臺灣高等法院 高雄分院104年度建上字第14號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 06 月 07 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 104年度建上字第14號上　訴　人　高雄市政府工務局新建工程處
法定代理人　黃榮慶
訴訟代理人　洪郁婷　　律師
周元培　　律師
周村來　　律師
上　訴　人　新泉營造股份有限公司
法定代理人　吳竹山
訴訟代理人　張競文　　律師
林石猛　　律師
上　一　人
複　代理人　黃綺雯　　律師
被上訴人　　達茂營造有限公司
法定代理人　陳建榮
訴訟代理人　盧世欽　　律師
被上訴人　　達利開發建設有限公司
法定代理人　鄭踴謙
訴訟代理人　楊宗翰　　律師
王進勝　　律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國104 年1 月29日臺灣高雄地方法院101 年度建字第123 號第一審判決，各自提起上訴，本院於106 年5 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠駁回高雄市政府工務局新建工程處後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡命新泉營造股份有限公司給付逾新台幣伍佰壹拾萬柒仟貳佰貳拾玖元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
達茂營造有限公司、達利開發建設有限公司應各給付高雄市政府工務局新建工程處新台幣壹拾萬伍仟元及均自民國一百零一年七月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，高雄市政府工務局新建工程處在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
高雄市政府工務局新建工程處、新泉營造股份有限公司其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由新泉營造股份有限公司負擔百分之三十八、由達利開發建設有限公司、達茂營造有限公司各負擔千分之七，餘由高雄市政府工務局新建工程處負擔。
事實及理由
一、上訴人高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）原法定代理人郄爾敏，於訴訟進行中變更為黃榮慶；上訴人新泉營造股份有限公司（下稱新泉公司）法定代理人黃俊雄，於訴訟進行中變更為吳竹山，經黃榮慶及吳竹山分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第30頁及卷二第6 頁），並由原審法院於民國104 年4 月22日以101 年度建字第123 號裁定准黃榮慶承受訴訟（見本院卷一第109 頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人新工處起訴主張：高雄縣政府為辦理「高52線道路拓寬工程」（下稱系爭工程），於96年3 月2 日與被上訴人達利開發建設有限公司（下稱達利公司）訂立「高52線道路拓寬工程委託設計案」勞務採購契約（下稱系爭設計契約），委其設計系爭工程。嗣於96年11月2 日與被上訴人達茂營造股份有限公司（下稱達茂公司），就系爭工程簽訂工程採購契約（下稱系爭工程契約），由達茂公司負責施作系爭工程。又於97年1 月7 日與達利公司簽訂「高52線道路拓寬工程委託設計案後續增購監造服務」勞務採購契約書（下稱系爭監造契約，與系爭設計契約、系爭工程契約合稱系爭契約），委由達利公司負責監造系爭工程。嗣新泉公司於達茂公司施工期間，未受新工處委任，逕依所屬「義聯集團」之指示，在系爭工程施作範圍內之「高52線里程3K＋700 ～4K＋023 」路段（下稱系爭路段），進行加載施工、增築路基（下稱增築工程）。嗣達茂公司承作之系爭工程於98年6 月9 日完工、98年9 月3 日驗收完成，並於同日提出工程保固切結書，載明工程保固期間至101 年9 月2 日止（下稱系爭保固書）。詎於達茂公司保固期間之100 年7 月20日發生系爭路段路面塌陷、路面裂縫及擋土牆傾斜之瑕疵（下稱系爭瑕疵），達茂公司竟以瑕疵非屬保固責任範圍，拒絕修補，致新工處為修補系爭瑕疵，自行辦理「高52線3K＋800 ～3K＋920 緊急搶修工程」（下稱搶修工程），支出工程費新臺幣（下同）6,570,915 元（下稱搶修工程費），為辦理「系爭路段整修工程」（下稱整修工程），支出費用5,965,989 元（下稱整修工程費），為監控路段，裝設「高52線道路塌陷設置簡易監測系統」（下稱監測系統），支出費用93,450元（下稱監測系統費），及為「高52線擋土牆簡易監測系統觀測作業」（下稱觀測作業），支出費用150,000 元（下稱觀測作業費），俾利於搶修。再者，新工處為確認系爭瑕疵之責任歸屬，經兩造同意後，委託第三人安力科技股份有限公司（下稱安力公司）進行鑑定，並作成「高52線里程3K＋700
～4K＋023 路面塌陷及全線現況瑕疵原因責任歸屬鑑定」鑑定報告書1 份（下稱系爭鑑定），支出鑑定費用84萬元，總計新工處為修復系爭路段及鑑定責任歸屬支出13,620,354元。茲因系爭鑑定認定達茂公司、達利公司分別於「施工方面」、「規劃設計及監造方面」有未完全符合設計標準或分析未完整之疏失，故達茂公司應依系爭保固書及系爭工程契約第16條第4 項約定負賠償責任；達利公司應依系爭設計契約第13條第8 項第1 、5 款及系爭監造契約第12條第8 項第1
、5 款約定負責；另新泉公司因違反新工處明示或可得而知之意思，而為事務管理，致新工處受有支出修補費用等損害，應依民法第174 條第1 項規定負賠償責任。如認新泉公司係經前高雄縣政府同意進場施作增築路基，則兩造間有無償委任契約關係，新泉公司處理委任事務具有重大過失，致新工處受有支出修補費用等損害，亦應依民法第544 條規定負損害賠償之責。為此，爰依系爭契約、民法第174 條第1 項、第544 條，為本件請求等語。求為判決：㈠達茂公司、達利公司、新泉公司應給付新工處13,620,354元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上開給付，於任一人給付範圍內，其他人同免給付義務。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被上訴人達茂公司、達利公司、上訴人新泉公司之答辯：
(一)達茂公司以：達茂公司僅負責舖設系爭路段之AC工程（瀝青混凝土），依系爭工程契約之約定，AC工程非屬結構體工程，保固期間為1 年即自98年9 月24日系爭工程驗收合格起至99年9 月24日屆滿。因系爭路段於100 年7 月20日坍塌，係發生於AC工程保固期間屆滿之後，達茂公司並不負保固責任。況系爭工程契約第16條之保固條款並非無過失責任，依據系爭鑑定顯示路段塌陷，係因新工處及當時負責設計監造之達利公司未考慮原設計僅有加勁柔性路堤，任由新泉公司介入變更施作，逕將原路段高程加高、改變坡度施工，造成加載、增加道路負擔，加諸未配合施作加強邊坡穩定工項，及通車後交通流量及車輛載重均超出原設計規劃所致，不應由達茂公司負保固責任。安力公司102 年4 月30日（102 ）安顧技字第102043001 號函（下稱安力公司4 月30日函）亦明確說明：系爭路段塌陷範圍，係屬新泉公司施作系爭增築工程，於增高路基部分，出現明顯沉陷及擋土牆側移等破壞現象所造成，至達茂公司按原設計圖施作路基部分，則未發現明顯破壞情形。從而，達茂公司無須依系爭工程契約第16條第3 、4 項約定負損害賠償責任。此外，達利公司就系爭工程之設計、監造係屬新工處之代理人或使用人，達利公司設計規劃系爭工程有瑕疵，於監造期間，復任由新泉公司介入施作，新工處就此應負與自己過失之責任；另新工處知悉新泉公司施作增築工程之過程，而系爭路段之塌陷，既由於新泉公司施作不當所引起，則新工處對於系爭瑕疵損害，亦應負與有過失責任。是縱認達茂公司仍須負責，賠償之金額亦限於與AC部分有關之支出，至監測系統費及觀測作業費，與AC部分保固無關，而整修工程費其中舖設柏油路面厚度超出原設計部分，非屬回復原狀所必要，且依民法第224 條、第217 條規定，應減輕或免除達茂公司之賠償金額。另達茂公司僅同意負擔鑑定費用42萬元之1/4 等語置辯。
