臺灣高等法院 高雄分院105年度重上字第71號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 105年度重上字第71號

上訴人

謝禕玲（原名謝欣儀）

訴訟代理人

林石猛律師

訴訟代理人

蔡琇如律師

訴訟代理人

許清連律師

複代理人

許祖榮律師

被上訴人

兆豐國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

張兆順

訴訟代理人

陳三兒律師

上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國105年5月25日臺灣高雄地方法院104年度重訴字第325號第一審判決提起上訴，本院於105年10月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人之法定代理人原為蔡友才，於民國105 年9 月8 日變更為張兆順，此有股份有限公司變更登記表在卷可憑（本院卷第109-111 頁），張兆順具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、上訴人起訴主張：伊於93年5 月間為購買坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號、應有部分萬分之41土地及其上同段6674建號門牌號碼高雄市○○○路000 號14樓之2 建物（下合稱系爭房地），邀同訴外人陳志文擔任伊向被上訴人借款新臺幣（下同）800 萬元之連帶保證人，並簽定借款契約書（下稱系爭契約），且提供系爭房地於同年6 月4 日為被上訴人設定本金最高限額960 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。詎被上訴人於104 年6 月間竟以陳志文為訴外人舜億企業股份有限公司（下稱舜億公司）任保證人之保證債務未清償為由，向原審法院聲請裁定拍賣抵押物獲准，進而據以聲請對系爭房地強制執行，由原審法院以104 年度司執字第77049 號強制執行事件受理（下稱系爭強制執行事件）。然伊與陳志文始終未同意將陳志文之債務納入系爭抵押權之擔保範圍，陳志文亦未於系爭抵押權設定契約書暨「其他約定事項」之債務人欄親自簽名，且未於「其他約定事項」之債務人欄蓋用其印鑑，顯見系爭抵押權設定契約關於以陳志文為債務人之部分欠缺意思表示之合致，應不成立。又縱使陳志文有於「其他約定事項」債務人欄處簽名，亦係依被上訴人所屬人員指示而為，欠缺法效意思及表示意思，並非有效之意思表示，無從與被上訴人意思合致；縱為有效之意思表示，亦屬意思表示錯誤，並經陳志文當場將該簽名刪除，而為撤銷。再者，其他約定事項第1 條第2 款之約定（下稱系爭約定）乃概括最高限額抵押權之約定，且為定型化契約條款，因違反民法第247 條之1 第2 、4 款之規定及消費者保護法第11條第1 至3 項、第12條規定而無效。末以，伊與陳志文於未充分閱覽相關單據、契約之情形下，依被上訴人所屬人員錯誤之指示於特定欄位簽名，被上訴人主張伊應以系爭房地為陳志文之保證債務負擔保清償責任，有違誠實信用，而屬權利濫用行為。據上，系爭抵押權擔保範圍應不及於陳志文之債務，爰本於所有權及強制執行法第14條第2項規定，請求：㈠確認系爭抵押權設定登記關於擔保陳志文之債務部分不存在；㈡被上訴人應將前項所示部分之抵押權設定登記予以塗銷；㈢系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：原判決廢棄，餘如原審訴之聲明。

三、被上訴人則以：系爭抵押權擔保範圍是否包括陳志文之債務，應依抵押權設定契約書及系爭契約判斷，依兩造於93年5月21日所簽定之系爭抵押權設定契約書所載，上訴人為義務人兼債務人，陳志文為債務人，另依系爭約定，系爭抵押權擔保範圍為「包括債務人對抵押權人（包括總管理處及所屬分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定最高限額內之借款…票據及保證債務等之本金及其利息…違約金…」，則陳志文所欠之保證債務，自在系爭抵押權之擔保範圍內。系爭抵押權之相關設定文件均蓋有陳志文之印文，且有陳志文簽名，縱有上訴人所稱意思表示錯誤之情事，亦已逾行使撤銷權之除斥期間。又系爭約定乃以往銀行業普遍約定之抵押權設定條款，在契約自由原則下，透過債務人之間互為保證，增加債務之擔保，乃屬常見，且系爭抵押權之設定及其內容經上訴人、陳志文確認簽名並取得相關合約文書，上訴人10多年來從未向伊提出異議，並對貸得款項已為充份使用之後，方突以不瞭解抵押權設定契約內容或10多年前借款時未詳覽而卸其債務清償責任，有違誠信，而屬權利濫用等語置辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項

