臺灣高等法院 高雄分院104年度重上字第29號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 104年度重上字第29號

上訴人

胡佳臻

上訴人

王國樑

上二人共同訴訟代理人

劉家榮律師

複代理人

林福容律師

複代理人

廖威斯律師

上訴人

仲森不動產經紀有限公司

法定代理人

林育正

訴訟代理人

康進益律師

訴訟代理人

康鈺靈律師

被上訴人

太平洋房屋仲介股份有限公司

法定代理人

章民強

訴訟代理人

蔡奕廷

上訴人

陳采鳳即陳釘

訴訟代理人

謝以涵律師

　　　　　　張齡方律師

上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國103 年12月30日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1000號第一審判決提起上訴，本院於105 年6 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，亦為同法第446 條第1 項所明定。查本件上訴人陳采鳳即陳釘於上訴時，上訴聲明求為判決：一、原判決關於駁回陳采鳳其餘之訴之裁判廢棄。二、上訴人王國樑、胡佳臻應連帶給付陳采鳳新臺幣（下同）200 萬元，及自民國103 年3 月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、王國樑、上訴人仲森不動產經紀有限公司（下稱仲森不動產）、被上訴人太平洋房屋仲介股份有限公司（下稱太平洋房屋）應連帶給付陳采鳳200 萬元，及自103 年3 月6 日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。四、第二、三項給付於任一人已為全部或部分給付者，其餘人就其履行範圍，同免給付義務。嗣於本院審理期間，陳采鳳變更上訴聲明求為判決：一、原判決關於㈠駁回後開第二項之請求、㈡駁回第三項對王國樑及仲森不動產「連帶」部分之請求、㈢駁回對太平洋房屋之請求之部分廢棄。二、上開廢棄㈠部分，胡佳臻與王國樑應連帶給付陳采鳳100 萬元及自起訴狀繕本最後送達胡佳臻、王國樑翌日即103 年6 月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、上開廢棄㈡、㈢部分，王國樑、仲森不動產、太平洋房屋應連帶給付陳采鳳200 萬元，及自103 年3 月6 日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。四、第二、三項給付，其中一項於王國樑、仲森不動產、太平洋房屋已為全部或部分給付者，另一項之人就其履行範圍，同免給付義務。核屬減縮上訴之聲明，依首揭規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體事項：

