訴人抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，自應負舉證責任。而本件係由被上訴人標得業主高雄市政府之工程後，將其中系爭塗裝工程轉包予上訴人施作，故系爭工程契約第8 條約定上訴人施作工程全部完竣後，需由業主高雄市政府及設計單位等上級機關派員覆驗認為合格，方為驗收合格等情，亦如前述。而系爭塗裝工程既係被上訴人轉包予上訴人，系爭工程契約亦明文約定應以業主覆驗結果為驗收合格與否之認定，則業主之覆驗結果既為兩造間就承攬工作物是否合格之認定標準，上訴人自應加以瞭解被上訴人與業主間就此部分工程之約定內容，以確保可順利履約，否則焉知應如何施工，是上訴人辯稱其並不知圖樣及施工說明書之內容，而不知被上訴人與業主間就系爭塗裝工程膜厚之約定云云，核與常情不符，自難採信。是上訴人應須知悉被上訴人與業主間就系爭塗裝工程約定之膜厚度，其施作未達約定之塗裝膜厚度，自可歸責於上訴人。

（三）次按「所有本工程之圖樣及施工說明書等，乙方（即上訴人）應完全明瞭，切實遵照，不得臨時發生異議，凡圖說中未經註明而為施工上所必須或慣例上所應有者，乙方亦須照作，不得推諉或要求加價。」系爭工程契約第7條第2項約定甚明（原審卷二第16頁）。查，縱認上訴人辯稱其不知悉被上訴人與業主間約定之塗裝膜厚乙節屬實，然上訴人亦自承業主高雄市政府並未特別要求厚度（本院卷第157頁背面），則依兩造系爭工程契約第7條第2項約定，上訴人施作之系爭塗裝工程膜厚度仍應符合施工上所必須或慣例上所應有之規範。而依內政部營建署工程施工規範第09911章「仿石質複層塗料」中有關施工要求之規範，第3.3條規定：「3.3.3中層漆噴塗（1）中層漆噴塗須一次完成，其用量為4.5kg/㎡，厚度至少為1.5㎜至2.5㎜，以使紋路一致、色彩均勻。」而第3.4條「檢驗」亦規範：「漆膜總厚度：乾膜厚至少2.0㎜-3.0㎜。」上訴人身為專業之塗裝公司，對於上開一般施工規範自難推諉不知，若上訴人不知被上訴人與業主約定之塗裝膜厚度，則上訴人施作之塗裝膜厚度仍應符合上開規範，惟上訴人施作之系爭塗裝工程經檢驗結果，其施作之仿石綠矽晶總膜厚平均值僅為0.197mm，塗層厚度嚴重不足。則縱上訴人確不知被上訴人與業主約定之塗裝膜厚度，其若依上開一般施工規範施作，亦可達到被上訴人與業主約定之塗裝膜厚度，其未遵守上開一般施工規範施作而產生瑕疵，自難認不可歸責於上訴人。

（四）上訴人雖辯稱塗膜厚度不足係因業主挑選薄的細質塗料云云。惟查，內政部營建署工程上開「仿石質複層塗料」之施工規範，均有最低厚度之要求，並未區分塗料之粗細而有不同規範；且上訴人亦自承：理論上使用薄的塗層重複噴漆可以達到工程採購契約約定厚度，可能重複塗上5-6次才有辦法做到，但涉及成本等語（原審卷二第49頁）。復參以上訴人所提之彩礫石鏝刀型天然石大理石塗料型錄中乃包含粗、中、細三種材質之塗料，然型錄上並未分別載明不同材質之厚度，而僅記載「塗抹厚度2-3mm 」等語（見原證五施工步驟④，外放證物袋），足見薄的細質塗料並非無法達到約定厚度，上訴人尚不得因業主挑選薄的細質塗料，即自行更改塗裝之膜厚度。又證人即業主相關承辦人員林福成、曾大偉、石安鐘證稱：當初選樣係針對顏色選擇，並未注意塗層厚度等語（原審卷三第30、53、54、110頁），核與證人謝俊旭證述：厚度要送實驗室，一般送樣只是看花色，不會注意厚度，且樣本也不能當作現場施作標準等語相符（原審卷第104頁），則業主挑選樣本時，既未更改系爭塗裝工程之膜厚度，上訴人若因成本因素而欲更改塗裝之膜厚度，亦應循變更設計之途徑為之，尚難以業主選樣之塗料樣本為細質塗料，即遽認有不可歸責之事由。

