臺灣高等法院 高雄分院104年度重上字第158號

• 裁判案由: 給付買賣價金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 105 年 08 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　104年度重上字第158號上　訴　人　大丹營造有限公司
法定代理人　賴志宏
訴訟代理人　單文程律師
蘇昱銘律師
被　上訴人　光舜興業股份有限公司
法定代理人　黃政助
訴訟代理人　鍾義律師
上列當事人間請求給付買賣價金等事件，上訴人對於中華民國104 年10月30日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第2156號第一審判決提起上訴，並減縮反訴聲明，經本院於105 年8 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本訴部分：
㈠被上訴人主張：上訴人因承攬「高雄市政府水利局愛河上游水質改善工程－檨仔林埤水質改善」工程（下稱愛河水質改善工程）、「大寮區垃圾掩埋場」工程及「保生橋頭」工程（以下合稱系爭工程），向被上訴人訂購預拌混凝土，而成立買賣契約（以下合稱系爭買賣契約），兩造就其中愛河水質改善工程需用之預拌混凝土，復於102 年9 月10日簽立書面契約（下稱系爭書面契約），約定被上訴人自102 年9 月10日起至103 年9 月30日止，應提供抗壓強度分別為140kgf/c㎡、210kgf/c㎡，數量各為150 立方公尺、2700立方公尺，單價各為每立方公尺新台幣（下同）1,250 元、1,380 元之預拌混凝土予上訴人，按實際送貨數量計價付款。詎上訴人迄今仍有貨款2,547,775 元迄未給付（其中屬愛河水質改善工程者為2,501,500 元，屬大寮區垃圾掩埋場者為21,875元，屬保生橋頭工程者為24,400元），為此爰依系爭買賣契約之法律關係，提起本件訴訟。並於原審聲明：①上訴人應給付被上訴人2,547,775 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。
㈡上訴人則以：上訴人使用被上訴人提供之預拌混凝土施作愛河水質改善工程，經主管機關行政院環境保護署（下稱環保署）於102 年12月10日對該工程牆面進行現場鑽心採樣測試，抗壓強度竟不足210 ㎏f/c㎡ ，為不合格，上訴人因而拆除重做，耗費2,607,000 元，被上訴人顯然未依債之本旨提出給付，則在被上訴人提出合於債務本旨之給付前，上訴人自不負付款義務（見本院卷第275 頁背面）。如經審理認為被上訴人所提出之試體經養護後之檢測強度可達兩造約定之抗壓強度，上訴人仍應負付款義務，則本件尚不能排除被上訴人交付供上訴人施作愛河水質改善工程之預拌混凝土，因被上訴人為降低供貨成本，擅自摻入不當比例之飛灰、爐石粉，致預拌混凝土熟成過慢，而有早期強度不足之瑕疵，被上訴人自應負物之瑕疵擔保責任，依民法第365 條第1 項規定，應予減少價金為1,273,888 元（見本院卷第280 頁正反面）。再者，上訴人因被上訴人提供愛河水質改善工程使用之混凝強度不足，遭業主即高雄市政府水利局（下稱水利局）減價、罰款1,067,211 元，且因逾期完工49日，遭水利局處以逾期違約金2,793,000 元，上訴人復因遭降級為丙等廠商而商譽受損，受有非財產上損失185 萬元，合計上訴人共受損害8,317,211 元（即2,607,000+1,067,211+2,793,000=8,317,211 ，見原審卷第41頁、第126 頁背面），被上訴人依民法第227 條第2 項或第184 條第1 項前段規定，就前開損害自應負賠償責任，經上訴人執此與被上訴人之貨款請求互為抵銷後，上訴人已無庸給付被上訴人任何款項（見本院卷第191 頁）等語置辯。