一、胡佳臻起訴主張：伊於103 年3 月3 日，經陳采鳳授權代理其出售原屬其所有坐落高雄市○○區○○段00000 地號及其上同段3756建號門牌號碼高雄市○○區○○街00號房屋（下稱系爭房地），並於契約內容變更合意書（下稱系爭變更合意書）上約明委託賣價920 萬元，超賣金額歸伊所有等語（下稱系爭爭議文字）。嗣系爭房地於103 年3 月4 日經仲森不動產仲介出售予訴外人余建三、釋淨德，買賣價金為1,100 萬元，惟陳采鳳僅給付伊報酬100 萬元，拒絕給付伊其餘報酬80萬元，爰依系爭變更合意書之約定，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠陳采鳳應給付胡佳臻80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。就陳采鳳之反訴部分則答辯：胡佳臻向陳采鳳收取100 萬元係基於系爭爭議文字之約定，並無詐欺行為，陳采鳳請求賠償200 萬元，已超出其僅交付100 萬元之損害等語。反訴之答辯聲明求為判決：㈠陳采鳳之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳采鳳則以：伊經友人即訴外人蔡宜學（二人嗣於本院審理中之104 年5 月26日結婚）介紹而認識在太平洋房屋加盟店仲森不動產之副理兼經紀營業員王國樑，並於103 年2 月5日與仲森不動產簽訂專任委託契約書（下稱系爭專任委託契約書），委託仲森不動產銷售價格為1,250 萬元，約定服務報酬為成交價4%。嗣王國樑於103 年3 月4 日告知有買家欲出價1,100 萬元購買系爭房地，伊表示同意。詎王國樑、胡佳臻夫婦於103 年3 月6 日，以：應支付①真實姓名、年籍不詳、綽號「牽猴仔」之人仲介費用43萬元、②4%仲介服務費44萬元及伊前向玉山銀行貸款650 萬元之2%違約金13萬元，且此等費用非得自買方釋淨德等匯入購屋款之陽信銀行受託信託財產專戶（下稱履保帳戶）扣款，須由伊先另行支付為訛，共同詐騙伊，要求伊須先支付前開服務開銷、銀行違約金等費用共計100 萬元，乃可取得買方釋淨德等匯入履保帳戶價金1100萬元。伊因認可拿到1100萬，淨得1,000 萬元，致陷於錯誤而同意此條件，於103 年3 月6 日下午由蔡宜學陪同，至胡佳臻、王國樑夫婦住處交付100 萬元。嗣胡佳臻、王國樑於103 年3 月下旬告知伊因系爭專任委託契約書約定銷售價格為1,250 萬元，現實際出售價格降低，乃交付空白之契約內容變更合意書予伊簽名蓋章。詎於伊簽名後，胡佳臻竟由王國樑擅自增加系爭爭議文字，將簽約日期倒填為103 年3 月3 日。惟伊與胡佳臻間並無系爭爭議文字之約定及成立系爭變更合意書之合意，自無須給付80萬元。又伊已另以釋淨德匯入履保帳戶價金支付賣方4%服務費報酬44萬元，加計釋淨德支付買方2%服務費報酬22萬元，合計共66萬元，已達到主管機關規定收取服務費報酬之上限6%，故縱認有系爭爭議文字之約定，胡佳臻請求之80萬元亦屬價差，違反不動產經紀業管理條例第19條規定，不得向伊請求等語。答辯聲明求為判決：㈠胡佳臻之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。又反訴主張：胡佳臻與王國樑捏造不存在之「牽猴仔」之人，向伊詐騙仲介費用43萬元；又趁伊不瞭解國內不動產交易實務，以伊應支付4%服務費報酬44萬元及伊向玉山銀行貸款650 萬元之2%違約金13萬元，非由釋淨德匯入之購屋款之履保帳戶扣款，須另行支付為由，二人共同詐騙伊交付100 萬元，應負連帶返還之責。又王國樑係仲森不動產之經紀營業員，則王國樑與胡佳臻共同違反不動產經紀業管理條例第19條規定，應依該條第2 項規定，就伊已給付之100 萬元加倍連帶返還200 萬元，且仲森不動產亦應依同條例第26條第2 項及民法第188 條第1 規定負連帶賠償責任。並因仲森不動產係太平洋房屋之加盟店，太平洋房屋亦應依同條例第19條之規定負連帶賠償責任（於本院對胡佳臻部分，已不再主張與王國樑共同違反不動產經紀業管理條例第19、26條規定，僅主張二人係共同詐欺100萬元之侵權行為，見本院卷二第13頁反面）。爰依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項、第188 條第1 項、不動產經紀業管理條例第26條第2 項，及民法第184 條第2 項、不動產經紀業管理條例第19條規定提起反訴，聲明求為判決：㈠胡佳臻、王國樑、仲森不動產、太平洋房屋應連帶給付陳采鳳200 萬元，及自陳采鳳交付100 萬元之103 年3 月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。

三、王國樑、仲森不動產、太平洋房屋就陳采鳳之反訴部分之答辯則以：胡佳臻向陳采鳳收取100 萬元係基於系爭爭議文字之約定，並非詐欺行為。又此約定與王國樑、仲森不動產、太平洋房屋無關。胡佳臻並非經紀營業員，無不動產經紀業管理條例之適用。陳采鳳請求賠償200 萬元已超出其僅交付100 萬元之損害等語置辯。反訴之答辯聲明求為判決：陳采鳳之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、原審判決胡佳臻本訴敗訴，反訴部分王國樑、仲森不動產應給付陳采鳳200 萬元，及自103 年3 月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回陳采鳳其餘之訴。胡佳臻、王國樑對其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於胡佳臻、王國樑部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳采鳳應給付胡佳臻80萬元；陳采鳳在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。陳采鳳答辯聲明求為判決：上訴駁回。陳采鳳對於反訴敗訴部分不服，提起上訴，上訴及減縮聲明求為判決：㈠原判決關於①駁回後開第二項之請求、②駁回後開第三項對王國樑及仲森不動產「連帶」部分之請求、③駁回對太平洋房屋之請求之部分廢棄。㈡上開廢棄①部分，胡佳臻與王國樑應連帶給付陳采鳳100 萬元及自起訴狀繕本最後送達胡佳臻、王國樑翌日即103 年6 月24日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。㈢上開廢棄②、③部分，王國樑、仲森不動產、太平洋房屋應連帶給付陳采鳳200萬元，及自103 年3 月6 日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息。㈣第二、三項給付，任一項於王國樑、仲森不動產、太平洋房屋已為全部或部分給付者，另一項之人就其履行範圍，同免給付義務。胡佳臻、王國樑、仲森不動產、太平洋房屋均答辯聲明求為判決：上訴駁回。又仲森不動產對於反訴敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於仲森不動產之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳采鳳在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。陳采鳳答辯聲明求為判決：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項如下：