（五）從而，上訴人所承作系爭塗裝工程，確有施作未達約定塗裝膜厚度，既未具備約定之品質，自有瑕疵甚明，且此瑕疵係因可歸責於上訴人之事由，應堪認定。

三、被上訴人請求上訴人賠償有無理由？如有，其數額為若干？

（一）按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第495 條第1 項定有明文。

（二）查，上訴人所承作系爭塗裝工程，確有施作未達約定塗裝膜厚度之有瑕疵，且可歸責於上訴人，已如前述。而被上訴人於業主初驗不合格後，經通知上訴人改善，仍無法符合契約要求通過覆驗，被上訴人遭業主減價70％收受，並處以減價金額80％之違約金，而遭扣、罰款2,819,967 元，有工程結算驗收證明書1 份在卷可參（原審卷二第6 頁），並為兩造所不爭執。則被上訴人既因可歸責於上訴人之債務不履行行為，受有遭業主扣、罰款2,819,967 元之損害，其依民法第495 條規定請求上訴人賠償2,819,967元，自屬有據。上訴人固辯稱：上訴人承包系爭塗裝工程之工程款僅1,812,368 元，應以此為求償基準，且上訴人施作之底漆、主材及面漆，僅主材部分未達約定厚度，被上訴人僅得依比例原則求償云云。惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。本件被上訴人因可歸責於上訴人之債務不履行行為，所受之損害既為2,819,967 元，其請求上訴人賠償2,819,967 元，核無不當；被上訴人上開所辯，容有誤會，為不足採。

（三）至上訴人辯稱：被上訴人於施工過程中，應已知悉業主選擇較薄之樣本，且每天均有派員現場監工，並未要求上訴人改善，乃與有過失云云。惟，依系爭工程契約第7 條第2 款約定，系爭塗裝工程應屬責任施工，上訴人本應就系爭塗裝工程對被上訴人負完全之履約責任，上訴人如無法履約，係其是否擔負瑕疵擔保或債務不履行責任之問題，被上訴人在施工期間如無從預見上訴人工作有瑕疵或有其他違約情事，並無從要求上訴人改善。而上訴人不得因業主挑選薄的細質塗料，即自行更改塗裝之膜厚度系爭塗裝工程，已如前述；且塗料係以毫米為計量單位，實際施作於現場牆面時，若經儀器檢測，專業之監造人員並無法確認塗層厚度是否符合契約約定，業主嗣後亦係委託專業檢測單位SGS公司始量測得塗層厚度，故被上訴人縱知悉業主挑選薄的細質塗料或在場監工，仍難認其有知悉上訴人施工之塗層厚度將不符契約約定之預見可能，顯無從預促上訴人注意改善或減少損害，自無過失可言。故上訴人上開辯解，亦無可採。

（四）末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1 項前段定有明文。被上訴人依民法第459 條規定得請求上訴人賠償2,819,967 元，已如前述。而被上訴人尚積欠上訴人537,986 元工程款未給付乙節，為兩造所不爭執，則二者之給付種類相同，並均屆清償期，經被上訴人主張抵銷後，被上訴人於此尚得請求之金額為2,281,981元（2,819,967-537,986 ＝2,281,981 ）。又因上訴人得請求被上訴人給付537,986 元之債權，業經被上訴人主張抵銷後，上訴人已無餘款可得請求，從而，上訴人依系爭工程契約請求被上訴人給付剩餘工程款537,986 元，為無理由。

四、綜上所述，被上訴人依民法第495 條之規定，請求上訴人給付2,281,981 元，及自103 年1 月28日起至清償日止，按週年利率5 ％計算利息之部分為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則應予駁回。而上訴人依系爭工程契約，反訴請求被上訴人給付剩餘工程款，為無理由，應予駁回。從而，原審就本訴部分，為被上訴人部分勝訴之判決，並依聲請分別為准免假執行之宣告，而就反訴部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事工程法庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。