臺灣高等法院 高雄分院104年度重抗字第11號

• 裁判案由: 塗銷抵押權登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 06 月 30 日
• 法官: 簡色嬌、林紀元、黃科瑜
• 法定代理人: 白焜賢、黃定方、陳懷舟
• 原告: 郭登勝
• 被告: 兆賀資產管理股份有限公司法人、李惠隆、臺灣金聯資產管理股份有限公司法人、彰化商業銀行股份有限公司法人

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　 104年度重抗字第11號抗　告　人　郭登勝
相　對　人　兆賀資產管理股份有限公司
法定代理人　白焜賢
相　對　人　李惠隆
相　對　人　臺灣金聯資產管理股份有限公司
法定代理人　黃定方
相　對　人　彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人　陳懷舟
上列當事人因塗銷抵押權登記事件，抗告人對於民國104 年2 月26日臺灣屏東地方法院103 年度重訴字第44號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，發回台灣屏東地方法院。
理 由
一、抗告意旨略以: 伊於原法院已以書狀指定送達代收人為王筱筠，送達處所為高雄市○○區○○○路000 號18樓之3 ，詎原法院於民國103 年10月8 日命伊補繳第二審裁判費之裁定及同年11月6 日駁回上訴之裁定，竟均未對伊所指定之送達代收人王筱筠為送達，顯違背法令，且伊係因不諳法律，故指定具法律專業之送達代收人，然原法院仍將上開裁定對伊送達，致伊因未知悉上開文書所代表之意義，而遭原法院裁定駁回伊之上訴，影響伊之權益甚鉅，乃為此向原法院聲明異議，並請准予回復程序。原裁定駁回伊之異議，自屬不當。爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後十日內，得聲請回復原狀，民事訴訟法第164 條第1 項定有明文，基此，可見得回復其遲誤之訴訟行為者，以遲誤不變期間為限，若為裁定期間既可依當事人之聲請或法院依職權酌量延展，自無再行准許回復之理（參最高法院28年抗字第444號判例、95年台抗字第
714號裁定）。又有關遲誤上訴或抗告之不變期間之回復原
狀之聲請係指當事人或代理人已合法收受判決或裁定後，因天災或其他不應歸責於己之事由遲誤上訴或抗告之不變期間而聲請回復原狀者而言，若當事人所主張者係判決或裁定未合法送達而聲明異議，要求回復程序，其真意顯係要求法院重新送達，以便其進行救濟之程序。此自非民事訴訟法第164條有關回復原狀聲請之規定。此種情形，法院若認為判決
或裁定送達係不合法，自應重新送達，若認送達並無不合法之情事，自應認其聲明異議，要求回復程序之主張實係對判決或裁定不服，聲明上訴或抗告之意。
三、本件抗告人係主張原審103 年10月8 日所為之補費裁定及103 年11月6 日所為之未補費而駁回上訴之裁定均未合法送達，故而聲明異議，要求回復程序。依前開說明，其真意顯係要求法院重新為合法之送達，以便其提起救濟程序，非民事訴訟法第164 條有關回復原狀聲請制度所規範之情形，是原審自應對其闡明是否對駁回之裁定不服而提起抗告之意思，或逕依抗告程序處理，原審若認駁回上訴之裁定送達合法，因抗告人對該裁定抗告已逾抗告期間，其抗告為不合法，原審應以此為由裁定抗告駁回，若抗告人對此不服時，再移送本院審酌前開送達是否合法。詎原審以裁定駁回抗告人之回復程序「異議」，並非妥適。抗告意旨雖未指摘此點，惟原裁定既有上述不當，自應由本院將原裁定廢棄發回，由原法院另為適法之處理。
四、依民事訴訟法第492 條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 104 年 7 月 3 日書 記 官 洪慧敏
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。