臺灣高等法院 高雄分院104年度重上字第47號

• 裁判案由: 第三人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 105 年 05 月 04 日
• 法官: 陳真真、甯馨、楊國祥
• 法定代理人: 蔡得水、焦佑衡
• 上訴人: 鷹吉企業有限公司法人
• 被上訴人: 華新科技股份有限公司法人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 104年度重上字第47號上　訴　人　鷹吉企業有限公司
法定代理人　蔡得水
訴訟代理人　薛銘鴻律師
洪千琪律師
被上訴人　　華新科技股份有限公司
法定代理人　焦佑衡
訴訟代理人　葉韋良律師
上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104 年3 月6 日臺灣高雄地方法院103 年度重訴字第107 號第一審判決提起上訴，經本院於105 年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國96年間因擴充產能，與訴外人船井科技股份有限公司（下稱船井公司）簽立買賣契約（下稱系爭買賣契約），向其購買坐落高雄市前鎮區○○段000 地號上僅完成地下層之未完工建物（下稱系爭未完工建物），伊依法申請變更建照起造人，獨自出資完成系爭未完工建物之興建，該建物門牌號碼為高雄市前鎮區○○路0 號，暫編建號為高雄市前鎮區○○段000 ○號（下稱系爭建物）。嗣台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）99年度司執字第81603 號執行事件（下稱81603 號執行事件）就系爭建物現地履勘並為查封時，伊方知悉系爭未完工建物上已有預為抵押權之登記（下稱系爭抵押權），並由上訴人聲請拍賣系爭建物在案。又上訴人於95年3 月3 日辦理該抵押權登記時，主張係因船井公司與其簽署「船井科技大樓新建工程合約書」（下稱系爭工程合約），由上訴人承攬當時系爭未完工建物之興建，故上訴人對船井公司擁有承攬債權。然上訴人當時法定代理人歐朝誠實際主導船井公司之決策，先後安排黃寶增、謝忠翰及蔡得水擔任船井公司負責人，渠等明知船井公司無資力發包完成系爭未完工建物，上訴人亦從未對系爭未完工建物進行施作，竟虛偽製作系爭工程合約書，並提出僅第1 面無第2 面、未呈現真正承造人之建築執照影本，致地政人員陷於錯誤而為該抵押權登記。另依經濟部加工出口區管理處高雄分處（下稱高雄加工管理處）所核發之（94）參建字第0577號建造執照所載承造人並非上訴人，核發及變更紀錄亦從未登載上訴人為承造人，顯見該抵押權之登記係上訴人與船井公司通謀而為虛偽意思表示，應無效。且上訴人對系爭建物並無任何施作之行為，亦無因承攬關係所生之債權，故系爭抵押權並不符合民法第513 條第1 項規定之要件，其法定抵押權應不成立。系爭抵押權既無效且不成立，上訴人自無從聲請行使抵押權而拍賣抵押物，故上訴人執高雄地院101 年度司拍字第327 號裁定（下稱327 號拍賣抵押物裁定）及抵押權設定契約書等文件聲請高雄地院101 年度司執字第118963號拍賣抵押物所為之強制執行程序（下稱系爭執行事件）自有錯誤，應予撤銷。又上訴人以虛構債權向前鎮地政事務所預為抵押權之登記，因屬不合法且未成立，伊自得請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。為此爰依民法第767 條第1
項中段、第184 條第1 項之規定提起本訴，並聲明：㈠11896 號強制執行程序，應予撤銷。㈡系爭抵押權登記應予塗銷。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人向船井公司購買系爭未完工建物時，船井公司已提供建物謄本予被上訴人員工范修全簽收，土地謄本上亦註明有建物一棟，被上訴人稱買賣當時未獲告知伊已預為抵押權登記，顯屬不實。又伊係於93年間受讓自訴外人啟阜建設工程股份有限公司（下稱啟阜公司）已發生之系爭未完工建物新台幣（下同）8,000 萬元工程款債權（下稱系爭工程款債權），因請求權時效將至，故伊始於95年3 月7 日就系爭工程款債權預為抵押權登記。系爭未完工建物原由船井公司興建地下室至一樓樓地板，船井公司未曾給付工程款予承攬人啟阜公司，啟阜公司將系爭工程款債權轉讓予伊，船井公司再與伊預為抵押權登記，並非通謀虛偽意思表示。至伊於系爭建物完成並取得使用執照後，方聲請拍賣抵押物，程序自屬合法。被上訴人不否認伊與船井公司之契約及抵押權之設定為真正，故被上訴人主張並無理由等語置辯。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：