二、反訴部分：
㈠上訴人主張：上訴人向被上訴人購入預拌混凝土，供愛河水質改善工程使用，詎上訴人以前開預拌混凝土施作之牆面經環保署鑽心採樣檢測，強度竟未達210 ㎏f/c㎡ ，上訴人因而拆除重作，耗費2,607,000 元，復遭水利局減價、罰款1,067,211 元，課扣逾期違約金2,793,000 元，上訴人復因遭降級為丙等廠商，致商譽受損，而有非財產上損失185 萬元，合計受損害8,317,211 元，被上訴人就前開瑕疵給付所致損害，自應負賠償責任。是經上訴人以前開損害賠償債權與上訴人應給付被上訴人之無瑕疵預拌混凝土貨款2,409,775
元互為抵銷後，上訴人仍受損害5,907,436 元，爰依民法第227 條第2 項、第184 條第1 項前段、第195 條第1 項前段規定，提起反訴等語。並聲明：①被上訴人應給付上訴人5,907,436 元，及自103 年9 月11日反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人則辯稱：兩造業於系爭書面契約附件「預拌混凝土訂貨辦法」（下稱系爭訂貨辦法）第3 條、第6 條約定，雙方於每日送貨達100 立方公尺時，得會同塑製試體以供檢驗，由客戶會同在被上訴人拌合廠試驗室會壓強度，並製成報告由雙方備查，如需委由其他機構試壓，則雙方會同辦理，可見被上訴人出貨之預拌混凝土合格與否之認定，應以試體為標準，而非以經加工成型後之混凝土強度為準。又被上訴人提供上訴人施工之混凝土經依前開程序作成試體送驗，檢驗結果均合乎約定強度，可見被上訴人已依債之本旨交付無瑕疵之預拌混凝土予上訴人，要無債務不履行情事。再者，預拌混凝土在卸料後因不當施工、搗築、保養或加水，均會影響其強度，本件自不能排除上訴人在愛河水質改善工程因有前述情形，而影響加工成型後之混凝土強度之可能性等語。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人2,547,775 本息，附條件而為准、免假執行之宣告，並駁回上訴人之反訴及其假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，惟捨棄請求因遭降級為丙等廠商，所受商譽損失之非財產上損害185 萬元（見本院卷第136 頁），另就逾期完工違約金部分，因水利局僅實際扣款1,830,068 元（見本院卷第147 頁背面至148 頁），遂減縮損害額為5,504,279 元（計算式：2,607,000+1,067,211+1,830,068=5,504,279 ），是於扣除上訴人不爭執之應付貨款2,409,775 元後，減縮反訴起訴聲明為：請求被上訴人給付上訴人3,094,504 元本息（見本院卷第174 頁背面、第175 頁），並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡本訴部分：被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢反訴部分：被上訴人應給付上訴人3,094,504 元，及自103 年9 月11日反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上訴人就前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人因承攬系爭工程，向被上訴人購買預拌混凝土，尚有貨款2,547,775 元迄未給付，其中屬愛河水質改善工程者為2,501,500 元；屬大寮區垃圾掩埋場工程者為21,875元，屬保生橋頭工程者為24,400元，合計2,547,775 元。
㈡兩造就愛河水質改善工程需用之預拌混凝土，約定抗壓強度須達210 ㎏f/c㎡。
㈢愛河水質改善工程需用之預拌混凝土合格標準，應依「施工規範第03310 章結構用混凝土」第三節施工項下3.3.2 ⑷B