(二)達利公司則以：達利公司承攬系爭工程之設計及監造，有關設計之坡度、等級、內容均符合交通部於97年1 月間頒布之「公路路線設計規範」附錄二公路路線設計規範明細表。又關於加勁路段之分析，達利公司已作成0 到90度之完整邊坡擋土牆內、外穩定分析，並無疏失，系爭鑑定關於「原分析未完整，如原加勁路段僅作邊坡穩定分析，但超過70度邊坡未見作擋牆分析」並非造成系爭路段塌陷之原因，達利公司自無須負損害賠償責任。又新泉公司經新工處同意後，在系爭路段施作增築路基，此增築工程並不在達利公司設計及監造範圍內，達利公司對於新泉公司施作增築工程，因而導致系爭瑕疵，亦不負賠償責任。是新工處依系爭設計契約第13條第8 項第1 、5 款及系爭監造契約第12條第8 項第1 、5
款約定，請求達利公司負賠償責任，即屬無據。縱認達利公司應就系爭瑕疵負責，依上開契約條款約定，最高賠償金額亦限於契約價金總額20% 範圍內，新工處請求達利公司賠償全部損失，亦乏依據。此外，新工處既同意新泉公司施作增築工程，則對於新泉公司施作疏失，造成系爭瑕疵，應自負80% 的與有過失責任，故新工處縱得請求達利公司負責，亦應扣減請求金額。另達茂公司、達利公司、新泉公司間工作內容並不相同，如有疏失，亦僅各就自己行為造成之損害負責，新工處請求達利公司應與達茂公司、新泉公司，就全部損害負不真正連帶賠償責任，並無依據。末者，新工處請求賠償監測系統費及觀測作業費，與系爭路段塌陷無關，而整修工程費其中舖設柏油路面厚度超出原設計部分，非屬回復原狀所必要，不得請求賠償。另同意新工處支出之鑑定費42萬元由兩造依責任比例分擔等語置辯。
(三)新泉公司則以：由於系爭路段坡度過陡，不利新泉公司藉由此道路通往義大世界，新泉公司遂向當時之高雄縣政府陳情改進，然高雄縣政府表示經費不足，新泉公司即表示願負擔有關增築工程增加之費用，並獲得當時高雄縣政府工務處處長陳存聰同意，因此新泉公司與高雄縣政府間就增築工程成立贈與契約，依民法第410 條規定，僅負故意或重大過失責任，新工處依無因管理損害賠償請求權，請求新泉公司負責，並無依據。又新泉公司施作增築工程，已盡到與處理自己事務之同一注意義務，並無具體輕過失，且經新工處親至現場驗收完成，足證新泉公司施作增築工程，並無疏失，新工處亦不得依無償委任之損害賠償請求權，要求新泉公司負責。至系爭鑑定逕以書面資料未齊，據以推論新泉公司就系爭瑕疵具有可歸責原因，顯然悖離經驗法則，不可採信。況依系爭鑑定所示，造成系爭瑕疵原因諸端，新工處要求新泉公司負全部損害賠償責任，有失公允。再者，新工處係道路管理機關，無法掌控管理道路，造成路面超載及超量使用，亦為系爭瑕疵歸責原因之一。另達茂公司負責工程施作，達利公司負責工程設計及監造，就系爭工程之履約，均係新工處之代理人或使用人，彼等就系爭瑕疵，亦有可歸責原因，新工處應負與自己過失之責任，依民法第224 條、第227 條規定，應減輕或免除新泉公司之賠償金額。此外，達茂公司、達利公司、新泉公司工作內容並不相同，如有疏失，亦僅各就自己行為造成之損害負責，新工處請求新泉公司應與達茂公司、達利公司，就全部損害負不真正連帶賠償責任，並無理由。末者，新工處請求賠償監測系統費及觀測作業費，與系爭路段塌陷無關，而整修工程費其中舖設柏油路面厚度超出原設計部分，非屬回復原狀所必要。另新泉公司同意負擔鑑定費用42萬元之1/4 等語置辯。
四、原審判命新泉公司應給付新工處12,925,572元本息，並駁回新工處其餘之訴。新工處及新泉公司均聲明不服。新工處於本院聲明：㈠原判決關於新工處敗訴部分廢棄。㈡新泉公司應再給付新工處694,782 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢達茂公司應給付新工處13,620,354元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣達利公司應給付新工處13,620,354元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤上開第㈡、㈢、㈣項之給付，與原判決第一項所命之給付，如其中任一人已為全部或一部之給付者，其他人於其給付範圍內，同免給付義務。㈥願供擔保准予宣告假執行。㈦新泉公司之上訴駁回。新泉公司於本院聲明：㈠原判決不利於新泉公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，新工處在第一審之訴駁回。㈢願供銀行定期存款單等有價證券為擔保准予宣告免為假執行。㈣新工處之上訴駁回。達茂公司於本院聲明：新工處之上訴駁回。達利公司於本院聲明：㈠新工處之上訴駁回。㈡願供擔保准予宣告免為假執行。五、兩造不爭執之事項：
(一)高雄縣及高雄市於99年12月25日合併為高雄市，前高雄縣政府辦理之「高52線道路拓寬工程」業務，合併後由新工處承辦。
(二)前高雄縣政府為辦理系爭工程，於96年3月2日與達利公司訂立系爭設計契約，委由達利公司設計系爭工程。並於96年11月2 日與達茂公司就系爭工程簽訂系爭工程契約，由達茂公司負責系爭工程之施作。又於97年1 月7 日與達利公司簽訂系爭監造契約，委由達利公司負責系爭工程之監造。
(三)系爭工程達茂公司自96年11月 9日開工，至98年6月9日完工，前高雄縣政府於98年9 月3 日驗收，並由達茂公司簽立系爭保固書。系爭工程契約第16條第2 項約定：「保固期：本工程自全部完工經驗收合格日之日起，由乙方（達茂公司）保固3 年。」
(四)達茂公司施作系爭工程的範圍包括原設計圖路基（即路面下方的擋土牆、土層）及AC路面。系爭工程中里程3K+700～4K+023路段即系爭路段，係由達茂公司先施作原設計圖路基（即路面下方的擋土牆、土層），再由新泉公司施作增高路基之增築工程，達茂公司待新泉公司施作完成之後，再鋪設AC路面。
(五)系爭路段於100 年7 月20日發生塌陷，新工處因辦理搶修工程，支出搶修工程費用6,570,915 元；因辦理整修工程，支出整修工程費用5,965,989 元；因裝設監測系統，支出監測系統費用93,450元；暨因觀測作業，支出觀測作業費用150,000 元，總計支出12,780,354元。
(六)新工處之搶修工程及整修工程之工程採購契約、工程結算書、工程結算驗收證明書、監測系統及觀測作業勞務（採購/
委任）契約、勞務結算驗收證明書、驗收紀錄（見原審卷一第91- 96頁、第229-273 頁；原審卷二第4-21頁）形式上為真正。
(七)新工處曾委由安力公司進行系爭路段塌陷原因及責任歸屬之鑑定，並作成「高52線里程3K+700～4K+023路面塌陷及全線現況瑕疵原因責任歸屬鑑定」鑑定報告書1 份（見原審卷一第99頁至第114 頁），支出鑑定費用840,000 元。安力公司4 月30日函記載：「塌陷範圍為新泉公司施作增高路基部分，至達茂公司按原設計圖施作路基部分，則未發現有明顯變形破壞現象。」
(八)系爭工程之竣工圖係由達利公司製作，其中關於新泉公司施作之增築工程部分，竣工圖與現場實際完工狀況不符，即竣工圖並無增築工程部分。
(九)系爭工程前高雄縣政府驗收時，達利公司、達茂公司均有派員在場，新泉公司並無人在場。
六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
(一)新泉公司就系爭瑕疵，應否依民法第174條第1項規定負損害賠償責任？新工處與新泉公司間就增築工程是否成立無償委任契約？新工處依民法第544 條損害賠償請求權請求上訴人新泉公司賠償損害，有無理由？
1、新工處得對新泉公司主張何種請求權部分：