㈠陳采鳳於103 年2 月5 日與仲森不動產之副理兼經紀營業員即王國樑簽訂系爭專任委託契約書，委託仲森不動產銷售價格為1,250 萬元，約定服務報酬為成交價4%。

㈡胡佳臻於103 年3 月3 日，經陳采鳳授權代理其出售原屬其所有之系爭房地。

㈢王國樑於103 年3 月4 日告知有買家欲出價1,100 萬元購買系爭房地，陳采鳳表示同意。

㈣陳采鳳以釋淨德匯入陽信商業銀行履保帳戶之買賣價金支付賣方4%服務費報酬44萬元，加計釋淨德支付之買方2%服務費報酬22萬元，合計共6%服務費報酬66萬元予仲森不動產。上開服務費報酬合計66萬元，已達到主管機關規定收取服務費報酬之上限6%。

㈤系爭變更合意書備註欄有記載「屋主委託賣價920 萬元，超賣金額歸胡佳臻所有」等語（下稱系爭爭議文字），係由王國樑所寫。

㈥陳采鳳有於系爭變更合意書上簽名用印。

㈦系爭房地於103 年3 月4 日售予余建三、釋淨德價金為1,100 萬元。陳采鳳於103 年3 月6 日下午由友人即訴外人蔡宜學陪同，至胡佳臻、王國樑夫婦之住處交付100 萬元。

㈧王國樑、胡佳臻夫婦於103 年3 月6 日，以：①應支付予真實姓名、年籍不詳、綽號「牽猴仔」之人仲介費用43萬元、②4%仲介服務費44萬元及陳采鳳前向玉山銀行貸款650 萬元之2%違約金13萬元，非由釋淨德匯入之購屋款履約保證帳戶扣款而須另行支付為由，要求陳采鳳須先支付100 萬元。

六、兩造爭執事項為：㈠陳采鳳有無與胡佳臻或王國樑或仲森不動產或太平洋房屋，合意成立契約變更書及其上記載系爭爭議文字之約定？㈡胡佳臻是否得向陳采鳳請求給付80萬元報酬？㈢胡佳臻、王國樑對陳采鳳有無詐欺取得100 萬元？二人是否應依侵權行為之規定連帶賠償100 萬元？㈣如有，仲森不動產是否應依民法第188 條第1 項、不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定負連帶賠償責任？㈤王國樑、仲森不動產、太平洋房屋是否應依同條例第19條第2 項規定負給付200 萬元之責任？茲分述如下：