款及3.4 項下規定之檢驗方式及標準為斷，除非契約另有規定，預拌混凝土圓柱試體於28天齡期試驗之抗壓強度（fc'
），須符合：任一試體均不得低於0.85fc' ，且2/3 試體數之每個試體抗壓強度須等於或超過fc' ，及5/6 試體數之平均抗壓強度須等於或超過fc' （下稱系爭合格標準，見本院卷第148 、129 頁，原審卷㈡第202 頁）。
㈣系爭買賣契約之預拌混凝土出貨期間，並無系爭訂貨辦法第6 條後段約定，如試體不合格，而客戶同意另以CNS 或其他方式測試預拌混凝土強度之情事（見本院卷第130 頁、第148 頁背面）。
㈤被上訴人提供上訴人施作系爭工程之預拌混凝土，經依系爭訂貨辦法第3 條約定，在每日送貨達100 立方公尺時，會同雙方塑製試體，由被上訴人養護28天後送驗，檢測結果均合格（見本院卷第148 頁背面、第222 頁、第164 、229 頁，原審卷㈠第101 至106 頁）。
㈥愛河水質改善工程施工期間，並未製作施工日報表，而是以施工查驗抽查文件、自主檢查表等文件代之，並以各該文件所附圖說特定歷次檢查範圍（見本院卷第136頁）。
㈦上訴人以被上訴人提供之預拌混凝土施作愛河水質改善工程，經環保署於102 年12月10日就該工程2 號淨化水槽非曝氣區牆身，進行現場鑽心採樣測試，測試結果顯示抗壓強度未達210 ㎏f/c㎡ （見原審卷㈠第31頁）。
㈧上訴人拆除重作前項抗壓強度不足之牆面，耗費2,607,000
元。
㈨上訴人因愛河水質改善工程之牆面抗壓強度未不符要求，遭水利局減價、罰款共1,067,211 元
㈩愛河水質改善工程原訂應於102 年12月10日完工，惟因拆除重作抗壓強度不足之牆面，水利局延至103 年1 月27日始同意結案，共延誤34.5日，試運轉部分則延誤工期76日，合計課扣逾期違約金1,830,068 元（見本院卷第147 頁背面至148 頁、第153 頁正反面）。
五、本件爭點：㈠被上訴人交付之預拌混凝土是否合乎債之本旨？有無瑕疵？㈡被上訴人依系爭買賣契約之法律關係，請求上訴人給付貨款，有無理由？上訴人所為同時履行抗辯、減少買賣價金及抵銷抗辯，是否可採？㈢上訴人依民法第227
條第2 項或第184 條第1 項前段規定，反訴請求被上訴人賠償因預拌混凝土施工後成品強度不足所致損害，有無理由？茲將本院判斷分述如下：
㈠被上訴人交付之預拌混凝土是否合乎債之本旨？有無瑕疵？⒈被上訴人主張：其提供上訴人在系爭工程使用之預拌混凝土均達到兩造約定抗壓強度，其給付合乎債之本旨，且無瑕此，上訴人自應依約給付貨款等語。上訴人固不爭執被上訴人提供大寮區垃圾掩埋場工程及保生橋頭工程使用之預拌混凝土係無瑕疵，惟辯稱：被上訴人提供愛河水質改善工程使用之預拌混凝土中，因其擅自在預拌混凝土中摻入不當比例之飛灰、爐石粉，致使用前開預拌混凝土作成之牆面，經環保署採樣檢測後，呈抗壓強度不足210 ㎏f/c㎡ 之結果，其給付顯然不合債務本旨，且有瑕疵等語。
⒉經查：
⑴依系爭訂貨辦法第3 條約定：「混凝土之用料控制及品質強度由本公司（指被上訴人）負責，本公司依實際訂購之強度負責交貨，混凝土強度於卸料前，均由本公司負責，唯因卸料後不當之施工、搗築、保養或加水而影響強度引起之後果，概由客戶（指上訴人）自行負責，每日送貨達100 立方公尺時，得應客戶要求，雙方隨時會同檢定坍度或塑製試體以供檢定（唯試體單日內以不超過2 個為限，但另有約定者，不在此限），試體由本公司及客戶會同簽認編號後，交本公司保養到達試驗日期，由客戶會同於本公司拌合廠試驗室會壓強度，並製成報告由雙方備查，如需委託其他機構試壓，則由雙方會同辦理，試壓費由客戶負擔」，及同辦法第6 條約定：「本公司所出售之產品係預拌混凝土，而非已成型之混凝土成品，此點為客戶所預知無誤。