㈠上訴人於93年5 月間為購買系爭房地，邀同訴外人陳志文擔任連帶保證人，向被上訴人借款800 萬元，並以系爭房地為被上訴人設定系爭抵押權。

㈡被上訴人於104年6月間以系爭抵押權擔保範圍及於陳志文之債務，及陳志文負欠為舜億公司任保證人之保證債務未清償為由，聲請裁定拍賣抵押物獲准，進而據以聲請對系爭房地強制執行，原審法院以系爭強制執行事件受理，經上訴人供擔保停止強制執行程序中。

五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查，上訴人主張系爭抵押權擔保之範圍並不包括陳志文之債務，被上訴人則爭執擔保之範圍包括陳志文之債權，足認兩造間就系爭抵押權及所擔保之債務存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故上訴人請求確認抵押權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

六、系爭抵押權設定契約書暨其他約定事項「債務人」欄（或項下）陳志文之簽名及印文是否係陳志文親為或經其授權為之？如是，陳志文與上訴人有無將陳志文所負債務納入系爭抵押權擔保範圍之法效意思及表示意思？

㈠上訴人主張陳志文未於系爭抵押權設定契約書暨「其他約定事項」之債務人欄親自簽名，且未於其他約定事項之債務人欄蓋用其印鑑，為被上訴人否認。經查，證人陳志文證稱：我和上訴人的父親是三、四十年的朋友，因為上訴人要買房子，上訴人父親要求我擔任保證人，我就答應；【提示原審卷第36頁系爭抵押權設定契約書、第38頁其他約定事項（按此兩者係高雄市政府地政局新興地政事務所檢送辦理系爭抵押權設登記之文件），上面陳志文的簽名是否你親簽？】第38頁這份文件（其他約定事項）上面兩個簽名應該是我簽的，為何要簽兩次我不知道，是對保人員要我簽的；第36頁這份文件（抵押權設定契約書）章不是我蓋的，印章是我的，可能是對保人員幫我蓋的，上面債務人的簽名不是我的簽名等語（原審卷第88頁背面至89頁背面）。由是足認，「其他約定事項」之「債務人」項下及「特別條款」第1 條下陳志文之簽名均為陳志文親簽（見原審卷第38頁）；另系爭抵押權設定契約書內「債務人」欄並非陳志文所親簽，惟該欄位旁之印文為真，且係陳志文允由被上訴人之對保人員鈐印（見原審卷第36頁）。按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名；如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，此為民法第3 條第1 、2 項所明定。準此，陳志文既允由對保人員在系爭抵押權設定契約書內「債務人」欄旁鈐蓋印文，其效力即等同於親簽。基上，上訴人主張陳志文未於系爭抵押權設定契約書暨「其他約定事項」之債務人欄親簽，不足為採。至上訴人所稱陳志文未於「其他約定事項」之「債務人」項下鈐蓋印文云云，核與上揭「其他約定事項」（原審卷第38頁）之「債務人」項下蓋有陳志文印文，並不相符；且觀之該處印文之大小、文體、字距，與陳志文證實為真之系爭抵押權設定契約書「債務人」欄旁所鈐蓋之陳志文印文，尚無二致，堪認亦屬真實。是則，上訴人所稱陳志文未於「其他約定事項」之「債務人」項下親自或授權他人鈐蓋印文，亦非屬實。