①按管理人違反本人明示或可得推知之意思，而為事務之管理者，對於因其管理所生之損害，雖無過失，亦應負賠償之責，民法第174 條第1 項定有明文。而所謂管理人違反本人明示或可得推知之意思，而為事務之管理者，必以當事人間已成立無因管理關係，始屬之。若當事人間並不成立無因管理關係，自無上開規定之適用。次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第528 條、第490 條第1 項亦分別規定甚詳。是依上開條文規定，可知承攬契約成立要件之一，須以約定報酬為前提，亦即承攬係屬有償契約性質，如當事人約定無償承攬，自不屬民法所列有名契約之承攬；而委任則非以支付報酬為要件，亦有無償委任者。又委任關係乃使受任人按一定目的之方向，處理事務，至於該事務完成與否，則非所問，即不以有一定結果為必要；而承攬關係則以工作之完成始達契約目的。故倘當事人約定由一方為他方完成一定工作而不給付報酬，既非有償之承攬契約，亦非僅處理事務之委任契約，應屬民法債篇中所未規定之無名契約。然此種契約，就需完成工作而言，性質類似承攬，就委託處理事務而言，性質則類似委任，則在法無明文規定之情況下，應依其性質分別類推適用委任或承攬之規定。
②經查，達茂公司施作系爭工程的範圍包括原設計圖路基（即路面下方的擋土牆、土層）及AC路面，而系爭路段則係由達茂公司先施作原設計圖路基後，新泉公司再施作增高路基之增築工程，達茂公司則於新泉公司施作完成之後，始鋪設AC路面。又系爭工程之竣工圖係由達利公司製作，未含其中關於新泉公司施作之增築工程部分，亦即竣工圖與現場實際完工狀況不符，即竣工圖並無增築工程部分等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第82頁背面、第260 頁），復參照證人即系爭工程承辦人員杜新景所證：新泉公司施作增築工程部分為系爭工程合約以外的範圍等語（見原審卷二第256 頁），核與證人即新泉公司增築工程之工地主任曾士苗證述：達利公司屬於縣政府聘任來監造這段工程，後面這段變成我們在施作，不在他們的範圍內，他們跟我們沒有關係等語（見本院卷一第230 頁）相符，故增築工程並非在系爭工程原工程設計、監造、施作範圍內一情，應堪認定。又新泉公司所以施作增築工程，乃因系爭路段坡度過陡，新泉公司為便於藉由此道路面通往義大世界，遂向當時之高雄縣政府陳情改善，時任工務處長之陳存聰即通知新泉公司董事長吳承璋、達利公司經理張志成、達茂公司副總經理呂文華到縣府處長辦公室協調，因陳存聰表示縣府經費不足，新泉公司即表示相關增築工程所需費用，均由新泉公司自行負擔，並獲得陳存聰之同意乙節，除據新泉公司陳述在卷外（見原審卷四第79頁至第80頁、第131 頁、卷五第126 頁至第128 頁），並據吳承璋證述：系爭工程快完工的時候，伊向陳存聰處長表示高52線與義大路的交接處太陡，是否有改善的空間，後高雄縣政府工務處通知伊到處長室開會，當時達茂公司、陳存聰、土木課杜技士、達利公司人員均在場，大家一起討論如何改善，陳處長（說）經費已經發完了，當場有人提議如果有人願意出工程費，給達茂公司來施作，但達茂公司不同意，後來伊說如果新泉公司來作是否可行，大家都說好，陳存聰也同意，沒有人說要提出申請或設計圖，後來新泉公司就進場施作增築工程，並委託給陳昭宏負責處理等語（見原審卷二第263 頁）；證人呂文華證稱：業主通知伊去參加協調會時，被告知由新泉公司無償施作系爭路段之加載工程，當時達茂公司就路基已經鋪好，AC也做一段，增築工程達茂公司沒有施作，達茂公司在做其他AC部分還有收尾的工作，陳存聰同意這部分讓新泉公司施作，達茂公司是延續新泉公司後續做好個工程再加鋪AC等語（見原審卷二第265 頁至第266
頁）；證人張志成證稱：當時達利公司有接到業主通知縣政府開會，伊前往參加，當天是處長主持，技士有出席，新泉公司有提出在工程尾端部分施作加載的部分，讓坡度可以稍微緩一點，達茂公司沒有反對意見，會議的結論有要新泉公司進來施作等語（見原審卷二第268 頁）明確，核與當時參與上述會議之證人杜新景所證：系爭工程的主管是當時的工務處處長陳存聰，98年工程快接近完工時，陳存聰處長請伊去邀請達利公司、達茂公司一起去處長辦公室開會，當時出席人員有陳存聰、達利的張志成經理兼技師、達茂營造的呂文華副總，還有協力廠商莊姓的負責人及伊，新泉公司是吳承璋董事長。新泉公司在做義大世界的開發，有工程車經過系爭路段，認為坡度太陡，會影響車輛通行，建議要將坡道減緩，希望縣政府以變更設計方式辦理，因系爭工程已接近完工沒有變更設計的條件，故新泉公司公司主動提出願意由他無償施作，與會的人都同意等語（見原審卷二第254 頁至第255 頁）一致，並與證人陳存聰所證：新泉公司沒有正式書面陳情，但是負責人吳承璋有私下跟伊說坡度太陡，有沒有辦法改善，伊請承辦人員杜新景找監造、營造廠商、吳承璋，請他們來我處長辦公室，談談看怎麼改善，談的結果沒有結論，新泉公司就提議他自己做等語（見原審卷二第260
頁至第261 頁）大致相符。足認斯時代表高雄縣政府處理系爭工程之負責人陳存聰於會同系爭工程監造人達利公司、承攬人達茂公司及新泉公司舉行會議中，已同意由新泉公司無償施作系爭路段之增築工程。
③新工處雖主張：陳存聰僅是縣府工務處長，並無代表縣府之權限，上開協調會僅係新泉公司董事長之私人請託所進行之私下討論，並非以縣政府名義召開之正式會議，且並無作成結論，縱有作成結論同意新泉公司施作增築工程，對縣府亦不生效力云云。及證人陳存聰亦證稱：新泉公司施作加載工程之前，伊都不知情，發生災害之後伊才知道，處長沒有管這麼細，工程的主辦單位是工務處的土木課，土木課的杜新景負責督導。伊當時有要求新泉公司施作增築工程之前，要向縣政府提出申請，且須提出施工計劃書、施工圖面，後來新泉公司沒有提出申請云云（見原審卷二第260 頁至第261
頁）。然查，在上述協調會中，與會之人包括陳存聰均同意由新泉公司進場施作增築工程一情，已據證人吳承璋、呂文華、張志成、杜新景證述綦詳，且依其等證述，陳存聰當時並未要求新泉公司需向縣政府提出申請，且須提出施工計劃書、施工圖面（見原審卷二第254 頁至第260 頁、第263 頁至第264 頁），杜新景並證稱：新泉公司應該是基於上開會議合意進場施作增築工程，因後續縣政府就不介入了；知道新泉公司有進場施作，是偶爾進工地的時候發現他們在施工等語（見原審卷二第260 頁、本院卷一第221 頁），足證陳存聰確未要求新泉公司向縣政府提出申請、施工計劃書及施工圖面之情況下，即同意新泉公司進場施作，且就新泉公司進場施作一事，亦屬知情。而陳存聰時任系爭工程的最高主管乙節，業據杜新景證述明確（見原審卷二第255 頁），復依據新工處提出縣政府機關各處法定職執掌表（見原審卷五第10頁）所載，當時縣政府工務處法定執掌，包括：道路工程、土木工程及養護工程等事項，則依分層負責，足見系爭工程決定、執行等，均屬於工務處法定執掌，陳存聰當時既為工務處長，自有權代表當時縣府決定系爭工程施作等相關事宜，此參酌陳存聰於系爭工程初驗驗收報告表上，代當時縣長決行亦明（見原審卷四第146 頁、本院卷一第177 頁驗收報告表）。且陳存聰基於其工務處長之身分就系爭工程所為意思表示，依法係直接對本人即當時之高雄縣政府發生效力（民法第103 條第1 項規定參照），無須經由正式之會議紀錄或以正式公文對外行文，故新工處否認陳存聰有代表縣府同意新泉公司施作增築工程之權限，並主張上開協調會無正式會議紀錄及正式發文，對其不生效力云云，不足採信。況新泉公司自98年3 月30日起至同年5 月17日施作增築工程乙節，業據新泉公司陳述明確（見原審卷三第15頁、卷五第48頁至第49頁、第68頁），核與達茂公司及達利公司陳述情節大致相符（見原審卷五第58頁、第132 頁），且為新工處所不爭執（見原審卷四第79頁至第80頁）。佐以達茂公司提出電腦列印之施工日報表所示（見原審卷五第162 頁至第210 頁），新泉公司增築工程期間即98年4 月1 日，當時縣政府之縣長、處長及課長曾視察工地乙節，有施工日報表重要事項欄之記載（見原審卷五第164 頁），並有自立晚報報導可佐（見本院卷一第145 頁）。雖新工處否認上開施工日報表形式真正，惟該施工日報表形式真正乙節，既為達利公司及新泉公司所不爭執（見原審卷五第263 頁、本院卷一第218 頁），新工處復陳稱：其無法提出施工日報表，而達茂公司應保有施工日報表等語（見原審卷五第49頁、本院卷一第166 頁），則達茂公司所提出施工日報表，雖屬電腦列印，仍堪認其為真正。本院審酌新泉公司施作增築工程期間長達48天，施作之路段復屬系爭工程之部分工程，新工處既知悉新泉公司施作增築工程，卻未曾出面阻攔，益徵此增築工程確為新工處（當時之工務處）及原高雄縣政府所明知且同意無訛。