故本公司產品合格之認定係以試體為標準，而非經加工成型後之混凝土之強度，如試體不合格而客戶同意，可再以CNS 其他相關規定，如鑽心試驗為之」等語（見原審卷㈠第10頁背面），可知兩造就被上訴人交付之預拌混凝土是否合乎約定抗壓強度，已合意由兩造會同塑製試體之檢測結果為斷，倘試體檢測不合格，則上訴人可另指定以CNS 其他相關規定，如鑽心試驗等方式再為檢測。又上訴人在被上訴人交貨過程中，未曾指定以塑製試體檢測以外之方法進行預拌混凝土強度測試，業經兩造陳明在卷（見本院卷第130 、148 頁背面），準此，被上訴人交付之預拌混凝土是否符合債務本旨，應依雙方會同塑製試體之檢測結果是否合乎雙方約定之抗壓強度為斷，應堪認定。
⑵上訴人雖主張被上訴人交付之預拌混凝土抗壓強度須符合營建署發布之「結構混凝土施工規範」第18.5.5條規定，否則其給付即與債務本旨不合云云（見本院卷第23頁背面）。查「結構混凝土施工規範」第18.5.5條固規定：「鑽心試體合格之標準為同組試體之平均強度不低於規定強度f'c 之85%
，且任一試體之強度不低於f'c 之75% 」（見本院卷第322
頁背面），惟該施工規範第18章係在規範混凝土施工品質之評定及認可標準（見本院卷第322 頁），非在規範預拌混凝土規格，自不宜逕予援為評斷被上訴人交付之預拌混凝土抗壓強度是否合於債務本旨之標準，此由兩造均不爭執關於預拌混凝土之檢驗方式及標準，應依愛河水質改善工程契約附件施工規範第03310 章第3 節施工下3.3.2 ⑷B 款及3.4 項規定為斷（見不爭執事項㈣），亦觀之甚明，上訴人前開主張顯與契約文義不符，為不足採。
⑶上訴人另主張系爭訂貨辦法第3 條、第6 條關於預拌混凝土強度檢驗方式之約定，係屬定型化契約條款，且其約定內容乃不當減輕或免除被上訴人之瑕疵擔保責任，按其情形顯失公平，依民法第247 條之1 第1 款規定，應屬無效云云。但查：
①上訴人係以綜合營造業、建材批發零售業、礦石批發零售業、土石採取業為其營業項目；被上訴人則以預拌混凝土加工買賣為業，有公司變更登記事項卡、營利事業登記證為憑（見原審卷㈠第25至26頁原審卷㈡第238 頁），可見兩造就預拌混凝土買賣均具專業知識及能力，上訴人就系爭買賣契約內容並無不知或無磋商變更餘地之情形，此由上訴人自承：「上訴人欲訂購者為抗壓強度達210 kgf/c㎡ 之預拌泥凝土，…兩造立約時，由被上訴人設計製作混凝土配合比例計算表，…並提出樣品交付高雄市政府水利局檢驗合格後核備」等語（見本院卷第278 頁背面），及證人劉天林證稱：「配方是由品管人員、老闆與客戶談定」、「上訴人是要純水泥」、「上訴人訂購的預拌混凝土強度有兩種，分別為抗壓強度140kgf/c㎡、210kgf/c㎡，兩種水泥配比的不同在於水泥量所占比例多寡，強度210kgf/c㎡的水泥量比較多」等語（見本院卷第193 頁），觀之甚明。又預拌混凝土買賣市場之供應商，除被上訴人外，尚有其他供應商存在，上訴人除向被上訴人訂購預拌混凝土外，非不能向東遠股份有限公司、環球水泥股份有限公司、超群混凝土工業股份有限公司、亞東預拌混凝土有限公司訂購預拌混凝土乙節，亦有卷附各該公司報價單、訂購單為憑（見本院卷第241 至245 、157 頁），倘上訴人認為系爭訂貨辦法關於預拌混凝土試體之檢驗方式及標準，有不當減輕或免除被上訴人負擔情形，上訴人自可不與被上訴人締約，尚不至於因為拒絕向被上訴人訂購預拌混凝土而遭受不利益，致生不得不與被上訴人訂約之不公平情形，足見本件尚與民法第247 條之1 之立法意旨，係本於衡平原則，以排除不公平之單方利益條款，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益之情形有間，要無民法第247 條之1 規定之適用。
