臺灣高等法院 高雄分院105年度抗字第249號

• 裁判案由: 定暫時狀態處分
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 105 年 11 月 17 日
• 法官: 簡色嬌、黃國川、林紀元
• 原告: 郭彥豪
• 被告: 蔡金杉

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　105年度抗字第249號抗　告　人　郭彥豪
郭彥志
共同代理人　吳麗珠律師
相　對　人　蔡金杉
蔡宏達
李曉青
共同代理人　林伯祥律師
沈佳儀律師
上列抗告人因與相對人間定暫時狀態處分事件，對於民國105 年9 月12日臺灣高雄地方法院105 年度全字第115 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人在原法院聲請及抗告意旨略以：
㈠伊等均為訴外人大新保全股份有限公司（下稱大新保全公司）之股東，而大新保全公司於民國105 年8 月13日經董事長郭蔡金葉召開董事會，並決議於同年9 月11日召開股東會。詎相對人蔡金杉明知此情，卻違反公司法第171 條、第220
條規定，明知無不能召集股東會之情事，仍逕行通知股東於同年8 月25日召開股東臨時會，並於該日之股東臨時會選出相對人3 人為董事，並由董事推舉蔡金杉為董事長。然該次股東臨時會有違法之無效、得撤銷事由，業經伊等提起確認股東會決議無效及撤銷股東會決議之訴訟（即原法院105 年度審訴字第1990號，下稱系爭股東會決議訴訟）。又因大新保全公司先前已就蔡金杉、李曉青有挪用大新保全公司款項購置多筆不動產並登記為蔡金杉所有，及將大新保全公司之款項轉出並侵占等情事，而對蔡金杉、李曉青提出刑事告訴，並對蔡金杉、李曉青及訴外人大新物業管理顧問有限公司等提起損害賠償之民事訴訟。倘若任由蔡金杉、李曉青擔任董事，其等即可以大新保全公司之名義對上開刑事案件表示不予追究，或撤回上開民事訴訟，顯將造成大新保全公司之重大損害，亦造成法律行為之不確定性、導致訴訟不斷，並影響社會公益，自有禁止蔡金杉、李曉青行使董事職權之必要。又蔡宏達為蔡金杉之子，亦有可能為脫免蔡金杉之民刑事責任，而同意撤回上開民事訴訟或對刑事告訴不予追究，亦同有禁止其行使董事職權之必要。爰依民事訴訟第538 條規定，聲請禁止相對人在系爭股東會決議訴訟判決確定前，執行大新保全公司之董事職務之定暫時狀態假處分。
㈡詎原法院竟以侵占罪為非告訴乃論，檢察官本應依職權調查，且伊等既為大新保全公司之股東，若有證據，亦可依法為告發，並不受相對人擔任董事而有影響。又公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人或由股東會另選代表公司為訴訟，相對人既為當事人，自無法代表公司撤回對自己之訴訟，故並無從釋明相對人執行職務對伊等有何重大之損害或急迫之危險或相類情事為由，駁回伊等之聲請。然相對人僅需在收受檢察官為不起訴處分時消極不聲請再議，即可達脫免受刑事訴追之目的，而伊等均為股東，但並未在公司任職，如何取得相關證據，且告發人並無聲請再議之權利；又蔡金杉、李曉青刻意將監察人懸缺，形成大新保全公司在民事訴訟之法定代理人有欠缺之狀態，致有遭受法院以不合法裁定駁回之情事，況亦無從期待蔡金杉、李曉青會召開股東會選任監察人來代表公司續行訴訟；另蔡金杉、李曉青已有侵占及偽造文書等行為，可見對公司經營確有重大失職情事，現更急迫索取公司存摺及印章，亦將因而造成公司重大損害，原裁定未為准許即有認事用法之疏漏，爰提起抗告，請求廢棄，並准為定暫時狀態之處分等語。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；又債權人聲請定暫時狀態之處分，應就其請求及定暫時狀態處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可，此從民事訴訟法第538 條第1 項、第538 條之4 、第533 條及第526
條規定觀之即明。而所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。而為定暫時狀態假處分原因釋明之需，債權人於為防止重大損害或避免急迫危險之必要性，與其就假處分所獲利益或防免之損害有無逾債務人所受不利益或損害，及對其他利害關係人利益或社會公益之影響，均應負說明及舉證之責，此在涉及公司經營權之爭執事件，尤應明確化債權人之舉證責任。如債權人主張股東會決議選任之董事有瑕疵，為避免違法產生之董監事行使職權，損害公司及股東權益，而聲請禁止董事行使職權，債權人即應釋明該董事就公司經營有重大失職情事，否則即難認其就假處分原因已為釋明，而認有定暫時狀態假處分之必要。再者，依同法第538 條第2 項規定，此項定暫時狀態處分之裁定，應以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。若聲請人所提起之本案訴訟並無從確定該爭執之法律關係時，即無定暫時狀態處分之實益，自不待言。
三、經查：
㈠本件抗告人主張蔡金杉以監察人身分而於105 年8 月25日召開股東臨時會，並推選相對人為董事，蔡金杉並以該當選之董事身分，向現任董事長郭蔡金葉要求交付大新保全公司之存摺及印章等物品（供向主管機關辦理變更登記使用），而抗告人已以股東身分提起確認該次臨時股東會決議無效及撤銷股東會決議之訴訟等情，業據提出蔡金杉寄送之存證信函、臨時股東會開會通知單及以抗告人為原告之民事起訴狀為證；又大新保全公司登記之法定代理人為郭蔡金葉，而郭蔡金葉於105 年8 月13日召開董事會，並決議於同年9 月11日召開臨時股東會改選董監事，且於該日亦開會並選任郭蔡金葉、郭彥志、郭呂偉菁為董事，郭彥豪為監察人（但尚未向主管機關申請辦理變更登記）等情，亦有大新保全公司之公司登記事項卡及各該會議之議事錄在卷可稽。則依蔡金杉以監察人身分所召開之105 年8 月25日臨時股東會，及郭蔡金葉以董事長身分所召開之105 年9 月11日臨時股東會觀之，既均分別有選任董監事之情事，可見兩造間就相對人是否具有董事身分之法律關係確有爭執，應可認抗告人已就爭執之法律關係為釋明。
