臺灣高等法院 高雄分院104年度抗字第1號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　　104年度抗字第1號

抗告人

鍾榮焜

相對人

陽信商業銀行股份有限公司

相對人

前列一人

法定代理人

林彭郎

上列抗告人因與相對人間限期命起訴事件，對於民國103 年11月18日臺灣高雄地方法院103 年度事聲字第244 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

抗告意旨略以：相對人前向原法院聲請對抗告人假扣押，經原法院於民國103 年7 月15日以103 年度司裁全字第1146號裁定准許（下稱系爭假扣押裁定）。雖相對人已於103 年7 月19日向原法院旗山簡易庭提起確認抗告人與第三人鍾新羱間抵押權不存在之訴，經原法院以103 年度旗簡字第88號受理（下稱系爭訴訟），惟該訴訟並非給付之訴，顯非民事訴訟法第529 條、最高法院65年台抗字第44號判例、65年度第一次民庭庭推總會會議決議㈠所稱之「起訴」；又相對人雖係因以原法院86年度促字第32506 號確定支付命令（下稱系爭支付命令）為執行名義而執行未果，始向原法院聲請系爭假扣押，惟相對人藉此逃避終局執行而無限期假扣押查封抗告人之土地，對抗告人之權益侵害甚大。詎抗告人向原法院聲請命相對人就假扣押所欲保全之請求限期起訴，卻遭原法院司法事務官駁回。抗告人不服，復向原法院提出異議，亦遭駁回（下稱原裁定）。爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定，並命相對人限期起訴等語。

按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押；假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。下列事項與前項起訴有同一效力：依督促程序，聲請發支付命令者，民事訴訟法第522 條第1 項、第523 條第1 項、第529 條第1 項、第2 項第1 款定有明文。職故，依民事訴訟法第529 條第1 項、第2 項規定，本案給付之訴已繫屬法院或取得其他與確定判決有同一效力之執行名義，債務人即無聲請法院命債權人就其假扣押所欲保全之請求限期起訴之必要。再者，假扣押之目的在於保全日後本案請求之強制執行，故債權人縱取得可終局執行之執行名義，亦有保全日後強制執行之必要，而得向法院就其執行名義所載之請求聲請假扣押以資保全將來之強制執行。

經查：本件相對人前對抗告人所負擔之連帶保證債務新臺幣50萬元及利息、違約金取得系爭支付命令，惟因強制執行未果而僅獲發債權憑證（原法院88年度執字第10731 號）。嗣相對人向原法院對抗告人就上開債權憑證所載之債權聲請假扣押，經原法院准予假扣押等節，有原法院89年4 月1 日88年度執字第10731 號債權憑證、原法院民事執行處103 年6 月12日雄院隆103 司執育字第42025 號函、系爭假扣押裁定附卷可稽（見原法院103 年度司聲字第900 號卷第24頁至背面、第29頁至背面、第31頁至背面）。足認相對人已就系爭假扣押裁定所欲保全之請求，取得符合民事訴訟法第529 條第1 項、第2 項第1 款規定之系爭支付命令。是以揆諸上開說明，抗告人向原法院聲請命相對人限期起訴，即與民事訴訟法第529 條之要件不符，原法院司法事務官駁回抗告人之聲請，原法院以原裁定駁回抗告人之異議，均與法相符。

至抗告人主張：相對人嗣後提起之系爭訴訟乃確認之訴，而非給付之訴，自非民事訴訟法第529 條所稱之「起訴」；若得以系爭支付命令視為相對人已就假扣押所欲保全之請求起訴，則相對人藉此逃避終局執行而無限期假扣押查封抗告人之土地，對抗告人之權益侵害甚大等語。惟查：相對人已就系爭假扣押裁定所欲保全之請求取得系爭支付命令，乃符合民事訴訟法第529 條第1 項、第2 項第1 款規定，自無需另行提起給付之訴。又抗告人雖爭執系爭假扣押裁定造成相對人無限期查封其土地，影響其權益甚鉅，惟系爭假扣押裁定所欲保全之請求既經相對人取得與確定判決有同一效力之執行名義即系爭支付命令，則相對人為保全其日後得強制執行，自非不得先行假扣押抗告人之財產，以待系爭訴訟勝訴後得實現其權利。是以抗告人上開主張，均非可採。抗告意旨指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第四庭