②再者，系爭訂貨辦法第3 條約定「混凝土強度於卸料前，均由本公司負責」、「唯因卸料後不當之施工、搗築、保養或加水而影響強度引起之後果，概由客戶自行負責」等語（見原審卷㈠第10頁背面），乃就買賣標的危險移轉時點所為約定，且該約定時點係以「卸料前、後」即被上訴人交付預拌混凝土予上訴人時為準，核與民法第373 條規定買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，並無二致，要無不當減輕或減免被上訴人瑕疵擔保義務之情形可言。況系爭訂貨辦法第6 條約定，預拌混凝土之抗壓強度是否合格，應試體之檢測結果為準乙節（見原審卷㈠第10頁背面），亦與兩造均不爭執之愛河水質改善工程契約附件施工規範第03310 章第3 節施工項下3.3.1 條第1 款規定：「須檢驗之材料及混凝土試體，應交由依標準法授權之實驗室認證機構檢驗…」（見原審卷㈡第201 頁背面），係以試體檢驗結果為準相符，益徵系爭訂貨辦法所訂瑕疵檢驗方法及標準，合乎上訴人業主之要求，並無不當減輕或加重雙方責任情形，上訴人主張系爭訂貨辦法第3 條、第6 款約定顯失公平云云，亦不足採。
⒊又被上訴人交付上訴人供愛河水質改善工程使用之預拌混凝土，經採取試體養護28天後送檢測，結果顯示抗壓強度均達設計強度210kgf/c㎡，均屬合格之事實，有卷附訴外人即該工程監造商達西工程顧問股份有限公司（下稱達西公司）104 年1 月23日函附實險室檢驗合格報告可稽（見原審卷㈠第100 至106 頁），並有證人即該工程監造人員莊永昇證稱：愛河水質改善工程係每50立方公取樣一次，平均每6 至7 台車取樣一次，取樣過程係以通過上訴人之壓送車（即浦泵車，下同）為分段點，在此之前，經伊會同上訴人員在場，由伊指定從那一部車採樣，被上訴人之員工即依現場指示製作試體，該試體經交由被上訴人養護達28天後，由被上訴人送往高雄市政府認可之實驗室檢測，伊再與上訴人之品管人員（按：指張凱文）一起到實驗室觀測，並作成檢驗報告，…伊所採取者多為通過壓送車前的檢體，除非通過壓送車後之混凝土坍度前後差很多，伊才會在通過後再採取檢體，…如果沒有異狀，就不會再取樣，…取樣製作樣品時，會在上面簽名，並標示日期及該批材料準備澆灌的位置，將之貼在試體上面，翌日交由被上訴人之員工帶走，28天養護期滿，則由被上訴人之員工將試體送到實驗室，伊再會同上訴人員工前往實驗室，伊會由試體上之簽名封條確認試體與取樣時之樣品是否同一，伊監工至102 年12月19日，上開期間並無試體檢驗不合格情形，…檢驗報告亦經張凱文簽名，並由達西公司技師杜俊明判讀檢驗結果之數值是否符合工程約定（見原審卷㈠第114 、117 至118 、119 頁）等語為憑，被上訴人主張其給付之預拌混凝土均合乎債之本旨，並無瑕疵，核與前開證據相符，應屬可採。
⒋上訴人雖辯稱：被上訴人交付供愛河水質改善工程使用之預拌混凝土成品，經鑽心取樣之檢驗結果，均不符約定抗壓強度210kgf/c㎡，可見被上訴人並非依廠驗合格之配方，交付由純水泥組成之預拌混凝土，而是提供摻入飛灰或爐石粉之產品，致混凝土成品因熟成時間不足60日，而無法達到約定抗壓強度，被上訴人既未依約提供純水泥配方之預拌混凝土，即難僅憑試體檢測合格之結果，遽謂被上訴人已依債務本旨履行出賣人義務云云。惟被上訴人否認將飛灰或爐石粉摻入預拌混凝土，並稱：其交付之預拌混凝土係以水、水泥及石子組成之純水泥，本件既不能排除預拌混凝土卸料後，因上訴人不當施工、搗築、保養或加水，致成品抗壓強度不足之可能性，自不能僅憑成品抗壓強度未達約定強度，遽謂被上訴人給付之預拌混凝土有瑕疵等語。查：