㈡又抗告人主張大新保全公司先前已對蔡金杉、李曉青提出侵占之刑事告訴及請求損害賠償之民事訴訟等情，雖據提出刑事告訴補充理由狀㈥、臺灣高等法院高雄分院檢察署104 年度上聲議字第1965號處分書、臺灣高雄地方法院檢察署104
年度他字第10760 號開庭通知書、臺灣高雄地方法103 年度重訴字第274 號民事變更訴之聲明狀㈡等文書為證。然查，抗告人所稱有定暫時狀態假處分之必要，係以若任由相對人行使董事職權，將致相對人逕行撤回上開民事訴訟，且對刑事案件表示不予追究之情事，為其論據。但該刑事案件之告訴內容為侵占（經發回續行偵查之案號為高雄地檢署104 年度他字第10760 號），而此罪之性質為非告訴乃論，檢察官本應依職權調查犯罪事實之有無，況該案係以大新保全公司名義提出告訴，而依公司登記事項卡所示，該公司現仍登記郭蔡金葉為董事長，且在其召開之105 年9 月11日臨時股東會仍當選為董事，已如前述。則以此等現有事證觀之，大新保全公司目前所登記之法定代理人為郭蔡金葉，而非蔡金杉，則對外得合法代表大新保全公司者，應為郭蔡金葉（公司法第12條參照），則抗告人所稱蔡金杉、李曉青，甚至蔡宏達均得以董事身分在上開民、刑事訴訟程序中，為不利於大新保全公司之訴訟行為，尚有法律上之誤解，故抗告人據此主張有定暫時狀態處分之必要（即因蔡金杉等行使董事職權而可能造成大新保全公司之重大損害等），自難採認。
㈢又公司與董事間之訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，而股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，固為公司法第213 條所明定。然上開損害賠償民事訴訟之被告雖包括蔡金杉、李曉青，但因其等現均非大新保全公司登記事項所載之董事（蔡金杉為監察人，李曉青及蔡宏達則不具董監事身分），可見上開民事訴訟尚不符合公司與董事間訴訟之要件，自無抗告人所稱可經由蔡金杉、李曉青刻意將監察人懸缺，形成大新保全公司在民事訴訟之法定代理人有欠缺之狀態，致有遭受法院以不合法駁回之疑慮，故抗告人據此主張有定暫時狀態處分之必要，自難採認。
㈣再者，經本院行調查程序並聽取兩造陳述意見結果，抗告人陳稱其所提起之本案訴訟（即系爭股會決議訴訟），現係以抗告人為原告，而僅以大新保全公司為被告（法定代理人列郭蔡金葉），則該訴訟既未以相對人為被告，相對人自無從在該訴訟中就該次臨時股東會決議之效力為說明（包括攻防辯論），對其等已有訴訟程序保障要件上之欠缺，則判決效力能否及於相對人，已有疑慮，自難認已符合民事訴訟法第538 條第2 項所規定「前項裁定（指定暫時狀態處分之裁定），以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限」之要件。至抗告人雖陳稱該訴訟若經判決勝訴，則無論係先位（決議無效）或備位（決議撤銷）聲明，均可達到使相對人之當選董事失其效力，與定暫時狀態處分之本案訴訟目的相同等語。但上開條文既規定法院准否定暫時狀態處分，應以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限之要件，則其規範意旨，自係以就該有爭執之法律關係，得經由定暫時狀態處分之當事人（即本件兩造），在該本案訴訟中就該爭執之法律關係能為適當之攻防辯論，而由法院為判斷，並經由該判斷（裁判）而確定該爭執之法律關係之效力，始為妥適。故若該本案訴訟未有定暫時狀態處分當事人之參與，即有可能使定暫時狀態處分之當事人之權益因而受損或保障未臻周全之風險，自難認與該條文之規範目的相符。就此而言，系爭股東會決議訴訟之當事人既僅為抗告人與大新保全公司，自無從滿足上開條文規範之意旨及目的，而難認係上開條文所稱之本案訴訟。而抗告人在本院調查程序中，既仍明確陳稱係爭執相對人基於系爭臨時股東會決議所取得之董事身分，故在抗告人已具體明確表示其所提起之本案訴訟係指上開系爭股東會決議訴訟之情形下，依上開條文規定及說明，即無從認定該本案訴訟能確定該爭執之法律關係，自無從准許。
四、依上所述，本件依抗告人所提出之證據，並無從釋明相對人就其執行職務對於大新保全公司有何重大之損害或急迫之危險或相類情事，亦難認與定暫時狀態處分之法定要件相符，則縱其陳明願供擔保以代釋明，然該釋明之欠缺尚非金錢擔保所得補足，故抗告人之聲請，為無理由，應予駁回。原法院駁回抗告人之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結：本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1
第1 項、第95條、第85條第1 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日民事第一庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 黃國川
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日書 記 官 楊明靜
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。