㈠陳采鳳有無與胡佳臻或王國樑或仲森不動產或太平洋房屋，合意成立契約變更書及其上記載系爭爭議文字之約定？

⒈胡佳臻主張陳采鳳原為大陸地區女子，於103 年間計畫與前夫離婚，為免前夫要求財產分配，於103 年2 月5 日與仲森不動產簽訂系爭專任委託契約書後，因與前夫有離婚訴訟等糾葛，急於出脫系爭房地，乃與胡佳臻簽立授權書、簽立系爭變更合意書，記載系爭爭議文字，以約定超賣之價金由胡佳臻取得等情，固提出授權書、系爭變更合意書、陳采鳳之戶籍資料為證。而陳采鳳對有於系爭專任委託契約書簽名及對授權書之真正固不爭執，惟否認其在系爭變更合意書簽名時，其上已有系爭爭議文字、委託總價及日期等內容，及有與胡佳臻合意系爭爭議文字之約定等語（見原審卷第115 頁背面）。而王國樑、仲森不動產、太平洋房屋亦均否認與陳采鳳合意成立系爭變更合意書及系爭爭議文字之約定等情。故已難認陳采鳳已與王國樑、仲森不動產、太平洋房屋達成成立系爭變更合意書及系爭爭議文字約定。又系爭變更合意書之右上方雖印有「太平洋房屋加盟店專用書契」等字，其上委託人由陳釘即陳采鳳簽名，受託人為仲森不動產，經紀營業員為王國樑，並蓋有經紀人孫緒勇及店長林育正之印章及仲森不動產店章，備註欄為系爭爭議文字之記載，惟依陳采鳳陳稱：伊因成交金額與仲森不動產間之專任委託契約書銷售價格（1250萬元）有異，王國樑稱店長林育正要求在系爭變更合意書簽名即可而簽名，並無約定給予胡佳臻報酬之意，且其上面是空白的，沒有填載日期及備註欄的字跡等語（見本院卷一第106 、146 頁），並審酌系爭變更合意書上開形式外觀，倘有成立契約及系爭爭議文字約定，理應係客戶與仲森不動產或太平洋房屋間就委託銷售價格變更或為其他約定之契約，本無從認定係胡佳臻單獨與陳采鳳成立系爭變更合意書之系爭爭議文字之報酬約定。再依訴外人仲森不動產經紀人孫緒勇於王國樑、胡佳臻被訴詐欺等案件（即臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第2058號，下稱系爭偵案）偵查中證稱：契約內容變更合意書、授權書、專任委託契約書係仲森不動產提供制式空白的契約書，章都是事先蓋好，內容是空白的等語【見103 年度他字第4403號卷（下稱他字卷）第27頁】；及依證人即訴外人仲森不動產店長林育正於系爭偵案偵查中證稱：上開契約書都是空白的，交給經紀人帶出去簽合約之用。一開始簽定系爭專任委託契約書是主合約，如果屋主同意降價銷售，就會簽契約內容變更合約書，底價只有仲森不動產內部知道，伊並未看過系爭變更合意書，王國樑沒有繳回，也沒有講這件事，王國樑所簽收陳采鳳之100 萬元收據則是私契等語（見他字卷第27、90頁），且互核大致相合，足見仲森不動產係在客戶委託銷售價格降價時，才會由員工或經紀人提出制式已用印之空白契約內容變更合意書，供客戶簽署，且須繳回仲森不動產，以供店內人員知悉降價銷售之用，並非為仲森不動產員工個人或提供他人作其他如委賣價格或報酬約定之用，且仲森不動產內部亦無系爭變更合意書；再參以陳采鳳委託加盟太平洋房屋之仲森不動產銷售系爭房地，乃以系爭專任委託契約書上所載之1250萬元銷售，迄未變更，而系爭變更合意書上竟於備註欄記載「『屋主』委託賣價『920 萬元』，超賣金額歸胡佳臻所有」等系爭爭議文字約定，顯與陳采鳳與仲森不動產銷售金額約定有異，且此委售價格攸關仲森不動產及陳采鳳支付報酬之方式，竟由王國樑私下記載，而未交回仲森不動產，難認陳采鳳及仲森不動產確合意將委託價格1250萬元降價以920 萬元銷售，更難認超賣部分同意由胡佳臻取得，故陳采鳳辯稱並未與胡佳臻或王國樑、仲森不動產、太平洋房屋等人合意約定系爭爭議文字成立系爭變更合意書，難認子虛。