⑴上訴人主張其在愛河水質改善工程之混凝土搗實、澆置養護等階段，並無施工疏失等情，雖有兩造不爭執形式上真正之施工檢驗抽查申請表可稽（見本院卷第27至123 頁），並有證人莊永昇證稱：上訴人之員工在混凝土搗實、養護階段，並沒有什麼疏失，…愛河水質改善工程在混凝土搗築、養護部分所需技術不高，因該工程之牆壁很厚，再加上有地下水，因此牆面基礎不需特別養護（見原審卷㈠第116 頁）等語，及證人即該工程監造主任杜俊明證稱：愛河水質改善工程之混凝土施工、養護過程均依契約施工規範辦理，現場都有作成施工品質管理紀錄，都OK，混凝土成品進行鑽心試驗取得之樣品也沒有蜂窩現象，可見有確實搗實（見本院卷第138 頁）等語為憑。惟由證人莊永昇之證詞僅能推知愛河水質改善工程關於混凝土施工無須特別養護；由證人杜俊明所稱鑽心樣品表面沒有蜂窩現象乙節，僅能推知混凝土成品確有搗實，至於上訴人在混凝土澆置階段是否有依施工規範第03310 章第三節施工項下3.2.2 規定：「水平或垂直構材混凝土之澆置，必需待其下側新澆置支承構材之混凝土，已達到要求強度後方可澆置」、「混凝土應連續澆置，且應於混凝土拌和後，於規定時間內儘速澆置」、「混凝土應以適當之厚度分層澆置，並應於下層混凝土凝結前，澆置上層混凝土，一般上下層間之澆置間隔時間不超過45分鐘，以免形成冷縫或脆弱面」（見原審卷㈡第200 頁背面）等方式施工，則尚乏證據證明，參諸上訴人以被上訴人交付之預拌混凝土施作愛河水質改善工程之水質淨化槽體，經監造單位為全面性現場鑽心採樣檢測混凝土成品強度之結果顯示，35組鑽心試體中，達合格標準者為18組、有條件接受者為13組、須拆除者為4 組，有水利局103 年5 月2 日函文在卷可稽（見原審卷㈠第34頁），可見以被上訴人交付之預拌混凝土施作之成品經28天齡期熟成，僅4 組試體不合格，不合格率約佔全部試體之1/10，而被上訴人所提供之預拌混凝土均係按生產線上電腦設定之配方比例生產，每台車載送之預拌混凝土之配方配比均相同等情，亦據證人即被上訴人之廠長劉天林陳明在卷（見本院卷第193 、195 頁），則上訴人以相同配方比例之預拌混凝土施作成品，其熟成結果卻不相同，即不能排除該結果係受卸料後上訴人不當之施工、搗築、保養或加水所影響之可能性，暨環保署於102 年12月10日派員查察愛河水質改善工程，經記缺點33點，其中屬上訴人施工品質缺失者為11點，有水利局103 年1 月10日函文為憑（見原審卷㈠第32頁），益徵上訴人施工仍有不當、尚待改善之處，自不能僅憑監造人員在前開期間之施工檢驗抽查申請表「評核」欄勾選「檢驗合格」，遽謂上訴人之施工並無疏誤（參見102 年10月29日開始進行混凝土作業之日起至102 年12月10日環保署鑽心採樣之日止申請表單，見本院卷第95至118 頁）。
⑵又上訴人主張被上訴人在預拌混凝土中摻入飛灰，致不能在28天內達到約定之抗壓強度等情，雖有證人莊永昇證稱：…環保署於102 年12月間抽樣檢測，發現鑽心圓柱試體的強度不足，當下伊認為混凝土通過壓送車時縱有加水，強度也不會連210kgf/c㎡的八成五都不到，伊當時有請被上訴人員工前來工地辦公室說明，印象中被上訴人的技術人員向伊表示有加入飛灰，伊事後也有詢問實驗室的正修大學教授為何會如此，教授也說有可能是加入飛灰所致，…但廠驗當時被上訴人所提供之混凝土配方設計表記載，飛灰用量是零（見原審卷㈠第116 頁）等語；及證人杜俊明證稱：愛河水質改善工程所使用的是一般常用的混凝土，…既然施工上沒問題，那就是材料的問題，由於預拌混凝土的製作、運送、水池養護都是被上訴人做的，施工上會發生這麼多混凝土強度不足，伊認為是材料預拌時的配比就有問題，…伊懷疑廠商可能為了取代水泥，加入飛灰、細灰、爐石等材料後，導致混凝土剛抹上之早期強度無法提升，才會出現工地中普遍有1/2
的混凝土不合格的情形（見本院卷第138 、139 頁）等語為憑。但查：