④至新泉公司辯稱：其係贈與級配材料及指派工人提供勞務附合前材料之會計價值製造成本之無形財產與新工處，雙方乃成立贈與契約云云。惟按贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406 條規定甚明。本件新泉公司所為之增築工程，乃係提供級配材料後以勞務施作路基，其性質乃完成一定工作，並非單純贈與級配等財產，而勞務雖可成為會計帳面上之價值，但究非實體法上所稱之財產，故新泉公司為增築工程之行為難認與贈與之要件相符，新泉公司上開所辯，顯非可採。
⑤綜上，新工處既同意新泉公司無償施作系爭路段之增築工程，雙方顯係約定由新泉公司為新工處完成一定工作而不給付報酬，而非屬有償之承攬契約，亦非僅處理事務之委任契約，則揆諸前開說明，應屬民法債篇中所未規定之無名契約，應依其性質類推適用委任或承攬之規定。是新工處就新泉公司施作增築工程，否認雙方間存在契約關係，暨新泉公司抗辯其無償施作增築工程，係屬無償捐贈行為，均不可採。且新工處與新泉公司間關於增築工程之施作，既有契約關係存在，則新泉公司施作增築工程，係本於履行契約之意思所為，核與民法第172 條所規定無因管理之要件有間，縱新泉公司施作該工程有疏失，新工處亦不得本於民法第174 條第1
項規定，請求損害賠償，是新工處此部分主張，亦屬無據。2、新工處依民法第544條損害賠償請求權請求上訴人新泉公司
賠償損害，有無理由：
①按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。民法第535 條定有明文。次按委任關係中之受任人，依民法第535 條前段之規定，雖未受有報酬，其處理委任事務，仍應與處理自己事務為同一之注意，亦即對於具體之輕過失仍須負責，同法第544 條第2 項之規定，如解為此種受任人，僅以有重大過失為限始負責任，則與同法第535 條之規定未免牴觸，故應參照同法第223 條，認為此種受任人除與處理自己事務為同一之注意，欠缺此種注意，即應就具體過失負責外，如顯然欠缺一般人之注意而有重大過失，仍應負責（最高法院62年台上字第1326號民事判例要旨參照）。再按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，亦為民法第544 條所明定。又民法第544 條所定損害賠償請求權，須受任人處理受任事務有過失，且其過失行為與委任人所受損害間，具有相當因果關係，始足成立。末按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任（最高法院100 年度台上第848 號裁判意旨參照）。查新工處與新泉公司就增築工程間所成立之無名契約，就需完成工作而言，性質類似承攬，就委託處理事務而言，性質則類似委任，應依其性質類推適用委任或承攬之規定，已如前述。惟新泉公司施作增築工程不僅未受有報酬，並自行支出物料、工人，所費不貲，若責成其應負承攬人無過失瑕疵擔保責任或有償委任之善良管理人注意義務，顯失之過嚴，從而新泉公司就其所施作增築工程，應類推適用民法第533 條規定，負具體輕過失責任。
②經查：系爭路段於100 年7 月20日發生塌陷，新工處因辦理搶修工程，支出搶修工程費用6,570,915 元；因辦理整修工程，支出整修工程費用5,965,989 元；因裝設監測系統，支出監測系統費用93,450元；暨為觀測作業，支出觀測作業費用150,000 元，總計支出12,780,354元等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第83頁、第260 頁）。又新工處為釐清系爭路段塌陷之歸責原因，召集新泉公司、達茂公司、達利公司協商後均同意委由安力公司鑑定，並由該公司於完成鑑定後，提出系爭鑑定，供作參酌。而新泉公司、達茂公司、達利公司除爭執系爭鑑定有關責任歸屬之說明及鑑定費用負擔外，均不否認系爭鑑定之證據能力，則系爭鑑定有關塌陷責任原因之鑑定，自得作為認定系爭瑕疵責任歸屬之參酌依據。又系爭路段係由達茂公司先施作原設計圖路基，再由新泉公司施作增高路基之增築工程，達茂公司待新泉公司施作完成之後，再鋪設AC路面，增築工程並非在系爭工程原工程設計、施作範圍內一情，已如前述，是於認定系爭鑑定關於系爭路面塌陷責任歸屬時，亦應以上開不爭執事實為基礎。再者，新泉公司係義聯集團關係企業乙節，為新泉公司所自承（見原審卷三第17頁至第18頁、卷五第51頁），並有系爭鑑定記載義聯集團歸責事由可稽（見系爭鑑定第12頁），參諸鑑定過程中，鑑定機關訪問義聯集團代表即陳昭宏副總經理及曾士苗主任（見系爭鑑定第7 頁），其中曾士苗即為新泉公司工地主任乙節，已據新泉公司陳述綦詳（見原審卷五第45頁），並經曾士苗證述明確（見本院卷一第224 頁）；另陳昭宏係負責處理增築工程者乙節，亦據吳承璋證述明確（見原審卷二第263 頁），堪予認定。是系爭鑑定有關記載義聯集團歸責事由之認定，自得作為判斷新泉公司施作增築工程，應否對於系爭瑕疵負擔責任之依據。又系爭鑑定乃包括系爭工程全線現況瑕疵（下稱全線瑕疵）及系爭路段路面塌陷原因探討檢驗兩部分，惟新工處既係針對系爭瑕疵造成之損害，請求賠償，故有關系爭瑕疵之原因及責任歸屬，自應排除於全線瑕疵鑑定結論，專就系爭路段路面塌陷鑑認結果，予以觀察。
③次查，系爭鑑定關於系爭瑕疵原因，於鑑定結果及分析處載明：「系爭路段路面塌陷原因主要是加勁擋土牆上方額外加載問題所致」（見外放鑑定報告第9 頁）、「義聯集團改變坡度施工，造成加載、增加道路負荷」、「新作路段未見檢討分析之資料，施工圖說未見經審核，亦無主管機關或監造單位等同意施工之書面資料」（見外放鑑定報告第11頁），堪認系爭瑕疵與該路段上方額外加載有關。又原審為釐清系爭鑑定所鑑定塌陷範圍是否及於達茂公司按原設計圖施作之路基，或僅及於新泉公司施作系爭路段增高路基部分，乃委請安力公司補充鑑定說明：鑑定範圍為新泉公司施作增高路基部分，有明顯沉陷及擋土牆側移等破壞現象，至達茂公司按原設計圖施作路基部分，則未發現有明顯變形破壞現象乙節，有該公司4 月30日（102 ）安顧技字第102043001 號函附卷可稽（見原審卷二第244 頁），可知系爭路段路面塌陷範圍，僅為新泉公司施作增高路基即增築工程部分。另系爭鑑定之鑑定人土木技師陳國星復證稱：因新泉公司有改變坡度，造成加載、增加道路負荷，及新作路段未見檢討分析之資料，施工圖說未見經審核、亦無主管機關或監造單位等同意施工之書面資料，此等瑕疵與系爭路段塌陷有因果關係。如果新泉公司沒有做，就不會發生塌陷，有做才會造成塌陷，這是必然的。於訪談時，新泉公司人員表示只憑經驗施作，無設計圖，也無經審核人員審核通過，也無監造，所以無法確認「Ｌ型擋土牆」是否符合安全性的規定。事後新泉公司施作的增高部分發生塌陷，可以推論新泉公司的施作是不符合安全的。塌陷的主因是新泉公司施作時未照施工程序、規劃設計、審查監造等程序，才造成塌陷等語（見本院卷二第22頁至第23頁）。此外，達利公司於新泉公司施作增築工程之前或施作期間內，均未提供原契約設計監造資料予新泉公司，新泉公司於施工期間，係自行於工地現場施工、監工，自行製作日報表、相關試驗報告及回填土方等節，亦為新泉公司所自認（見原審卷五第265 頁、卷三第163 頁、卷六第70頁至第71頁），足證新泉公司在未經過規劃設計確認安全性之情況下，即施作增築工程，增築路基、加載路面厚度，導致路基明顯沉陷及擋土牆側移，為系爭瑕疵發生之原因。
④新泉公司固辯稱：達利公司所設計之加勁式擋土牆所採用之土壤摩擦角係數須達26度，安全係數才能達到1.2 以上，惟達茂公司施作原設計圖路基時，係以現地含黏土比例過高之土壤回填，摩擦角為零度，排水不佳，未達設計之安全係數，僅新泉公司施作之增築部分達此標準。又系爭路段上方設計槽化綠帶花園，導致雨水自綠帶灌入累積在兩側擋土牆中間無法排出，長久下來擋土牆不堪負重向外傾斜，進而導致AC路面崩塌云云，並提出其自行委託訴外人聿峖工程顧問公司技師尹念秦鑑定路面塌陷原因之分析報告（見原審卷二第154 頁至第166 頁，下稱尹念秦鑑定）以及系爭鑑定中鑽探報告（見外放鑑定報告第833 頁）為證。惟查，尹念秦非經兩造合意並由法院委任之鑑定人，其鑑定報告即僅屬當事人舉證方法之一。參以尹念秦鑑定雖以：「造成高52線3K+700～4K+ 023 路段損壞之最大原因即為選線位置地形條件不良，又未設置適當排水所造成，破壞路段僅在3K+815及3K+880留設二處橫向矩型箱涵，水流沿坡腳流至箱涵處從東側穿越至西側，也從沖刷東側路堤變為沖刷西側路堤，且水流集中從這二處流出，造成下方路段沖刷坡腳加劇因而損壞，所以RC擋土牆傾斜損壞係因路堤基礎變形而產生的結果，此乃分隔島為透水開口設計，又未詳加考慮堤腳設置適當排水系統，且採用黏土材料回填所造成，不能倒果為因將道路破壞原因歸責於上方之RC擋土牆及加高填土所致」等語（見原審卷二第156 頁），及上開鑽探報告亦顯示系爭路段深度3 公尺至1.5 公尺以上之回填級配土質為棕黃色回填黏土質細砂礫石、棕灰色粉土質細砂，摩擦角為34.4，3 公尺以下至7.5
