臺灣高等法院 高雄分院104年度勞上字第15號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 104年度勞上字第15號

上訴人

張金榮

訴訟代理人

胡仁達律師

被上訴人

湛藍國際工程有限公司

法定代理人

吳竺陵

訴訟代理人

王芊智律師

被上訴人

陳金良

上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於民國104年4月16日臺灣屏東地方法院103年度訴字第275號第一審判決提起上訴，本院於105年1月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人陳金良經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人起訴主張：訴外人佳和營造有限公司（下稱佳和公司）於民國99年12月6 日，因承攬交通部公路總局第三區養護工程處發包之台9 線481K＋177-482K＋460 （舊樁號468K＋177-468K＋860）路基路面拓寬工程，而將其中「截水溝」、「植生坡面整理及立體網鋪設定」、「掛網植生噴植」等工程（下稱系爭工程）轉包予被上訴人湛藍國際工程有限公司（下稱湛藍公司）承作。湛藍公司僱用被上訴人陳金良擔任系爭工程工地主任，上訴人亦經陳金良之介紹，自100年11月1日受僱予湛藍公司，並聽命於陳金良之指揮，負責在工地現場拍攝施工進度照片，供陳金良掌握工程進度、管理工程材料及人員協調聯絡，以利後續請款等工程介面或前置工作，每月薪資為新臺幣（下同）48,000元，故湛藍公司及陳金良均為上訴人之雇主，除應負責為上訴人辦理加入勞工保險外，湛藍公司及其工地主任陳金良，依勞工安全衛生法（102年7月3日更名為職業安全衛生法，下稱職安法）第5條規定，均有設置護欄等防護措施，以防上訴人墜落之義務。嗣101年1月16日，上訴人在該拓寬工程舊樁號468K＋273處（下稱系爭事故處）工地現場執行職務時，因湛藍公司及其工地主任陳金良均怠於依職安法規定設置防止墜落等必要安全設備，以及未善盡監督與維持現場工作環境安全之義務，致上訴人在系爭事故處對佳和公司施作完畢之邊地回填工程進行拍照及協助佳和公司人員操作怪手，用以掌握佳和公司回填是否確實之系爭工程前置或介面作業時，不慎摔落在系爭事故處疏未加護蓋之集水井內，致受有腰椎第一節壓迫性骨折併骨髓損傷（下稱系爭腰椎傷害）之職業傷害。湛藍公司及陳金良違反注意義務之過失行為，均為造成上訴人腰椎傷害之共同原因，應負民法第185條規定之共同侵權行為損害賠償責任，而上訴人所受之系爭腰椎傷害，失能等級為第7等級，爰依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償自系爭事故發生之日起計算至強制退休年齡65歲止，依霍夫曼計算法扣除中間利息後之勞動能力減損損害3,38 8,126元、精神慰撫金500,000元及1個月不能工作之損失48,000元。又依勞工保險條例規定，上訴人原得請領勞工保險失能給付965,580元，詎因被上訴人未依法為上訴人投保勞工保險，依勞工保險條例第72條規定，被上訴人應賠償未為上訴人辦理勞工保險所受之上開損失。此外，被上訴人依勞動基準法第59條規定應負職災補償責任，上訴人得請求被上訴人給付殘廢補償998,580元，以及職業傷害補助30,730元。為此，爰依民法侵權行為法律關係、勞動基準法第59條規定之職災補償責任及勞工保險條例第72條規定之損失賠償責任，請求被上訴人連帶給付共計5,931,016元。嗣上訴人於本院審理時，依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償勞動能力減損損害3,388,126元、精神慰撫金500,000元；又依勞工保險條例第72條，請求被上訴人連帶賠償身體障害生活津貼給付351,000元、傷病給付337,006元、失能給付965,580元等損失。另縱認被上訴人無須為上訴人投保勞工保險，仍依勞動基準法第59條規定，請求被上訴人連帶給付自系爭事故發生之日即101年1月16日起至101年12月18日止，共計11個月治療期間不能工作之工資補償528,000元，故減縮聲明為：被上訴人應連帶給付上訴人5,541,712元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並為願供擔保請准宣告為假執行之聲請。