①被上訴人給付上訴人之預拌混凝土係由純水泥所構成，並未添加飛灰或爐石粉乙節，有被上訴人提出之102 年11月4 日、9 日、12日、18日、26日混凝土配比電腦報表、送貨單及混凝土配合比例設計計算表在卷可稽（見原審卷㈠第196 至205 、206 至220 、36頁），並有證人即被上訴人之廠長劉天林證稱：該報表是當天叫料的客戶，在輸入代號後，電腦就會印出該報表，…由該報表可看出各客戶設定的水泥、砂石等配比及出料、當日產量等，…電腦設定的配方已經被鎖定，經品管人員確認客戶要求的混凝土配方比後，就會設定密碼與代號，輸入電腦，工廠人員在客戶叫料時輸入客戶代號，機器就會按代號的配比出料，…上訴人訂購預拌混凝土的配方編號是G210，「砂1 」、「砂2 」是指沙子有分粗沙、細沙；「石1 、「石2 」是指石頭有分三分石、六分石；「水3 」就是水；「泥」就是水泥；「藥」就是藥劑，…上訴人是要純水泥，所以配方裡沒有飛灰，…所使用的水泥料量為每立方公尺318 公斤水泥（見本院卷第193 、194 、197 頁）等語為憑，應認真實。上訴人雖否認前開電腦報表內容之真正，惟被上訴人依電腦報表所載配方出產之預拌混凝土，經上訴人會同監造人員塑製試體，養護28天後送驗，檢測結果顯示其抗壓強度已達約定強度210kgf/c㎡乙節，已如前述，足見上開電腦報表所載內容非虛，上訴人復未提出其他足以動搖本院心證之反證，其辯解即難採信。
②另參觀諸證人杜俊明證稱：載運預拌混凝土的車到達工地後，即由監造工程師會同上訴人之品管工程師塑製混凝土圓注試體，取樣完成後，是否需封存則視個人而定，翌日送往養護池養護28天後，再從養護池取出送往實驗室檢驗，當天採樣的試體就是當天要澆灌的材料，是在澆灌前先取得試體，採樣當天材料就拿去施工了（見本院卷第142 頁）等語，可知上訴人會同監造人員所採取之試體與施作成品均來自同一批預拌混凝土，其成分當屬相同，倘該批預拌混凝土中經摻入飛灰或爐石粉，致需時28天以上始能熟成達到約定抗壓強度，衡情試體經以水池養護28天後，亦難以達到約定抗壓強度，當無試體熟成已達約定強度，而施作成品卻不合格之理，證人杜俊明亦坦承：本件鑽心測試與實體樣品送驗之強度落差超過一成以上，在學理上無法解釋其原因（見本院卷第139 頁正反面），既上訴人前開主張尚非經驗及論理法則所能解釋，自不能僅憑證人莊永昇、杜俊明之臆測遽為對被上訴人不利之判斷。
③再者，上訴人主張被上訴人交付之預拌混凝土中摻有飛灰或爐石粉，均係以上訴人施作、搗築、澆置混凝土之過程並無錯誤，作為推論前提（見本院卷第151 頁），惟上訴人所為舉證尚不能證明其施作混凝土成品之過程係無瑕疵，業經本院審認如前，上訴人前揭推論前提（即上訴人施工無錯誤、瑕疵）既不成立，即難謂其推論結果為理所當然。上訴人另主張被上訴人係以室內溫水養護試體28天後送驗，因養護溫度較高且環境條件穩定，始致試體熟成速度較工地現場以灑水澆置方式為快云云，雖有證人莊永昇證稱：試體與現場成品強度會有這麼大落差（按：指試體全部合格，但成品卻有1/2 不合格），主要是養護過程有問題，因為加溫養護，強度會直線往上飆，但施工現場的混凝土不可能用機器設備加溫養護（見原審卷㈠第116 至117 頁）等語為憑，惟其前開證詞與兩造不爭執形式上真正之試體檢驗報告記載，各該試體係在水中以常溫養護（見原審卷㈠第101 至106 頁）乙情，已有未合，證人莊永昇復坦承：伊並未親見被上訴人以加溫設備養護試體，只是在廠驗時看到被上訴人有這樣的設備（見原審卷㈠第117 頁），可見莊永昇關於被上訴人使用加溫設備養護試體之陳詞，乃出於個人主觀臆測，要非真實，上訴人復未提出其他證據以實其說，亦難採信。
④上訴人復主張：被上訴人所提供以純水泥為成分之預拌混凝土售價，顯然低於其他同業，自不能排除被上訴人藉由在其中摻入飛灰或爐石粉等材料，以降低供貨成本之可能云云。惟被上訴人否認之，陳稱：其供貨價格合乎市場行情，亦無不敷成本或售價不合理情形（見本院卷第251 至252 頁），並提出其於102 年8 、9 月間之水泥、砂、三分石、六分石等材料之進貨發票為憑（見本院卷第254 至257 頁）。查上訴人前開主張雖據其提出東遠股份有限公司、環球水泥股份有限公司、超群混凝土工業股份有限公司、亞東預拌混凝土股份有限公司等其他廠商提供相同熟成日數、抗壓強度之純水泥報價單、訂購單為憑（見本院卷第241 至246 、157 、201 至202 頁），惟各預拌廠所生產之預拌混凝土，因其所需材料來源均不相同，實難查明其成本，亦無相關資料可資參照，有台灣區預拌混凝土工業同業公會105 年5 月17日函文為憑（見本院卷第232 頁），是在各該預拌廠生產成本未明的情形下，已然欠缺比價基礎，更遑論其中部分預拌廠於105 年6 月出具之報價，距兩造成立系爭買賣契約時點102