公尺之回填土土質為棕灰色回填粉土質黏土，摩擦角無數值，但Su值為2.5-9.4 。因系爭鑑定為兩造於起訴前合意選定之安力公司所為，有100 年8 月17日及12月8 日會議紀錄在卷可據（見原審卷二第41頁、第72頁）且該鑑定結論，復經台灣省土木技師公會依複審程序審查同意認證，亦有該公會101 年1 月12日( 101)省土技字第0175號函附卷可稽（見原審卷二第87頁），雖該公會僅作形式認證，有其102 年4 月9 日( 102)省土技字第1513號函附卷可憑（見原審卷二第237 頁），然亦屬確認系爭鑑定為其公會之土木技師所為，且系爭鑑定之結論，合於專業性及嚴謹度。況且尹念秦亦證稱：新泉公司協助改善路段坡度施作工程，是系爭工程體制外之單位，應該要回歸原來程序變更設計及分析等語（見原審卷三第123 頁）。亦即上開尹念秦鑑定及其到庭之證述（見原審卷三第119 頁至第128 頁），均不足以排除新泉公司有系爭鑑定認定之過失，自不能遽為有利於新泉公司之認定。況經系爭鑑定鑑定人王冠雄證稱：關於水的處理如事先知道，應於規劃設計就列入考量，把整個規劃設計好，因為系爭工程後來加載的部分，是如何規劃設計、如何施工均不知道，這些過程都是在沒有監督之下進行，設計圖也無送審、施作時也無監造、施作過程中土壤也沒有壓實、及回填的土是否合格均不知道，只有部分可以從事後鑽探的結果得知。又原地面排水不良問題牽涉到整個路面的結構，跟路面以上的車輛載重量都有關係，因增築部分有3.5 公尺，如下面的水沒有處理好，理論上是上面會影響到他，但有無影響是與上面的3.5 公尺有關，如果因上面的車輛載重的力量要往下傳，傳到超過3.5 公尺時才會影響到下面由達茂公司施工的部分，如果達茂公司施工的土層的排水是沒有處理好的話，就會被影響到，就會下陷。依據我們的經驗，一部車的載重是會往下成45度平均分配下來，愈下面則力量愈小，現已有3.5 公尺，則車輛載重傳到下面3.5 公尺處是趨近零或沒有。目前塌陷在上面，下面沒有，從結果來看，下面好像是OK的等語（見本院卷二第23頁及背面）；及鑑定人陳國星證稱：塌陷的範圍是在上面增高部分，達利公司規劃設計之下面無破壞情形，判斷對於排水部分應有處理好。深度3.5 公尺以下的水處理狀況都不影響到上面的狀況，車輛載重力傳導到3.5 公尺處，力量都在3.5 公尺處吸收掉了。有些是長期性影響，有些是短期性的影響，如下面的水量太大或長期的泡水，長期性會有潛伏的危險，短期則不出來。地質鑽探孔B4孔、B5孔之土壤種類已記載於鑽探報告。黏土的強度有二種，一種是黏土所處環境是無水，或加載很慢，容許先壓密（表示回填經過很長時間，因回填自重，水慢慢排掉一些），這種情況稱為排水剪力強度參數，土壤強度參數為C'，phi'。另一種是飽和黏土在上面快速加載，所以黏土在加載下，來不及壓密就破壞，這樣的黏土強度稱為不排水剪力強度，不排水剪力強度以Su表示。以上二種土壤剪力強度都是土壤的行為，只是反應土壤所處環境不同，土壤行為的不同。鑽探報告提供的黏土Su值是提供基本黏土一旦泡水飽和後的黏土不排水強度參考值，是由PECK所建議的公式：qu=N/g，推算得qu值，再算Su =qu/ 2 所得，鑽探報告的黏土Su值是建議值，是提供萬一黏土泡水飽和了，它的不排水強度參數，提供黏土Su值並不表示現場黏土是處在泡水飽和的狀況。依據鑽探時水位觀測，量不到地下水位，且因現場鑽探銅圈樣品飽和度並未達100%，現場黏土並不是泡水狀況。我們鑽探報告的黏土Su值是提供萬一水進入黏土，而排「不」出去，這種狀況的黏土的不排水強度。並不表示現場黏土就是泡水飽和狀況。若現場黏土處於乾燥狀況或含水但不飽和現場容許其排水，則現場屬於排水條件，排水剪力參數以C' ,phi'表示，C' ,phi'的取得應進行CU或CD試驗。原達利公司設計採用黏土質砂C'=0，ph '=26 應屬合理等語（見本院卷二第23頁及背面、第25頁）。是由以上鑑定證人之證詞，可知達茂公司施作原設計圖路基採用現地土壤回填時，雖屬黏土土質，但若環境屬無水，又經過緩慢加載及壓密，仍屬可排水的狀態，達利公司原設計亦屬合理，並無新泉公司所辯現地土壤回填含黏土比例過高，會造成排水不佳之情形產生。且如前所述，系爭鑑定表示，新泉公司施作增高路基部分，有明顯沉陷及擋土牆側移等破壞現象，至達茂公司按原設計圖施作路基部分，則未發現有明顯變形破壞現象，鑑定證人陳國星、王冠雄又均證稱深度3.5 公尺以下的水處理狀況都不影響到上面的狀況等語，證人陳國星復證稱：依此種情形判斷原規劃設計部分對於排水部分應有處理好等語，足證新泉公司辯稱係因達茂公司原施作路基部分排水不佳造成系爭瑕疵云云，與系爭鑑定之結果以及鑑定證人之專業意見完全不符，實不足採。
⑤依上所述，系爭瑕疵發生之原因，乃新泉公司在未經過規劃設計的情況下，即施作增築工程，為增築路基、加載路面厚度，導致路基明顯沉陷及擋土牆側移。本院審酌新泉公司係專業營造廠商，且自承具有營造道路橋工程經驗，曾自93年至96年間施作高雄縣○○○○○路○○號復興路高七線道路拓寬工程」，對於道路橋公共工程要求回填材質，知之甚詳等語（見卷五第265 頁至第266 頁），再參諸證人曾士苗證稱：當初要開始做的時候，有請公司長官詢問是否由達利公司提供增高部分擋土牆結構設計圖，但等了一段時間，沒有提供，最後因時間緊迫，伊就以現場的經驗畫草圖直接施作等語（見本院卷一第227 頁），顯見新泉公司身為專業營造公司，對於在他人已修築之道路上增築路基、加載路面，有可能增加道路負荷，造成路面塌陷危險，應先了解原設計再詳加規劃一情，理應有所認知，且新泉公司自行委由尹念秦土木及水土保持技師亦為此證述（見原審卷三第123 頁），益徵新泉公司亦可得而知，如此自應基於本身同為營造廠商及累積工程經驗等專業考量，先行規劃設計時須配合達利公司原設計內容，並經專業人員審核其安全性後再行施作，此為其本於營造廠商應負與處理自己事務為同一之注意義務，竟未予注意，即在未經配合原規劃設計、審查監造等程序之情況下，施作增築工程，因而導致系爭瑕疵發生，其就增築工程之施作，顯有具體輕過失，揆諸前揭說明，新工處因此所受之損害，自可類推適用民法第544 條規定，請求新泉公司負損害賠償責任。
(二)達利公司就系爭瑕疵應否依系爭設計契約第13條第8 項第1
、5 款及系爭監造契約第12條第8 項第1 、5 款負損害賠償責任？
1.依系爭設計契約第13條第8 項第1 款及系爭監造契約第12條第8 項第1 款均約定：「乙方（達利公司）因規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致甲方（新工處）遭受額外支出之損害、其他可歸責於乙方事由所生之損害，除不可預見之非直接損害外，應負賠償責任。」（見原審卷一第24頁），可知達利公司需因規劃設計錯誤、監造不實或管理不善致新工處受有損害時，始需依系爭監造設計契約負損害賠償責任，若非其監造設計範圍內之疏失，則無需負契約上之責任。新工處主張因達利公司在規劃設計方面有分析未完整之疏失，且監造未完全確實，故達利公司就系爭瑕疵之發生亦有可歸責之原因等語，為達利公司所否認，並辯稱達利公司並未負責增築工程之設計、監造或提供原契約設計資料，亦未同意設計監造增築工程等語。是以新工處自須就其主張舉證以實其說。