三、被上訴人湛藍公司則以：系爭工程係被上訴人陳金良借用被上訴人湛藍公司之名義，與訴外人佳和公司簽約，上訴人亦明知系爭工程為陳金良借牌承攬系爭工程，並受陳金良之僱用，僅接受陳金良之指揮監督，亦非由湛藍公司支付薪資，故湛藍公司顯非上訴人之雇主。又上訴人固於系爭事故處工地現場摔入集水井致受系爭腰椎傷害，惟當時系爭事故處仍屬佳和公司施工中之工地，佳和公司尚未通知湛藍公司入場進行施作系爭工程，當非被上訴人公司所能管理、支配，自難期待湛藍公司有何應遵守之注意義務與期待可能性，亦無對該場所負有設置防止墜落之安全設施義務。又上訴人擅自進入佳和公司之工地，並指揮佳和公司之怪手，始發生系爭事故，核與湛藍公司有無提供必要之安全措施間，欠缺相當因果關係；又該事故處仍屬佳和公司施工中之工地，湛藍公司無須派人至現場查看，上訴人之工作內容亦無須越過安全護欄，進入佳和公司工地指揮其怪手，是上訴人所受之系爭腰椎傷害，顯欠缺職務遂行性及職務起因性，而與職業災害之要件不符，上訴人自不得請求職業災害補償；況上訴人於二審追加請求自101年2月至同年12月間之原領工資補償，已罹於2年之消滅時效。此外，湛藍公司並非僱用5名員工以上之公司，自非勞工保險條例所定之強制投保單位，並無強制為上訴人投保勞工保險之義務，上訴人自不得依勞工保險條例第72條第1 項規定請求賠償損失；又上訴人係依職業災害勞工保護法第8 條、勞工保險條例第34、36、54條規定請求賠償損失，然上開規定均係以上訴人所受傷害為職業災害或職業病為前提，然上訴人所受之系爭腰椎傷害並非職業災害或職業病，自與上開規定之要件不符；且上訴人縱未加入勞保，亦得申請身體障害生活津貼給付，並未受有身體障害生活津貼給付之損失，上訴人亦未能證明已不能從事原來之工作，以及有何失能之情事，上訴人此部分之主張，於法顯無理由；況勞工保險條例第72條第3 項規定，係屬勞工對雇主短報投保薪資額之損害賠償請求權，其請求權時效應以民法侵權行為之時效為依據，上訴人遲至103 年8 月12日始追加依上開規定請求，顯已罹於2 年之消滅時效，湛藍公司自得拒絕上訴人此部分請求等語置辯。被上訴人陳金良經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提任何書狀作何聲明或陳述。

四、原審經審理後，判決上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，並減縮應受判決事項之聲明，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人5,541,712 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人湛藍公司則答辯聲明：上訴駁回。

五、上訴人與被上訴人湛藍公司對下列事項均不爭執，而被上訴人陳金良對上訴人所主張之下列事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用第1 項之規定，視同自認，是下列事項均堪認為真實：

（一）佳和公司於99年12月6 日承攬交通部公路總局第三區養護工程處發包之台9 線481K＋177-482K＋460 （舊樁號468K＋177-468K＋860 ）路基路面拓寬工程，並將其中之系爭工程轉包由被上訴人陳金良所借用被上訴人湛藍公司之名義承作，而由陳金良擔任系爭工程工地主任。