⒉至於王國樑雖稱：當時係因陳采鳳急於出售系爭房地，故在簽約前之3 月4 日左右，與胡佳臻在飲料店與陳采鳳談論以900 萬元左右賣掉系爭房地，超賣金額要歸胡佳臻，因無便條紙，伊才拿公司變更合約書給陳采鳳簽，伊不能確定在場之蔡宜學有無看到伊寫系爭爭議文字及聽到售價900 萬元之事，伊因胡佳臻與陳采鳳不會寫給付服務報酬，故幫忙寫在系爭變更合意書等語（見本院卷一第141 至143 頁）。惟為陳采鳳所否認，且王國樑明知仲森不動產之系爭變更合意書之使用用途，衡情應無可能將制式蓋印之仲森不動產空白變更合意書，持以作為供胡佳臻與陳采鳳間為系爭爭議文字之服務報酬約定契約或字據，況若陳采鳳確欲與胡佳臻為報酬之約定，理應請其夫（當時為友人）蔡宜學為其記載，且蔡宜學亦應在場聽聞此情，始符常理，然王國樑竟稱其不能確定蔡宜學是否在場聽聞、見聞系爭爭議文字之約定，已與常情未符。並依證人蔡宜學證稱：系爭變更合意書是於3 月20日左右，王國樑至系爭房地家稱店長認為當初簽約是1250萬元，但3 月4 日買賣完成的數字是1100萬元，因買賣價金與委託銷售金額數字有異動，為了要結帳，希望陳采鳳簽系爭變更合意書，陳采鳳簽名時，上面沒有備註欄所載系爭爭議文字，只有店長蓋章，上面是空白等語（見本院卷一第163頁），而王國樑對蔡宜學此部分證述，並無意見（見本院卷一第164 頁背面），則王國樑所證述情節，既與證人蔡宜學之證述情節及卷內錄音譯文均相左，並與常情相悖，難認非因王國樑與胡佳臻係夫妻，而故為有利於胡佳臻之陳述，故其所為陳述，難信屬實，並為胡佳臻有利之認定。再者，本件不能因系爭變更合意書上之系爭爭議文字係王國樑所書寫，及陳采鳳曾授權胡佳臻為其出售系爭房地之代理人，即遽認陳采鳳已與胡佳臻成立系爭變更合意書之委任契約及為系爭爭議文字之報酬約定。此外，胡佳臻對於其與陳采鳳確有達成系爭爭議文字之約定，並無法舉證以實其說，故胡佳臻上開主張，難認可採。而陳采鳳抗辯其並無與胡佳臻、王國樑、仲森不動產、太平洋房屋合意成立系爭變更合意書及其上系爭爭議文字之約定，則與證人蔡宜學之證述及仲森不動產、太平洋房屋之陳述相符，應屬可信。

㈡胡佳臻是否得向陳采鳳請求給付80萬元報酬？承上所述，胡佳臻並無法舉證證明其與陳采鳳間已達成系爭變更合意書之系爭爭議文字約定之合意，故胡佳臻主張其與陳采鳳間有成立委任契約，並為系爭爭議文字之約定，其得依系爭爭議文字約明委託賣價920 萬元，超賣金額80萬元歸胡佳臻之約定，向陳采鳳請求80萬元云云，自屬無據。