年8 、9 月已將近3 年，其市場價格比較基期顯然不同（見本院卷第243 、245 、246 頁），自不能僅憑上訴人向各該預拌廠詢價、報價之結果，遽謂被上訴人之供貨價格有何違常，附此敘明。
⒌從而，被上訴人給付上訴人之預拌混凝土試體檢測結果，均合乎約定之抗壓強度，上訴人則未能舉證證明被上訴人交付供愛河水質改善工程使用之部分預拌混凝土因摻有飛灰或爐石粉，致成品熟成速度較慢，不能於28天齡期達到抗壓強度210kgf/c㎡，而有瑕疵。被上訴人提出之證據既已證明其所為給付合乎債務本旨，且上訴人提出之反證尚不能動搖本院心證，使本院信被上訴人之給付係有瑕疵，則依舉證責任分配原則，自應由上訴人負不能舉證之不利益，故被上訴人主張其已依債之本旨而為給付，且其給付並無瑕疵，應屬可採。
㈡被上訴人依系爭買賣契約之法律關係，請求上訴人給付貨款，有無理由？上訴人所為同時履行抗辯、減少買賣價金及抵銷抗辯，是否可採？
⒈按買受人對於出賣人有交付約定價金之義務，觀諸民法第367 條規定文義自明。又上訴人因系爭工程向被上訴人訂購預拌混凝土，尚積欠被上訴人貨款2,547,775 元迄未給付之事實，為兩造所不爭執（見原審卷㈡第254 頁），而被上訴人給付上訴人之預拌混凝土均合乎債務本旨，並無瑕疵，亦據本院審認如前，則被上訴人依系爭買賣契約之法律關係，請求上訴人給付貨款2,547,775 元及遲延利息，為有理由。
⒉上訴人迄未舉證證明被上訴人交付之預拌混凝土係有瑕疵，則上訴人以被上訴人所給付不符債之本旨為由，所為同時履行抗辯，並據此主張被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，援依民法第365 條規定求予減少買賣價金，均無理由，為不可採。此外，上訴人以被上訴人所提供之預拌混凝土有瑕疵，致其於愛河水質改善工程施作之混凝土成品因抗壓強度未達約定強度，遭水利局要求拆除重作，並予減價、罰款、課扣逾期違約金，合計受損害5,504,279 元（見本院卷第147 頁背面至148 頁）為由，主張其對被上訴人有債務不履行損害賠償債權或侵權行為損害賠償債權存在，並執為抵銷抗辯云云，因上訴人未能舉證證明前開損害之所生係可歸責於被上訴人，要難認上訴人對被上訴人有可供抵銷之主動債權存在，上訴人所為抵銷抗辯，亦不可採。
㈢上訴人依民法第227 條第2 項或第184 條第1 項前段規定，反訴請求被上訴人賠償因預拌混凝土施工後成品強度不足所致損害，有無理由？
查上訴人主張被上訴人交付之預拌混凝土有瑕疵，致其受有損害5,504,279 元云云，未據上訴人舉證以實其說，已如前述，上訴人猶執此提起反訴，依民法第227 條第2 項或第184 條第1 項前段規定，請求被上訴人賠償損害，均無理由。六、綜上所述，被上訴人依系爭買賣契約之法律關係，請求上訴人給付2,547,775 元，及起訴狀繕本送達翌日103 年8 月9
日起（見原審卷㈠第33頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人依民法第227 條第2 項或第184 條第1 項前段規定，反訴請求被上訴人給付5,504,279 元及遲延利息，為無理由，不應准許。原審就本、反訴均為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日書 記 官 黃瓊芳
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。