（二）上訴人於101年1月16日進入系爭事故處即該拓寬工程舊樁號468K+273處，不慎摔落集水井內，致受有系爭腰椎傷害。

（三）佳和公司與湛藍公司是分開各自施作工程，而非共同施作，上訴人發生系爭事故處之工程在佳和公司承攬工項內，當時湛藍公司尚未被通知進入現場施作工程。

（四）上訴人與佳和公司於102年9月14日成立和解契約，佳和公司給付上訴人53萬元和解金，陳金良亦給付上訴人醫療費用2萬元。

（五）上訴人因系爭腰椎傷害事故，對佳和公司負責人劉吉祥、湛藍公司負責人吳竺陵、陳金良等人提起業務過失傷害罪之告訴，經檢察官為不起訴處分，並經台灣高等法院高雄分院檢察署以103年上聲議字第144號駁回再議確定。

（六）上訴人之前曾加入勞工保險，嗣於89年6月8日退保而參加農民保險迄今，湛藍公司或陳金良並未為上訴人投保勞工保險。

六、本件之爭點：

（一）被上訴人湛藍公司或陳金良是否為上訴人之雇主？

（二）被上訴人應否負侵權行為之損害賠償責任？損害賠償項目及金額為何？

（三）被上訴人應否負職業災害補償責任？補償項目及金額為何？又上開請求權是否已罹於消滅時效？

（四）被上訴人應否為上訴人投保勞工保險？應否賠償上訴人因此所受之損失？又上開請求權是否已罹於消滅時效？

七、本院之判斷：

（一）被上訴人湛藍公司或陳金良是否為上訴人之雇主？

1、按勞基法第59條規定之職業災害補償，乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，其宗旨在使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，以維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，即係為保護受僱之被害人及其家屬而設，與民法第188條規定之僱用人責任同，非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任。是以勞基法所稱雇主或民法所稱僱用人，均應從寬解釋，不以事實上有勞動或僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。又將營業名稱借與他人投標工程使用，其內部固僅係對於未具有信用或營業資格者，借與信用或資格，惟不論其間目的係為達逃避僱用人責任所為之脫法行為，抑或單純為符合投標資格之借用關係，就外觀而言，出借營業名義者仍係與第三人成立承攬法律關係之當事人，本諸對於勞動者及交易安全之保護，應認出名承攬之名義人與實際從事該承攬工作之工作者，具有選任、服勞務及監督關係，與僱傭無殊。否則，具投標資格之承攬人，得以自己所為法律定性之「借名關係」，輕易規避其應負之勞工安全衛生、職業災害補償、侵權行為等相關責任，且定作人要求承攬人投保營造綜合保險即形同具文，應不符上揭保障勞工及其家屬基本生存權之旨（最高法院102年度台上字第627號判決要旨參照）。

2、經查，佳和公司於99年12月6 日承攬交通部公路總局第三區養護工程處發包之路基路面拓寬工程，並將其中之系爭工程轉包由被上訴人陳金良所借用被上訴人湛藍公司之名義承作，而由陳金良擔任系爭工程工地主任等情，為兩造所不爭執，已如前述。則系爭工程係陳金良以湛藍公司名義參與投標，並於得標承作系爭工程後，由陳金良僱用上訴人負責現場工程之施作，揆諸前揭說明，湛藍公司既係系爭工程之出名承攬人，對於施作系爭工程之上訴人，縱無勞動契約及支薪關係，仍應從寬認定湛藍公司為上訴人之雇主。此觀勞基法第62條第1 項及第63條規定，如有再承攬時，事業單位、承攬人、中間承攬人、最後承攬人，均須連帶負雇主應負之職業災害補償責任，以給予勞工及其家屬更充分之生存權保障者益明。湛藍公司抗辯：系爭工程係陳金良向湛藍公司借牌去向佳和公司承包，而上訴人係陳金良所僱用，與被上訴人公司間並無任何指揮監督之僱傭關係存在云云，核屬無據，為不足採。又上訴人之雇主既為湛藍公司，則陳金良應認僅係湛藍公司之工地主任，亦為湛藍公司之勞工，而非上訴人之雇主，上訴人主張：陳金良亦係上訴人之雇主云云，核屬無據，為不足採。