㈢胡佳臻、王國樑對陳采鳳有無共同詐欺取得100 萬元？

⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段定有明文。

⒉查胡佳臻與陳采鳳間並無合意系爭變更合意書上之系爭爭議文字關於賣超過920 萬元之價差歸胡佳臻所有之約定，已如前述。故胡佳臻主張陳采鳳交付100 萬元係為履行二人間之系爭爭議文字約定報酬180 萬元，已屬無據。又由胡佳臻陳稱：其與陳采鳳為上開報酬約定，後來在錄音時改變協議，其同意僅拿取100 萬元，但因陳采鳳毀諾要求其支付仲介費44萬元，故為本件請求等語（見本院卷一第106 頁）；亦核與其後稱：陳采鳳給100 萬元，係要包含支付仲介服務費44萬元及違約金13萬元，二人達成合意，陳采鳳先給100 萬元，交屋後再給尾數80萬元，但因陳采鳳毀諾而提起本件訴訟等語（見本院卷一第144 頁），前後所述不盡相符，均難信為真實。復依陳采鳳提出之光碟譯文（見原審卷第42至53頁）中，節錄如下王國樑、胡佳臻、陳采鳳及蔡宜學之重要對話譯文（其中代號「胡」指胡佳臻、「王」指王國樑、「陳」指陳采鳳、「蔡」指蔡宜學）：「胡：那我一直叫妳賣920 ，… 妳會答應嗎？因為講坦白的啦！我已經從原本180 掉到妳現在變43，這樣我真的是沒辦法做啦！陳：10萬給妳，我是為了要感謝妳啊！胡：…妳就貼個7 變成50就好了嘛! …。陳：不行啦…。胡：…那一簽成功了之後，她（指買方釋淨德）要付服務費，你（指陳采鳳）也要付服務費。…人家已經存22萬到這個戶頭裡面了，妳也要放44萬進去嘛! …。…妳不給我100 的話，妳這裡面會有1100耶! 小姐! 你要先給我100 ，牽猴仔錢我要先給人家啊！，…那流程都已經在跑了嘛！你懂不懂？陳：懂啦！我現在如果拿100 萬，到時候我的戶頭就是1,100。胡：對，…。沒有人有本事去動那個錢…。陳：那好，大嫂，我再問一下喔！就是不能妳們直接就扣（指自履保帳戶扣）就對了？胡：我不能動嘛。…。胡：…人家110 向妳要討commission，妳說殺價妳要殺43萬，…。陳：妳給我賣到這麼高的價，我感謝妳啊！…但是一歸一，二歸二。…。胡：…我要先確定好，我連講都還不講。陳：對阿！就已經確定啦！蔡：反正到時候她（指陳采鳳）的帳戶拿到就是1,100 就對了。胡：對，對。沒有扣％數的啦！…我跟妳講啦！服務費都是『先付』啦！…。蔡：還會不會再叫她（指陳采鳳）付什麼東西？胡：…100 給牽猴仔的人，…然後牽猴仔那邊必須幫妳負擔服務費，就是服務費跟玉山的2%而已哦，…印花稅、代書費妳自己要付耶…。陳：那都好說啦！…！蔡：妳不要再說還有什麼大條的什麼…。胡：沒有啦！陳：不要再搞出什麼什麼…。胡：沒－－有了啦！陳：該寫清楚就寫清楚。胡：好啦！一次給清也可以。…妳去領是吧！陳：對、…。陳：我想叫他（指蔡宜學）幫我寫，…還有1 張10萬的。胡：這個不用寫了吧（指陳采鳳給胡佳臻10萬部分）。王：主要是說有給妳們收這樣子啦！蔡：注意看一下啦！王：兩邊都一樣嘛！蔡：一人一份啊！胡：金額對這個對，這樣就對了陳：…反正我到時候實得1100，…。胡：對對對！陳：所謂的牽猴仔幾％幾％那就不關我的事啦！對！還有銀行違約那個2 ％啊，也都算在那個100 萬裡面了。胡：對那2%我都算在…」等語（見原審卷第42頁至49頁），堪認胡佳臻、王國樑當時係告知陳采鳳系爭房地買賣價款約定由履保專戶帳戶給付，王國樑、胡佳臻及陳采鳳均無法動用該專戶內款項，故須由陳采鳳先行給付中間牽線之「牽猴仔」費用43萬元、陳采鳳之系爭房地銀行貸款違約金13萬元及仲森不動產仲介費用44萬元，合計100 萬元予胡佳臻及王國樑，另陳采鳳因自願給付胡佳臻幫助銷售報酬10萬元，故由陳采鳳交付110 萬元後，即可取得履保帳戶內之系爭房地價款1100萬元，即實得1000萬元（此金額並未扣除陳采鳳所同意支付代書費、印花稅等小額款項）等情，兩造亦均不爭執王國樑、胡佳臻夫婦於103 年3 月6 日，以：①應支付予真實姓名、年籍不詳、綽號「牽猴仔」之人仲介費用43萬元、②4%仲介服務費44萬元及陳采鳳前向玉山銀行貸款650 萬元之2%違約金13萬元，非由釋淨德匯入之購屋款履約保證帳戶扣款而須另行支付為由，要求陳采鳳須先支付100 萬元之事實，及王國樑自承簽收100 萬元，有附件六單據（見原審卷第60頁，下稱系爭單據）可稽；並依系爭單據上載明：陳釘（即陳采鳳）今日付款給太平洋房屋王國樑，支付○○區○○街00號、售屋契約過程中「服務開銷費用」金額100 萬元整，付款人：陳釘，收款人王國樑。備註：陳釘（華文街68號）售屋完畢後，華南銀行帳戶內「實得」售房金額為「壹仟壹佰萬元」整等語（見原審卷第60頁）。足見陳采鳳主張其因認如依胡佳臻、王國樑二人所稱因各項費用無法先自履保帳戶扣款，須由陳采鳳先支付100 萬元，可拿到履保帳戶1100萬，淨得1,000 萬元，致同意此條件，交付110 萬元予胡佳臻、王國樑，由王國樑簽收100 萬元之事實，堪信屬實。