㈠被上訴人於96年2 月15日向船井公司購買系爭未完工建物，並於購買後繼續興建地面上部分至完成。
㈡上訴人執系爭拍賣抵押物裁定暨確定證明書，主張對系爭建物存有法定抵押權。
㈢被上訴人對上訴人前任法定代理人歐朝誠、現任負責人蔡得水及船井公司負責人黃寶增等人提起詐欺告訴，經高雄地檢署檢察官101 年度偵字第33176 號起訴，由高雄地院以102
年度易字第1097號判決歐朝誠詐欺取財及行使變造公文書罪，應執行有期徒刑四年六月，另黃寶增無罪。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠系爭抵押權是否有效成立？系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⑴被上訴人否認上訴人與船井公司間有8,000 萬元之債權存在，上訴人則辯稱：系爭未完工建物確實已由船井公司興建地下室2 層至一樓樓地板，船井公司未給付工程款，承攬人啟阜公司當然為債權人，並將該債權轉讓上訴人，自無任何虛偽等語置辯，經查：
①啟阜公司係於89年3 月間承攬興建船井大樓工程，迄89年12月間勘驗後停止建造，至90年1 月申請復工，而上訴人係於93年4 月27日受讓啟阜公司74,419,203元之債權（下稱系爭債權），嗣高雄加工管理處於94年6 月7
日再核發建造執照予船井公司，預定於94年12月7 日開工，後又因承造人未確定，於94年12月5 日再申請延展開工日為95年3 月7 日，上訴人與船井公司再於95年1
月6 日簽訂工程合約等情，有高雄加工管理處103 年8
月7 日函及所附件管流程及函件、建造執照、開工申報書、新建工程合約書、開工展期申報書在卷（見原審卷一第152 頁至第161 頁、第161 頁背面、第162 頁、第165 頁、第90至第93頁、第163 頁背面）為憑。而被上訴人係於95年6 、7 月間表示欲購買船井大樓，後於95年12月4 日簽訂意向書，96年1 月間完成建物讓與契約，此有該建物讓與契約書在卷可參（見原審卷一第7 頁至第9 頁），則依前開時程，上訴人於受讓系爭債權並與船井公司簽訂工程合約時，被上訴人尚未曾表示有購買船井大樓之意願，自無預行通謀預立債權轉讓及工程合約之可能。
②被上訴人雖另稱，船井公司新建大樓之工程總價於89年10月間列為175,101,680 元，然依據上訴人所示工程估驗總表所示，由330,000,000 元變更為240,000,000 元，有不同之總價，另船井公司於89年12月即停工，然上開估驗日90年10月25日仍有估驗金61,150,451元，與上訴人主張受讓之金額74,419,203元均不同，足見上訴人受讓之債權非真等語。然查，船井公司之新建大樓自89年3 月申請建造至89年9 月4 日因總樓地板面積減少，而變更設計，總造價變為175,101,680 元，此有高雄加工出口處函可憑（見原審卷一第157 頁）。而於95年3
月船井公司再申報開工至被上訴人承接為起造人後，因樓地板面積先減少後又增加，工程總價先減少為109,163,943 元，再變為150,323,859 元，亦有因故而變更工程造價之情，此亦有高雄加工處函文足憑（見原審院卷一第166 頁、第173 頁），足見工程於起造迄至完工，有諸多原因而變更設計，導致造價之變更，此為工程上常見之情。又依據華南估算公司於94年4 月間所提出之工程預算總表及預算單、預算明細表所示（見原審卷一第289 頁至第294 頁），計分為已完成部份及未完成部份，其中已完成部份建築工程費共117,200,000 元，未完成部份為260,800,000 元，比對該工程於90年10月估驗應付金額為61,150,451元，加上前已支付之53,771,161元，累計金額為120,896,186 元，此亦有船井科技工程估驗總表可參（見原審卷一第118 頁），與上開已完工部分之估算價值相當。則上訴人於93年4 月間受讓之系爭債權為74,419,203元，雖不一致，然差距不大，況參諸工程縱然於停工期間，仍有相關之管理、保全等費用，則尚難以上開費用加總不一致即認上訴人受讓之系爭債權為虛偽，故上訴人所辯其受讓之系爭債權為真，自堪採信。