2.經查，增築工程並非在系爭工程原工程設計、施作範圍內一情，已如前述。又系爭鑑定關於系爭瑕疵原因，於鑑定結果及分析處雖載以：「規劃設計及監造方面：1 、原分析未完整：原加勁路段僅做邊坡穩定分析，但邊坡超過70度未見作加勁擋土牆的內穩定與外穩定分析。」（見外放鑑定報告第11頁）且安力公司就此函覆說明：「當加勁邊坡超過70度時，是屬於加勁擋牆，非屬於加勁邊坡，需作內部及外部穩定分析。而外部穩定分析除了做整體滑動檢核（邊坡穩定分析），另應做擋牆分析（含底部滑動檢核、牆體傾覆檢核、底部承載力檢核），詳台北市土木技師公會87年3 月加勁擋土結構設及施工手冊，未作此分析，便是分析未完整。所提資料發現遺漏此項分析，至於與路面塌陷是否有因果關係，這要看分析結果才能研判，無相關分析資料尚無從推斷。」有該公司105 年6 月6 日（105 ）安顧技字第1050606002號函在卷可佐（下稱安力公司6 月6 日函，見本院卷二第163 頁至第164 頁）。然證人陳國星業已證稱：歸責原因之一的「原分析未完整」部分，不是造成塌陷的原因，因其設計的部分未遭破壞等語（見本院卷第21頁），足證達利公司原設計分析雖有未完整之處，但因系爭路段原設計部分並未塌陷，故系爭瑕疵與達利公司原規劃設計未完整並無因果關係。
3.系爭鑑定關於系爭瑕疵原因，於鑑定結果及分析處雖又載以：「達利開發：2 、原設計為加勁柔性路段，任由第三單未變更原道路設計而未加以安全性檢核。」（見外放鑑定報告第12頁）及證人陳國星證稱：歸責原因之二為「原設計為加勁柔性路堤，任由第三單位變更原道路設計而未加以安全性檢核」，此為造成塌陷的因素之一等語（見本院卷二第21頁）。然達利公司未同意設計監造增築工程乙節，核與前揭證人吳承璋、呂文華、張志成及陳存聰證述相符，雖杜新景證述：當時我們有問過設計監造單位達利公司及承包廠商達茂公司，他們認為並不會影響工程的後續使用及安全性，所以都同意由新泉公司去施作，當時我有考慮兩段路基介面上的整合，及後續的保固責任，介面的整合達利設計監造單位有承諾會去注意。後續保固是達茂公司有同意概括承受保固責任云云（見原審卷二第255 頁），惟其證述不僅與吳承璋、呂文華及張志成所證不符，亦與縣政府當時工務處長陳存聰證述：當時其他廠商營造、監造都沒有表示什麼，新泉公司進場施作期間，達利公司、達茂公司沒有向高雄縣政府或伊報告，達利公司在會議中沒有提到如果新泉公司負責施作增築工程則達利公司要負責，也沒有答應要負責增築工程的哪部分工作等語（見原審卷二第216 頁至第262 頁）相異，是以杜新景上開證述殊難採信。復參諸達利公司於新泉公司施作增築工程之前或施作期間內，均未提供原契約設計監造資料予新泉公司，新泉公司於施工期間，係自行於工地現場施工、監工，自行製作日報表、相關試驗報告及回填土方等節，亦為新泉公司所自承，業經前述，足認達利公司辯稱未同意設計及監造增築工程一情，確屬可採。本院審酌達利公司當時為系爭工程設計監造廠商，於陳存聰以業主即縣政府工務處長身分通知至縣府開會，討論新泉公司無償施作增築工程時，其雖知增築工程施作內容，係就達茂公司已完成部分道路工程，予以增築路基、加載道路，本不在系爭設計監造契約範圍內，原得拒絕出席，惟其為監造人，乃須配合業主指示，是其依通知與會，尚屬情理內之舉，況且達利公司既未於會議中承認就增築工程，願依原來契約負設計監造責任，尚難僅以單純與會列席之事實，即應就非其設計監造範圍之增築工程，按系爭設計、監造契約負設計監造之責。
4.至於安力公司6月6日函雖稱：「有關達利公司對新泉公司（義聯集團）變更其原道路設計、增施作路基工程之情形下，基於設計、監造及專業立場之工程實務慣例上，善良管理人應有其警示及告知定作人及相關關係人等之義務」（見本院卷二第164 頁）。然觀諸系爭設計第14條第1 、2 項、監造契約第13條第1 、2 項分別約定：「甲方（新工處）於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方（達利公司）變更契約（含新增項目），乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容需變更之相關文件。契約價金之變更，其抵押依採購法第46條第1 項之規定。」、「乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除甲方令有請求者外，乙方不得因前款之通知而遲延期履約期限。」（見原審卷一第25頁、第65頁）可知變更設計需由定作人即新工處提出及指示，達利公司無權主動要求。今新工處乃專業之工程單位，對於系爭工程變更設計時應遵守之相關規定、程序，以及任意變更設計所可能造成之風險，應有專業等級的認知（有關新工處之責任詳下述），本無需由達利公司再為告知，且新工處在未責成達利公司辦理變更設計及要求監造之情況下，即同意新泉公司施作增築工程，且依據上開契約約定，達利公司亦無從要求新工處辦理變更設計，因此而產生之風險應由新工處自行負責，自難認達利公司未盡善良管理人之告知義務。至證人杜新景雖證述達利公司同意監造增築工程及表示該工程不會影響系爭工程後續使用及安全性等語（見原審院二第255 頁），惟證人杜新景亦證述：達利公司必須負監造之責，所以並沒有反對監造介面整合等語（同上卷第255 頁至第256 頁），足認證人杜新景係以達利公司為系爭工程之監造人，自行認定達利公司於會議中未出言反對新泉公司施作增築工程，即屬同意監造該工程。佐以新工處未提出達利公司同意監造增築工程之會議記錄，是以證人杜新景上開所述並不足採。
5.依上所述，增築工程並非在系爭工程原工程設計、監造範圍之內，達利公司就增築工程亦未同意負設計、監造之責，且系爭瑕疵之發生與達利公司原規劃設計未完整又無因果關係，是達利公司並無系爭設計監造契約所約定之規劃設計錯誤、監造不實或管理不善之情形，故新工處主張系爭瑕疵，達利公司應依系爭設計契約第13條第8 項第1 、5 款及系爭監造契約第12條第8 項第1 、5 款負損害賠償責任云云，難認有據。
(三)達茂公司就系爭瑕疵，應否依系爭施作契約第16條第 4項負損害賠償責任？達茂公司就系爭路段之路面應負保固責任之期間，係1 年或3 年？
1.新工處主張系爭路段塌陷係發生於保固期間，達茂公司應依系爭保固書及系爭工程契約第16條第4 項約定負損害賠償責任云云，為達茂公司所否認，並辯稱：達茂公司僅負責舖設系爭路段之AC部分（瀝青混泥土），增築部分之路基並非達茂公司所施作，亦非原契約施作範圍，達茂公司不負保固責任。且AC工程非屬結構體工程，保固期間為1 年即自98年9
月24日系爭工程驗收合格起至99年9 月24日屆滿等語。是以新工處自須就系爭路段之塌陷屬達茂公司之保固範圍，予以證明。
2.經查，達茂公司施作系爭工程的範圍包括原設計圖路基（即路面下方的擋土牆、土層）及AC路面，而系爭路段則係由達茂公司先施作原設計圖路基，再由新泉公司施作增高路基之增築工程，達茂公司待新泉公司施作完成之後，再鋪設AC路面，且增築工程並非在系爭工程原施作範圍內一情，已詳如前述。而系爭鑑定關於系爭瑕疵原因，於鑑定結果及分析處雖載明：「施工方面：1 、瀝青混泥土問題：瀝青混泥土厚度、瀝青混泥土壓實度與瀝青混泥土油料品質等未完全符合設計標準。」（見外放鑑定報告第11頁），然證人陳國星業已證稱：上開瑕疵無顯著的證據證明與塌陷有因果關係等語（見本院卷二第21頁背面），足證系爭瑕疵發生之原因，係因新泉公司增築路基、加載路面厚度後，因負荷過大，造成路基明顯沉陷及擋土牆側移所致，與達茂公司所施作之AC部分無涉。
3.次查，系爭工程契約第16條第2 、4 項分別約定：「保固期：本工程自全部完工經驗收合格日之日起，由乙方（達茂公司）保固3 年。」、「凡在保固期內發現瑕疵，應由乙方於甲方（新工處）指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不在此限」，有系爭工程契約在卷可參（見原審卷一第49頁）。又系爭工程經達茂公司自96年11月9 日開工，至98年6 月9 日完工，前高雄縣政府於98年9 月3 日驗收，並由達茂公司簽立系爭保固書一情，亦為兩造所不爭執（見本院卷二第82頁背面、第259 頁背面至第260 頁）。亦即達茂公司施作系爭路段之AC路面，依前揭契約之約定，固應就此部分負保固責任，然屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不在此限，可知在保固期內所發現之瑕疵，若屬此情形時，達茂公司即無須負保固責任，是以新工處主張達茂公司須就系爭路段負無過失保固責任云云，尚非可採。而系爭瑕疵發生之原因與達茂公司所施作之AC部分無涉，已如前述，雖達茂公司於系爭路段所施作之AC部分，顯係因新泉公司施作增築工程部分塌陷而一併崩塌，惟此情形應屬上開契約條款所約定故意破壞或不當使用之態樣，新工處自無由依系爭工程契約第16條之約定，請求達茂公司就此AC部分之損害負保固賠償責任。