⒊惟由胡佳臻、王國樑於103 年3 月6 日向陳采鳳提及「牽猴仔」之人，及須由陳采鳳支付「牽猴仔」費用一節，其二人已於本院自承實際上並無「牽猴仔」之人，只是一種話術等語（見本院卷一第142 頁背面、第145 頁）；並由胡佳臻稱：伊後來未付給仲森不動產仲介服務費44萬元及違約金13萬元，係因為仲森不動產可從買方釋淨德的履保帳戶款項中扣款等語（見本院卷一第144 頁正反面），並參以王國樑為仲森不動產之營業員，其理應知悉賣方陳采鳳所得取得之價款，應為履保帳戶內價款扣除陳采鳳應支付之相關費用（即稅金、仲介費及違約金費用）後之餘款，惟王國樑與胡佳臻在與陳采鳳對話時，竟均未告知情形，而告知應由陳采鳳先支付100 萬元，再由王國樑、胡佳臻代為支付「牽猴仔」之人仲介費用43萬元、4%仲介服務費44萬元及陳采鳳前向玉山銀行貸款650 萬元之2%違約金13萬元，並先由王國樑簽收100萬元，再交由胡佳臻，亦經二人陳述在卷，更且胡佳臻、王國樑事後亦均未為陳采鳳支付上開各項費用，更無「牽猴仔」之人及「牽猴仔」費用存在等情，足見二人共同騙取陳采鳳100 萬元，堪以認定。故陳采鳳主張係胡佳臻、王國樑二人共同以無法動用履保帳戶扣除其應付款項，須由陳采鳳先支付上開各種費用100 萬元，始可淨得1,000 萬元，致陷於錯誤而交付100 萬元予胡佳臻、王國樑，由王國樑簽收100萬元之事實，應屬真實。則陳采鳳主張胡佳臻、王國樑應依上開侵權行為之規定，連帶賠償100 萬元等語，自屬有據。

㈣如有，仲森不動產是否應依民法第188 條第1 項及不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定，負連帶賠償責任？

⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188 條第1 項定有明文。又民法第188 條規定之僱用人連帶賠償責任，係為保護被害人，避免於其向一般經濟能力較差之受僱人請求賠償時，無法獲得賠償而設；故此之所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院57年度台上字第1663號判例意旨參照）。又所謂受僱人執行職務不法侵害他人之行為，不僅指受僱人因執行該職務所必要之行為，如其行為具有執行職務之形式外觀，客觀上足認與執行職務有關，縱令其為濫用職務行為，或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，而不法侵害他人之權利者，即令係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內。次按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，此於不動產經紀業管理條例第26條第2 項亦定有明文。

⒉查王國樑於為陳采鳳進行系爭房地銷售時，受僱於仲森不動產，是王國樑當時為仲森不動產之僱用人，洵堪認定。又王國樑與胡佳臻因上揭故意不法行為，侵害陳采鳳之財產權，詐取100 萬元，應負侵權行為損害賠償責任，已如前述，則仲森不動產依民法第188 條第1 項前段規定，自應就陳采鳳所受上開損害與王國樑負連帶賠償責任。

⒊仲森不動產為太平洋房屋之加盟店，為兩造所不爭執。又依不動產經紀業管理條例第4 條第8 款規定，仲森不動產於經營仲介業務時，本應受其加盟主即太平洋房屋之規範、監督，並由太平洋房屋授權仲森不動產使用「太平洋房屋加盟店」之名稱，而為陳采鳳居間仲介購買系爭房地等情，有卷附之系爭專任委託契約書、授權書及系爭變更合意書上均載明「太平洋房屋」或「太平洋房屋加盟店」之名稱可稽，且係使用太平洋房屋制式契約書，從事不動產仲介服務；而王國樑為仲森不動產之不動產經紀營業員，負責仲介陳采鳳與余建三、釋淨德間系爭房地買賣契約相關事宜，當時為仲森不動產之受僱人等情，業經認定如前，則王國樑與太平洋房屋間固無僱傭契約關係存在，惟王國樑對外從事房屋仲介職務，係以太平洋房屋加盟店營業員之職銜為之，且其要求陳采鳳於系爭變更合意書簽署，亦有記載太平洋房屋加盟店，其簽名於系爭單據，亦記載其係太平洋房屋員工等情，暨卷內制式契約書，均印有「太平洋房屋」字樣及其標章，顯見太平洋房屋對各加盟店應有管理及監督權限及查核權利，自堪認太平洋房屋對於仲森不動產之受僱人，實質上應有監督管理之權。故王國樑與太平洋房屋間縱無僱傭契約關係，然其執行仲介營業職務，簽訂契約時，係使用載有「太平洋房屋」字樣及標章之制式契約書，客觀上具有為太平洋房屋服勞務而受其監督之態樣，揆諸前開說明，依一般社會觀念而言，應認太平洋房屋與王國樑間具有民法第188 條第1 項之僱用人與受僱人之關係，且堪認王國樑係利用職務上之機會所為，在客觀上足以認定其為執行職務，而不法侵害陳采鳳，揆諸上開規定及說明，太平洋房屋亦應與王國樑就陳采鳳所生100 萬元損害負連帶賠償責任。又仲森不動產、太平洋房屋就監督受僱人王國樑執行職務並無疏懈一節，並無舉證以實其說，故陳采鳳請求仲森不動產、太平洋房屋應分別與王國樑就其損害100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年6 月24日（見原審卷第69至72頁）起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息，負連帶賠償之責，自屬有據，逾此以外之請求，則屬無據。