③按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之，民法第513 條第1 項、第2 項定有明文。又依其修正之立法意旨觀之，係因法定抵押權之發生本不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，故修正為以訂定契約時已確定之「約定報酬額」為限，不包括不履行之損害賠償。查本件船井大樓原承攬人為啟阜公司，而啟阜公司在93年4 月27日前均未請求預為抵押權之登記。而上訴人係於95年1 月6 日與船井公司簽訂系爭工程合約，依該工程合約內容，並未約定上訴人係承受啟阜公司原承攬人之地位而就三方間之權利義務有所約定，此有系爭工程合約書在卷可憑（見原審卷一第90頁至第92頁），則上訴人於此工程中應為新承攬人。就此，上訴人雖又稱：與船井公司約定之3 億8,000 萬元工程款，乃包含系爭工程款債權，有契約承擔之意等語。惟上訴人受讓啟阜公司之債權，已由啟阜公司與上訴人另訂債權轉讓契約，上訴人於此已取得該獨立之債權。而上訴人與船井公司係另訂系爭工程合約，已如前述，則上訴人與船井公司於簽訂系爭工程合約時，有關承攬報酬總額之估定，理應係評估未完成部分之造價、利潤及先前已完工日後需修繕或保固之責任所需之花費，焉有將所受讓之債權即不需再施作之工程部分價額，併入系爭工程合約之工程總價額之理。況系爭工程合約就工程款之約定並未表明係包含該受讓之債權，對三方間互相之權利義務亦無隻字片語，難認上訴人與船井公司簽訂系爭工程合約，有承擔啟阜公司與船井公司間契約之意。是上訴人上開所稱，尚非可採。
④另依上訴人申請預為抵押權登記所附之資料，係上開工程合約，申請擔保權利金額為8,000 萬元，權利內容則依系爭工程合約之約定，此亦有高雄市政府地政局前鎮地政事務所103 年7 月31日函及所附該抵押權登記資料附卷可稽（見原審卷第141 頁至第151 頁）。是依該等資料觀之，上訴人於為該抵押權登記時，並未將受讓啟阜公司之債權列入擔保範圍，或註記包含受讓之工程債權，則其所擔保之債權，自應為承攬該新建工程將來所發生之工程款可明。然上訴人自承並未對於船井大樓有續建之施作，則上訴人於95年3 月間所預為之抵押權登記所欲擔保之債權，即不存在。再者，上訴人雖有自啟阜公司受讓系爭工程款債權，惟依債權移轉通知書所載（見原審卷一第89頁），啟阜公司僅表示將工程款74,419,203元讓與上訴人，並未表示有將承攬人之其他權利讓與上訴人。且依前所述，上訴人並非基於承受啟阜公司原承攬人之地位而與船井公司簽訂承攬契約。且所為預為抵押權登記所擔保之債權又僅限於與船井公司所簽訂之系爭工程合約，是其縱因受讓啟阜公司就該工程款之主債權，而取得預為抵押權登記之從屬權利，但其日後既未基於受讓啟阜公司工程款債權而預為抵押權登記或為轉讓之登記，而係就與船井公司間之系爭工程合約而為該抵押權登記，則揆諸前開法條規定及說明，該抵押權所擔保之範圍自不及自啟阜公司所受讓之系爭工程款債權。上訴人主張以該受讓之工程款債權為該抵押權所擔保之債權，自有未合。
⑤綜上所述，上訴人雖自啟阜公司受讓系爭工程款債權，然僅可認為係對船井公司取得一一般債權，而非因承攬關係所取得之報酬。從而，上訴人對於船井公司自無從本於系爭工程合約，取得法定抵押權。
㈡上訴人既未因承攬關係而取得報酬額，則其所為系爭抵押權登記，因無承攬報酬額之發生，其法定抵押權自無從成立。則被上訴人主張上訴人應塗銷系爭抵押權之設定登記，自有理由，應予准許。
㈢被上訴人主張系爭強制執行程序應予撤銷，有無理由？
⑴被上訴人主張其為系爭建物連同系爭未完工建物之所有權人一情，為上訴人所否認。查；啟阜公司僅完成船井大樓之地下層，為上訴人所不爭執。而被上訴人於96年向船井公司購買該未完工建物後變更起造人，至100 年3 月4 日申請使用執照，並於同年3 月21日取得使用執照，有高雄加工出口處函所附使用執照存根可憑（見原審卷一第188