（二）被上訴人應否負侵權行為之損害賠償責任？損害賠償項目及金額為何？

1、按民法第184條第1項前項規定之侵權行為，以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例要旨參照）。是就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，而侵權行為制度，既以填補被害人經法律承認應受保護權利之損害為目的，並為維持人類社會共同生活而設，是以民法上構成侵權行為有責性之過失，當指未盡善良管理人之注意義務（抽象輕過失）而言。

2、上訴人固主張：伊在工地對佳和公司施作完畢之邊地回填工程進行拍照及協助佳和公司人員操作怪手時，不慎摔落在系爭事故處疏未加護蓋之集水井內云云。惟查，上訴人對湛藍公司負責人吳竺陵提起業務過失傷害告訴時，提出之刑事告訴狀自承：於101年1月16日告訴人（即上訴人）在工程現場排水溝邊指揮怪手進行修坡工作時，摔落在排水溝後方未加蓋之集水井等語（附於臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第6189號卷第1 頁）；嗣於該案件於101 年8 月7 日詢問時亦自承：伊在現場監工，當時伊在指揮怪手，往後退時不小心跌入集水井等語（同上卷宗第4頁背面）。復參以上訴人於原審自承：為了填土確實，伊在現場並主動對於佳和公司當天操作怪手之人員進行指揮及輔助等語（原審卷第165 頁），足認上訴人係因在佳和公司之工地現場指揮佳和公司之怪手，往後退時不慎摔落在系爭事故處之集水井內無訛。則縱認上訴人所主張係因欲對佳和公司施作之工程進行拍照，始進入佳和公司之工地現場等情屬實，惟此仍非發生系爭事故之原因，而係因上訴人指揮佳和公司之怪手始不慎發生系爭事故。

3、次查，佳和公司與湛藍公司是分開各自施作工程，而非共同施作，系爭事故處之工程係在佳和公司承攬工項內，發生系爭事故時，湛藍公司之系爭工程尚未被其上包佳和公司通知進行施作等情，為兩造所不爭執。則上訴人發生系爭事故之工地，既非湛藍公司之工地現場，不論湛藍公司或其工地主任陳金良，應均無職業安全衛生法所規定雇主應負安全維護之設置義務；況上訴人係因至訴外人佳和公司之工地現場，擅自指揮佳和公司之怪手時，不慎發生系爭事故，已如前述；上訴人復自承：伊沒有權限指揮怪手等語（附於臺灣屏東地方法院檢察署102年度調偵字第95號卷宗第17頁背面），則上訴人因擅自指揮第三人公司之怪手致受傷害，被上訴人對此客觀上無預見可能性，主觀上亦無從防免其發生，自難謂被上訴人就此有何未盡善良管理人之注意義務而言。是上訴人主張：湛藍公司及其工地主任陳金良均怠於設置防止墜落等必要安全設備，以及未善盡監督與維持現場工作環境安全之義務云云，核屬無據。而上訴人對於湛藍公司之法定代理人吳竺陵及工地主任陳金良以同一原因提起業務過失傷害之告訴，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，嗣經上訴人聲請再議，亦經台灣高等法院高雄分院檢察署為駁回處分確定在案。

4、綜上，被上訴人就上訴人發生系爭事故致受有系爭腰椎傷害，並未有何未盡善良管理人之注意義務，自無構成過失侵權行為之可能。上訴人主張被上訴人應負侵權行為之損害賠償責任云云，核屬無據，為無理由。

（三）被上訴人應否負職業災害補償責任？補償項目及金額為何？又上開請求權是否已罹於消滅時效？

1、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依規定予以補償，勞基法第59條定有明文。又勞基法對於「職業災害」，固未設有定義性之規定，然依該法第1條第1項：本法未規定者，適用其他法律規定之規定，參照「勞工安全衛生法」第2條第4項規定，係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。準此，判斷是否屬勞基法第59條所稱之「職業災害」，當視該災害與「職業上原因」是否有關，即是否具備「職務遂行性」及「職務起因性」。所謂職務遂行性，係指災害是在勞工執行職務過程中所發生之狀態；而職務起因性，則係指災害與職務間有因果關係而言。