㈡承前，陳志文固有親自於系爭抵押權設定契約書及「其他約定事項」簽名（或視同親簽），並授權對保人員在該兩文件蓋用其印文。惟意思表示係由法效意思（即表意人存有欲由法律行為發生私法上效力之意思）、表示意思（即表意人有意使其存於內部之法效意思表現於外部之意思）、表示行為（即將法效意思表示於外部之行為）等3 要素所構成，如僅有表示行為而缺乏法效意思或表示意思，即非有效之意思表示。而陳志文證稱：當初我要對保的時候，只是擔任保證人，上訴人無法負擔貸款時，我要幫她還款；（你是否知道你簽的「其他約定事項」這份書面，就是表示你自己債務一旦發生，主債務人也要承擔債務？）我不知道，當時我的認知就是擔任保證人而已；應該是上訴人繳不出來我幫她負責，不是我的債務上訴人要幫我負責；我是依照對保人員的指示簽名，他沒有告訴我內容等語（原審卷第88頁背面至第89頁背面）。鑑此，陳志文及上訴人有無由上訴人以系爭抵押權擔保陳志文債務之法效意思，已堪質疑。且觀之前揭「其他約定事項」，除在「債務人」項下及「特別條款」第1 條下有陳志文之簽名，於「擔保物提供人」項下原亦有陳志文之簽名，且其筆劃、書寫習慣與前述兩處以肉眼觀之係屬無異，簽名旁鈐蓋有陳志文之印文，惟此處之簽名及印文業以斜線畫除（見原審卷第38頁）。甚且，對照觀之被上訴人於聲請裁定拍賣抵押物及強制執行系爭房地時提出於法院之「其他約定事項」（見本院卷第93頁背面、外放影卷第2 頁），其內「債務人」項下陳志文之簽名及印文亦遭斜線畫除，僅原簽名旁另有「陳志文」之簽名，惟該簽名之運筆、書寫習慣與陳志文證實為其親簽者無一相似。職是，益可徵陳志文就其應於「擔保物提供人」或「債務人」項下簽名，及其於各該項下簽名之意義並無認識，其所稱係聽從被上訴人所屬對保人員之指示始於「債務人」項下簽名，不知因此將產生其所負債務將受系爭抵押權擔保效力所及之效果，當非虛詞。且由被上訴人據以聲請裁定拍賣抵押物及強制執行之「其他約定事項」，與其前執以辦理系爭抵押權設定登記之同式文件相較，被上訴人所留執之該版本內陳志文親簽之姓名及原鈐蓋之真正印文亦皆遭刪除，僅另以與原真實簽名明顯相異之「陳志文」簽名充代，亦可見被上訴人所屬人員就陳志文是否為系爭抵押權所擔保之債務人實無確信。

㈢至證人即被上訴人營運中心襄理朱富釗雖證稱：本件是我本人去對保，是在系爭房地對保，由經辦人和代書確定對保日期後，我將契約書及相關文件備齊，讓借款人及保證人親自簽名蓋章，我們會告訴他們哪些地方要簽名；本件是永信建設公司蓋的房子，抵押權設定部分是永信建設公司的代書去處理，抵押權設定條款是我們公司的定型化契約，他們前置作業時，代書都會跟借款人說明清楚條文內容，要設定抵押權需要代書去地政設定，但內容要符合銀行契約條文等語（原審卷第120-121 頁）。惟證人即承辦系爭抵押權設定登記之代書林英慧證述：我大約從89、90年間起受僱於某地政士事務所，老闆與永信建設公司之間有合作關係，永信建設公司有出售房屋時，由我們代辦所有權移轉登記及抵押權設定登記手續，當時永信建設公司承購戶之貸款銀行有很多家，幾乎所有銀行，土銀、台銀、一銀都有；抵押權設定內容是由銀行跟當事人說明，如果他們有意見，當場會跟銀行問，每間銀行的約定事項都不一樣，各自有各自的約定，我們也不瞭解，我們是回答有關產權移轉的問題；我們說明的是土地及房屋標示、設定金額對不對，並沒有說明約定事項的內容；（你辦理抵押權設定契約文件是否會閱覽銀行提供的其他約定事項？）不會，因為地政事務所不會登載這些內容，所以沒有去看，我們辦理的都是房貸，沒有特別去了解等語（本院卷第58頁背面至第59頁背面）。基上，證人朱富釗所稱系爭抵押權設定相關文件（含「其他約定事項」）係由永信建設公司委任之代書向借款人等說明抵押權設定條款，與證人林英慧所述抵押權設定內容係由承貸銀行所屬人員向借款人等說明、非由代書說明各情，明顯相互扞格，堪認陳志文或上訴人所稱其等於簽署系爭抵押權設定契約書暨「其他約定事項」之時，被上訴人所屬人員並未告知系爭抵押權擔保範圍將及於陳志文之債務乙情，係屬信而有徵。以陳志文擔任上訴人購屋借款之連帶保證人，係對上訴人所負借貸債務負與上訴人相同之清償責任；惟系爭抵押權設定之時將陳志文約定登記為債務人，所產生由上訴人以系爭房地擔保陳志文債務之效果，與陳志文所負前述清償責任，欠缺同一目的。且抵押權設定登記之「債務人」，其權利義務內涵尚非社會大眾所週知。衡情如未經被上訴人明確告知，上訴人或陳志文當無從認知將陳志文約定登記為「債務人」之抵押權設定方式，將衍生與其等原所意欲發生法律效果（即由陳志文擔保上訴人借貸債務）以外，欠缺同一目的之法律責任。而被上訴人所屬人員既未告知系爭抵押權擔保範圍及於陳志文所負債務；且被上訴人另自承：除系爭抵押權設定契約書暨「其他約定事項」外，上訴人並無簽立擔保陳志文債務之相關文件（本院卷第33頁），足認陳志文或上訴人所稱其等並無以系爭抵押權擔保陳志文債務之法效意思及表示意思，堪予採信。