4.再者，由達茂公司出具之系爭保固書，其上並未載明願就增築工程部分負保固責任，雖杜新景證述：當時我們有問過承包廠商達茂公司，他們認為並不會影響工程的後續使用及安全性，所以都同意由新泉公司去施作，當時我有考慮兩段路基介面上的整合，及後續的保固責任，後續保固是達茂公司有同意概括承受保固責任云云（見原審卷二第255 頁）。惟其證述乃與證人陳存聰證述：當時其他廠商營造、監造都沒有表示什麼，新泉公司進場施作期間，達利公司、達茂公司沒有跟高雄縣政府報告或向伊報告，達茂公司在會議中沒有承諾要概括保固等語（見原審卷二第261 頁至第262 頁）相異，況且在場之吳承璋、張志成、呂文華均證述達茂公司未同意概括承受保固責任（見原審卷二第264 頁、第266 頁、第268 頁），自無從僅憑杜新景之證述認定達茂公司有承諾就增築工程負保固責任。是以達茂公司辯稱未同意就增築工程負保固責任一情，確屬可採。又達茂公司為系爭工程之承攬人，於陳存聰以業主縣政府工務處長身分通知至縣府開會，討論新泉公司無償施作增築工程時，其雖知悉增築工程施作內容，係就達茂公司已完成部分道路工程，予以增築路基、加載道路，本不在系爭契約原施作範圍內，非不得拒絕出席，然因須配合業主之指示，遂依通知與會，尚屬情理內之舉，惟達茂公司既未於會議中表示同意就增築工程負保固責任，尚難僅以單純與會列席之事實，即認其須就增築工程，按原來契約負保固之責。從而，新工處依系爭工程契約保固約定，請求達茂公司須就新泉公司施作增築工程，導致系爭路面塌陷所生之損害，負保固賠償責任，即屬無據。
5.依上所述，新工處既不得依系爭工程契約第16條之約定，請求達茂公司就系爭路段AC部分之損害負保固賠償責任，則達茂公司依此契約條款之約定，究應負1 年或3 年之保固責任，即無探究之必要，附此敘明。
(四)新工處就系爭瑕疵之發生，是否與有過失？得請求新泉公司賠償金額為何？
1.新工處是否與有過失部分：
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。民法第217 條第1 項定有明文。查系爭工程為高52線道路拓寬工程，前高雄縣政府為辦理系爭工程，於96年3 月2 日先與達利公司訂立系爭設計契約，委由達利公司設計系爭工程，並於96年11月2 日與達茂公司，就系爭工程簽訂系爭工程契約，由達茂公司負責系爭工程之施作，又於97年1 月7 日與達利公司簽訂系爭監造契約，委由達利公司負責系爭工程之監造等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第82頁背面、第259 頁被面）。又參酌前述系爭鑑定之結果暨分析等相關內容，以及安力公司6 月6 日函，足證系爭工程具高度之專業性，於施作前，必須先由專業公司為妥善之設計並針對不同的地形進行各種試驗分析，施作過程中亦須由專責監造單位監督工程之進行是否符合相關程序並做安全性檢核，若有改變坡度、加載道路等變更原設計之情形，應由原設計單位重新規劃設計並加以檢核分析，不能任意為之，否則即有可能造成如系爭路段塌陷之情況。觀諸當時縣政府工務處法定執掌，包括：道路工程、土木工程及養護工程等事項，對於系爭工程變更設計時應遵守之相關規定、程序，以及任意變更設計所可能造成之風險，應有專業等級之認知，此乃福利法治國家政府應具備之能力，始可保護國民之生命身體財產安全。否則任何公共工程之安全性均無法期待，終將危及使用之國民。詎其卻在未變更設計、重新規劃分析以及無監造人員監督之情況下，同意新泉公司施作增築工程，復參諸系爭鑑定關於系爭路段塌陷責任歸屬亦認定：「主管機關即新工處方面：基於趕工，使原本捐贈無償施作之善舉造成行政瑕疵（見外放鑑定書第12頁），以及新泉公司無償施作增築工程時，已近系爭工程完工階段（系爭工程於98年6 月9 日完工，而增築工程於同年5 月17日完成）等情，堪認新工處確係基於趕工。始未經正常程序完成變更設計後即同意施作增築工程。是新泉公司施作增築工程，加載路面厚度，造成路基明顯沉陷及擋土牆側移，雖為導致系爭瑕疵發生之主要原因，然新工處未依據系爭設計監造契約就系爭工程辦理變更設計，復未就此變更之工程另與監造單位達利公司就增築工程亦成立監造契約，或與達茂公司協議就增築部分成立保固約定，就此損害之發生，亦屬與有過失。本院審酌新工處為道路工程專業單位，並為依約有權要求變更設計者，對於發生系爭路段塌陷時，非不得先行通知新泉公司修繕，詎其並未通知，乃兩造所不爭執（見本院卷二第256 頁背面），新工處復未本於權責與達利公司、達茂公司協議其等負擔施工管理之責，以及新泉公司僅為營造廠商，又為無償施作系爭路段之增築工程等情，認為新工處應就此損害之發生負60% 之責任。至於達利公司、達茂公司雖分別為系爭工程之設計監造廠商、施作廠商，然其等就增築工程依約無須負損害賠償責任及保固責任，已如前述，故就增築工程之施作，應不屬新工處之代理人或使用人，是新泉公司辯稱：達茂公司及達利公司係新工處之代理人或使用人，新工處應就彼等疏失，負與有過失責任云云，即屬無據。
2.新工處得請求新泉公司賠償金額為何？
①按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213 條第1 、3 項分別定有明文。又損害賠償之目的，在於填補所生之損害，其應回復者，並非原有狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動情況考慮在內（最高法院71年度台上字4787號判決要旨參照）。
②經查，系爭路段於100年7月20日發生塌陷，致新工處辦理搶修工程，支出搶修工程費用6,570,915 元；辦理整修工程，支出整修工程費用5,965,989 元；裝設監測系統，支出監測系統費用93,450元；暨觀測作業，支出觀測作業費用150,000 元，總計支出12,780,354元一情，為兩造所不爭執（見本院卷二第82頁背面、第260 頁），並有搶修工程、路面整修工程之工程採購契約、工程結算書、工程結算驗收證明書、監測系統及觀測作業勞務（採購/ 委任）契約、勞務結算驗收證明書、驗收紀錄附卷可稽（見原審卷一第91頁至第96頁、第229 頁至第273 頁；卷二第4 頁至第21頁），堪予認定。又新泉公司對於新工處支出搶修工程費6,570,915 元，整修工程費5,965,989 元，合計12,536 ,904 元，除爭執搶修工程費其中舖設柏油路面厚度超出原設計部分，非屬回復原狀所必要者外，其餘均屬系爭路面塌陷回復原狀之必要費用，均不予爭執（見原審卷六第25頁、第96頁），堪認新工處得請求新泉公司賠償上開費用，除搶修工程費其中舖設柏油路面厚度超出原設計部分外，餘均屬有據。其次，依系爭設計契約記載，系爭路面原來設計為汽車道10公分厚度，於修復時，從10公分變為15公分。而汽車道鋪設厚度15公分AC路面與10公分AC路面，其中5 公分之價差為274,782 元乙節，為兩造不爭執（見原審卷六第9 頁、第85頁至第87頁）。至新工處雖主張此差額亦屬修補之必要費用云云，且舉證人即負責搶修工程之天珩工程顧問有限公司（下稱天珩公司）負責人黃武龍到庭證稱：因汽車道載重較重，怕AC路面裂開，故鋪設較厚路面。又為了防止界面產生及雨水滲入，俾能維持道路的平整性、持久性，避免修復後之路面，仍須時常修復，故於汽車道舖設較厚之路面等語（見原審卷六第73頁至第74頁），惟系爭路段汽車道於設計之初，既採取厚度10公分之規格，除非於路面塌陷後，為回復原設計10公分厚度之功能，而有以厚度15公分整修之必要，否則，依損害賠償原則，新工處得請求回復者，仍應限於原設計汽車道之厚度。況且黃武龍亦證稱：新築道路，AC路面設計10公分厚度是正常的，當時將原設計10公分AC路面增厚為15公分，是為了修復後的路形比較平整，要解決路面坍塌後高低不平之情況，除增厚AC路面外，理論上確實尚有其他方式可採，而按照正常施作方式施作的話，AC路面仍是10公分，但是這要有充裕時間，也要有較高經費等語（見原審卷六第73頁至第75頁），據此難謂原設計汽車道路面厚度10公分之系爭路面，於修復時，有以15公分取代10公分，以回復原狀之必要。新工處雖又稱：若採正常方式修補將花費更多經費，故以增厚AC方式修補乃屬回復原狀之必要方式云云，然新工處於系爭路段發生塌陷後，從未要求新泉公司修補即自行修補，已如前述，則有關應採何種修補方式，新泉公司既無從置喙，尚難僅憑新工處單方之主張即認其所採取者為最適當及減省費用之方式。而系爭路段整修後汽車道之厚度由原設計10公分變為15公分，顯非回復原狀，故就AC路面而言，自難認就超過10公分厚度之AC路面所支出之費用，為回復原狀所必須。故新工處上開主張，顯不足採，就系爭路段AC路面逾越10公分部分之價差274,782 元，應由新工處自行負擔。從而，新工處可得請求新泉公司賠償此部分之損害額為12,262,122元（計算式：12,536,904元－274,782 元＝12,262,122元）。