2、上訴人固主張：伊在工地對佳和公司施作完畢之邊地回填工程進行拍照及協助佳和公司人員操作怪手時，以掌握佳和公司回填是否確實之系爭工程前置或介面作業時，不慎摔落在系爭事故處疏未加護蓋之集水井內受傷云云。惟查，上訴人係因至訴外人佳和公司之工程現場，明知無指揮佳和公司怪手之權限，仍擅自去指揮怪手致不慎發生系爭事故，已如前述。是上訴人發生系爭事故顯非係在執行職務過程中所發生之狀態，亦與其職務間無因果關係，顯不具備職務遂行性與職務起因性之要件，應非屬職業災害無訛。上訴人主張其不慎摔落在事故處疏未加護蓋之集水井內受傷，係屬職業災害，核不足取。

3、綜上，上訴人所受之系爭腰椎傷害並非職業傷害，是上訴人依勞動基準法第59條規定，請求被上訴人應給付工資補償528,000元云云，洵屬無據，為不足採。

（四）被上訴人應否為上訴人投保勞工保險？應否賠償上訴人因此所受之損失？又上開請求權是否已罹於消滅時效？

1、按雇主應於勞工到職時起為勞工辦理勞工保險投保手續，直至勞工離職時止，此觀諸勞工保險條例第10條第1 項、第11條規定即明。又同法第72條第1 項規定：投保單位不依本條例之規定辦理保險手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以2 倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。

2、上訴人主張：伊受有職業傷害，惟因被上訴人未為上訴人投保勞工保險，應賠償上訴人原依職業災害勞工保護法第8條第1項第2款、勞工保險條例第34條第1項、第36條、第54條第1項規定，得請領身體障害生活津貼351,000元、傷病給付337,006元及失能給付965,580元等損失云云。惟查，上訴人主張依職業災害勞工保護法第8 條第1 項第2 款、勞工保險條例第34條第1 項、第36條、第54條規定請領之生活津貼及勞工保險給付，均係有關勞工遭受職業傷害時之給付，然上訴人所受系爭腰椎傷害，並非屬職業傷害，已如前述，則因被上訴人無職業傷害發生，縱有投保勞工保險，亦無從依上開規定請求生活津貼及勞工保險給付。是上訴人執其受有系爭腰椎傷害，請求被上訴人公司負勞工保險條例規定之損失賠償責任，於法無據。

3、綜上，上訴人所受之系爭腰椎傷害並非職業傷害，是上訴人依勞工保險條例第72條第1 項規定，請求被上訴人應賠償身體障害生活津貼351,000 元、傷病給付337,006 元及失能給付965,580 元等損失云云，洵屬無據，為不足採。

（五）綜上，上訴人所受腰椎傷害，因非湛藍公司及陳金良有何違反注意義務之過失所致，自不構成侵權行為，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償勞動能力減損損害3,388,126元、精神慰撫金500,000元，核屬無據；又系爭腰椎傷害非屬職業傷害，上訴人依勞動基準法第59條規定，請求被上訴人連帶給付工資補償528,000 元，以及依勞工保險條例第72條，請求被上訴人連帶賠償身體障害生活津貼給付351,000 元、傷病給付337,006 元、失能給付965,580 元等損失，均屬無據。

八、綜上所述，上訴人依侵權行為法律關係、勞動基準法第59條及勞工保險條例第72條規定，請求被上訴人連帶給付上訴人5,541,712 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，部分理由雖有未當，但結果並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其上訴既經駁回，其於本院聲請供擔保為假執行之宣告，亦失所附麗，應一併駁回。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第2項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。