㈣被上訴人雖又稱：陳志文證述其經商多年，參與多筆舜億公司對銀行之貸款事務，當得認知系爭抵押權擔保效力及於其負欠之債務云云。惟陳志文縱使熟稔銀行往來業務，並無從遽認其亦明悉「債務人」於抵押權設定中之法律效力。且由前揭據以辦理系爭抵押權設定登記之「其他約定事項」所顯示，陳志文於「擔保物提供人」、「債務人」項下均有簽名用印，唯「擔保物提供人」項下之簽名及印文嗣經刪除，益可見其對抵押權設定登記中各當事人所負擔法律義務之內涵有欠明瞭。被上訴人再稱：上訴人取得系爭抵押權設定相關文件10餘年從未表示異議，現突以不解其內容或簽署之初未詳閱為由卸責，係屬權利濫用云云。惟上訴人陳明其係因被上訴人聲請拍賣系爭房地，經收受法院相關文書後聲請閱卷始取得系爭抵押權設定文件影本，並非10餘年前簽署後即執有，業據提出與其所述相符之影卷資料為憑，並經本院調取系爭執行事件卷核閱屬實（本院卷第90-103頁、外放影卷）。且證人林英慧證稱：（抵押權設定契約書，是否當事人會保留一份？）我們是1式2份，1份給銀行，1份給地政事務所，當事人如果有需要，有些會在當場要求影印，有要求我們才會影印給他等語（本院卷第60頁背面）。而被上訴人並未能舉證證明上訴人於簽署系爭抵押權設定契約書暨「其他約定事項」後曾要求提供影本。復由上訴人於原審所提出之「其他約定事項」（原審卷第11頁），與被上訴人聲請裁定拍賣抵押物及強制執行時所提出者，同為「債務人」項下陳志文原簽名及印文遭斜線畫除之該版本，而非地政機關所存檔該簽名及印文未遭刪除之版本，益足佐上訴人所稱係於遭被上訴人聲請強制執行後始閱卷取得乙情，非屬子虛。故此，被上訴人所辯上情，均無可取。

㈤綜上，陳志文及上訴人固有於表達陳志文為「債務人」之系爭抵押權設定登記文件內簽署，而有表示行為；惟其等對該簽署內容係與其等原所欲發生由陳志文與上訴人就借貸債務負相同清償責任，欠缺同一目的，並無認識或使之發生私法上效力及對外表示之意思，而不具法效意思及表示意思。揆諸前揭說明，其等所為之表示行為並非有效之意思表示，而無從與被上訴人之意思表示合致。是系爭抵押權設定登記關於陳志文任債務人部分，自無從拘束兩造。

七、從而，上訴人本於所有權及強制執行法第14條第2 項規定，求為：㈠確認系爭抵押權設定登記關於擔保陳志文之債務部分不存在；㈡被上訴人應將前項所示部分之抵押權設定登記予以塗銷；㈢系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，洵有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 至4 項所示。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。