③至新泉公司抗辯：監測系統費及觀測作業費，與系爭路面塌陷無關云云。惟系爭路面搶修時，路基變形，滑動很大，幾乎快到整個路面坍塌下去之狀況，天珩公司尚未去設計修復前，新工處已另委託亞新公司進行監測，天珩公司設計需要一段時間，施工也要一段期間，如果沒有進行監測，是無法用肉眼去判斷路堤有無繼續滑動，倘不予監測，致無法察覺路堤是否有繼續滑動之情形，將產生立即之危險，此關係到用路人及施工人員安全，故有實施監測及觀測必要等情，業據黃武龍證述綦詳（見原審卷六第72頁至第73頁），堪認監測系統費及觀測作業費，應屬系爭路面搶修過程中，不可或缺之必要措施，則新工處為順利修復路面，因而支出監測系統費93,450元及觀測作業費150,000 元，合計243,450 元（計算式：93,450元＋150,000 元＝243,450 元），應認屬回復系爭路段之必要費用，自得請求新泉公司賠償。
④綜上，新工處為修復系爭瑕疵所支出之必要費用為12,505,572元（計算式：12,262,122元＋243,450 元＝12,505,572元），惟因新工處就此損害之發生與有過失，應負60% 之責任，已如前述，故新工處得向新泉公司請求賠償之金額為5,002,229 元（計算式：12,505,572×0.4=5,002,229 ，元以下
四捨五入）。
(五)新工處依100 年8 月17日會議（下稱系爭817 會議）、100
年12月8 日會議（下稱系爭128 會議，與系爭817 會議亦合稱系爭會議）之結論，請求給付鑑定費用42萬元，有無理由？
1.經查，新工處、達茂公司、達利公司及義聯集團於系爭 817會議中，均同意委由高雄市土木技師公會（下稱技師公會）鑑定，以釐清全線瑕疵及系爭路面塌陷責任歸屬，並先由新工處支付鑑定費，俟鑑定結果，再依責任分擔比例由各單位繳回乙節，有100 年8 月17日會議（下稱系爭817 會議）紀錄在卷可稽（見原審卷二第41頁），堪認兩造均同意由技師公會鑑定責任歸屬及依責任分擔比例給付鑑定費用。嗣因委由技師公會鑑定所需費用預估為1,247,400 元，新工處依法應辦理公開招標，有新工處100 年11月14日簽呈在卷可參（見原審卷二第70頁），經公開招標程序後，得標廠商為技師公會所屬安力公司，故由該公司辦理鑑定事宜。新工處旋於100 年12月8 日召集安力公司、達茂公司、達利公司及義聯集團，進行鑑定前討論會議，討論議題即為安力公司如何進行鑑定事宜，並於會議中作成結論：「1.各單位對鑑定團隊所提之鑑定小組5 位技師、相關鑑定辦理方法及時程均無意見，且願意配合12月20日前協助提供相關資料以供鑑定單位參考。. .6. 鑑定報告複審仍請依契約規定由技師公會辦理」乙節，有該日會議（下稱系爭128 會議）紀錄在卷可憑（見原審卷二第71頁至73頁），並經上開與會代表簽名確認，益徵兩造於系爭128 會議中，確實達成由得標廠商安力公司進行鑑定事宜之結論。此參諸系爭鑑定內容記載，達茂公司、達利公司及義聯集團於鑑定過程中，均確實依系爭128 會議結論第1 點，配合鑑定（見外放鑑定報告第5 頁至第7 頁）。本院審酌安力公司進行鑑定，並未違反系爭會議約定，且系爭鑑定結論，並經技師公會依複審程序審查同意認證，有該公會101 年1 月12日( 101)省土技字第0175號函附卷可稽（見原審卷二第87頁），足見系爭128 會議係屬系爭817
會議之延續，則兩造仍應受系爭817 會議結論之拘束，依鑑定結果，將鑑定費用依責任分擔比例給付新工處。新泉公司、達利公司辯稱新工處不得依據系爭會議約定，請求給付鑑定費云云，尚非可採。
2.次查，系爭鑑定鑑認之對象，包括系爭工程全線瑕疵及系爭瑕疵原因探討檢驗兩部分，又新工處為系爭鑑定支出鑑定費用84萬元，其中鑑定系爭瑕疵部分之費用應為42萬元一情，為兩造所不爭執（見本院卷二第255 頁背面至第256 頁），故新工處得請求給付之鑑定費應僅為42萬元。又本院雖認定系爭瑕疵係因新泉公司施作增築工程所造成，新工處亦與有過失，然系爭會議之結論即兩造當時之協議，乃是依據系爭鑑定結果之責任比例分擔鑑定費用，並非依照本院認定責任之歸屬以資決定，新工處既係本於系爭會議之協議請求鑑定費，自應依據系爭鑑定之結果確定兩造分擔之比例。又依據系爭鑑定所載，係認定系爭瑕疵，兩造均有可歸責事由（見外放鑑定報告第11頁至第12頁），但又無法明確界定各自責任比例，本院審酌兩造均於系爭817 會議中同意分擔鑑定費用，新泉公司、達茂公司又同意支付鑑定費用42萬元之1/4
（見本院卷二第255 頁背面至第256 頁），故認定兩造就鑑定費用42萬元，均應按1/4 之比例分攤，始為合理。依此，新工處得向新泉公司、達茂公司、達利公司各請求給付105,000 元。
七、綜上所述，新工處依民法第 544條規定，請求新泉公司給付5,002,229 元；本於系爭會議之協議，請求新泉公司給付105,000 元，合計給付5,107,229 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年7 月26日（見原審卷一第125 頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另本於系爭會議之協議，請求達利公司、達茂公司公司各給付105,000 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即101 年7 月26日（見原審卷一第123 頁至第124 頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至逾前開之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為新工處敗訴之判決，尚有未洽，新工處上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；又原審就超過上開應准許部分，為新泉公司敗訴之判決，自有未洽，新泉公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第三項所示。另原審就上開應准許部分，為新泉公司敗訴之判決，及就上開不應准許之部份為新工處敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均核無不合，新泉公司、新工處此部分上訴，均無理由，應予分別駁回。
八、據上論結，新工處之上訴為一部有理由、一部無理由，新泉公司之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日工程法庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 管安露
以上正本證明與原本無異。
上訴人新泉營造股份有限公司、高雄市政府工務局新建工程處如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人達茂營造有限公司、達利開發建設有限公司不得上訴。中 華 民 國 106 年 6 月 7 日書記官 陳雅芳
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。