頁）。又因船井公司原規劃設計之建物為地上九層之「廠房辦公室」，地下層則為「避難室」或「防空避難室兼停車場」，經被上訴人變更系爭地上層建物為「廠房」、系爭地下層建物為「廠房、防空避難室兼停車場」。是從形式上觀察，系爭未完工建物雖係船井公司為起造人興建完成，然該未完工建物是否已具有使用上及經濟上獨立性，並由系爭未完工建物之起造人船井公司因出資興建取得所有權，即非無疑。
⑵船井公司在89年間開始規劃設計時，所規劃之系爭地下層面積3725.19 平方公尺，係作「避難室」使用，並於89年12月7 日經主管機關經濟部加工出口區管理處高雄分處勘驗完成地下層及1 樓地板後停工，嗣船井公司因原始之89年建造執照逾期，於94年間再委請訴外人林魁為設計建築師，重新申請建築執照，將系爭建物變更為系爭地下層建物及地上6 層之建物，系爭地下層設計有一座電梯、三座樓梯，用途變更為「防空避難室及停車場使用」，後於96年間，再將系爭未完工建物之結構體售予被上訴人，被上訴人則於96年6 、7 月間為第二次變更，將起造人變更為被上訴人，並將系爭建物變更為系爭地下層建物及地上7
層之1 棟1 戶建物。系爭建物已建造完成，此有地下室一層平面圖、變更前後之建造執照、買賣意向書、建物讓與契約書、起造人權利拋棄聲明書、天泰工程有限公司之工程承攬權拋棄聲明書、林魁建築師設計監造權利拋棄聲明書、變更起造人申報書、經濟部加工出口區管理處高雄分處函、使用執照等件在卷可稽（見81603 號卷第6 頁、第63頁至第86頁）。再依被上訴人向船井公司購買系爭未完工建物時，系爭未完工建物係由啟阜公司於89年間施工完成，經主管機關經濟部加工出口區管理處高雄分處勘驗符合規定，此有系爭地下室照片及啟阜公司建築工程勘驗報告書可稽（見81603 號卷第99頁至第101 頁、本院卷第171 頁至第173 頁），由當時之系爭未完工建物照片所示，外觀係水泥毛胚，一樓地面或地下層均尚有柱頭鋼筋，地下、地上仍部分銜接鋼筋，地下層仍有缺口，未全部封頂（見本院99年度抗字第368 號卷第32頁至第33頁），故尚難認已足避風雨而可達經濟上使用。復依原建造執照所記載，系爭地下層係作「避難室」使用，目的係為供系爭建物全棟使用人作為避難室使用，並至94年重新聲請建造執照時，始改為「防空避難室及停車場使用」。是由船井公司就系爭未完工建物之設計規劃，形式上既欲作為整棟大樓「避難室」或「防空避難室及停車場用」，而無欲單獨成立一戶，則以當時系爭未完工建物之外觀及在整體規劃使用與交易上之經濟效能而言，應認屬系爭建物之地基結構體，係系爭建物在使用目的上所不可或缺之一部分，在社會通念上，此類設計規劃之建物，不宜認屬可單獨交易或使用之客體，是難認係獨立所有權之標的物。又船井公司並已將之出賣並交付與被上訴人，由被上訴人出資，改由其他營造公司承攬興建為系爭建物，故系爭未完工建物在形式上應已連同系爭地上層建物而成為整體之系爭建物，屬變更後之起造人即被上訴人所有，並非為船井公司所有。故上訴人主張系爭建物，仍屬船井公司所有等語，即無足採。
⑶又上訴人所稱之法定抵押權既未成立，已如前述。且上訴人於設定系爭抵押權時僅預為登記，尚未取得抵押權，須至完工後，始取得抵押權，然其並未完成系爭建物之建築。況上訴人申請拍賣系爭建物時，系爭建物之所有權人為被上訴人，並非船井公司。又被上訴人亦非該拍賣抵押物事件繫屬後為船井公司之繼受人，則該327 號裁定之效力自不及於被上訴人。則上訴人依該拍賣抵押物之裁定聲請對被上訴人所有之系爭建物為強制執行，自屬無據。從而，被上訴人請求將系爭強制執行程序，予以撤銷，即有理由。
五、縱上所述，本件上訴人並未就系爭建物取得法定抵押權，而系爭建物之所有權人為被上訴人，則被上訴人請求撤銷系爭強制執行程序，並請求上訴人應就系爭建物所為預為抵押權之登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。原審判決被上訴人全部勝訴，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 甯 馨
法 官 楊國祥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日書 記 官 郭蘭蕙
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。