⒋至於陳采鳳本於不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定請求部分，因其前開依民法第188 條之請求有理由，自無庸就此項請求權基礎再予論斷，併予敘明。

㈤王國樑、仲森不動產、太平洋房屋是否應依同條例第19條之規定負給付200萬元之責任？按經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收；違反前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應加計利息後加倍返還支付人，不動產經紀業管理條例第19條第1 、2 項定有明文。承前所述，本件胡佳臻、王國樑、仲森不動產、太平洋房屋均無與陳采鳳達成系爭變更合意書之系爭爭議文字差價報酬約定，又仲森不動產僅依系爭專任委託契約書之約定，向陳采鳳收取仲介費44萬元，亦有卷附履保帳戶結算出款指示書可稽（見原審卷第61頁）。而本件乃因胡佳臻與王國樑共同向陳采鳳詐取100 萬元，此款項非屬經紀業或經紀人員與陳采鳳約定之差價或報酬，自無前開不動產經紀業管理條例第19條第1 、2 項之適用。原審認定系爭變更合意書明確記載受託人為仲森不動產、經紀營業員欄位並由王國樑簽名，復由仲森不動產負責人林育正在店長欄位用印，故系爭變更合意書係胡佳臻、仲森不動產共同與陳采鳳間之約定，是仲森不動產及王國樑均違反該條例第19條之規定，應返還陳采鳳已支付之100 萬元之加倍金額予陳采鳳，並加計利息，即應返還200 萬元，及自103 年3月6 日即陳采鳳交付100 萬元之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，與事實未符，自屬不當。故陳采鳳依不動產經紀業管理條例第19條第1 、2 項規定，請求王國樑、仲森不動產、太平洋房屋連帶給付200 萬元及自103 年3月6 日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息，要屬無據，不應准許。而王國樑、仲森不動產抗辯並未與陳采鳳成立系爭變更合意書，亦無違反上開條例第19條規定，則屬有據。

七、綜上所述，胡佳臻本於系爭變更合意書之系爭爭議文字約定，請求陳采鳳給付80萬元及及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許；又陳采鳳反訴依民法第184 第1 項、第185 條、第188 條第1 項請求王國樑、胡佳臻應連帶給付陳采鳳100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年6 月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及仲森不動產、太平洋房屋應分別與王國樑就上開給付部分負連帶給付義務，均為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。原審就本訴部分為胡佳臻敗訴判決，其理由雖與本院不同，惟結論並無不合，胡佳臻就其敗訴部分，上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開陳采鳳之請求應准許部分，駁回陳采鳳之請求，自有未洽，陳采鳳上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 、3 項所示。又因本判決所命給付，係基於胡佳臻、王國樑共同詐欺行為所受損害之同一事實而發生，均在填補陳采鳳所受損害，具有客觀之同一目的，故於其中任一人向陳采鳳為給付者，於清償範圍內他債務人所負債務目的亦已達成而應同免其責任。故本判決第2 、3 項所命給付，其中任一人已為給付者，其餘之人於給付範圍內，免其給付責任。原審就陳采鳳之請求不應准許部分，其中判命王國樑及仲森不動產依不動產經紀業管理條例第19條如數給付200 萬元及遲延利息，並准、免為假執行之聲請，自有未洽，王國樑、仲森不動產上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第4項所示，其餘不應准許之部分，駁回陳采鳳之請求，自無不合，陳采鳳就此敗訴部分，上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後對本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件胡佳臻之上訴為無理由，陳采鳳、王國樑、仲森不動產之上訴為有理由，陳采鳳之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第2 項、第78條、第79條，第85條第2 項，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。