臺灣高等法院 高雄分院105年度抗字第220號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　105年度抗字第220號

抗告人

溫樂源

代理人

劉雪鳳

上列抗告人因與相對人譚玉鳳間聲請假處分事件，對於中華民國105 年7 月11日臺灣高雄地方法院105 年度全字第81號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：訴外人同濟堂百貨股份有限公司（下稱同濟堂）向伊借款新台幣（下同）200 萬元（下稱系爭借款）未償，故同濟堂監察人譚錦鳳乃提供同濟堂所有並借名登記在訴外人張芳迎名下之坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（權利範圍9/10000 ）及其上同段15490 建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號建物（下稱系爭不動產）作為擔保，惟因張芳迎前將系爭不動產提供予渣打銀行設定抵押權借款，是抗告人為保障債權，即與張芳迎就系爭不動產成立信託契約（下稱系爭信託），辦理系爭信託登記，以管理、處分系爭不動產，俾以受償同濟堂之欠款，惟竟遭相對人對系爭不動產聲請假處分，致影響管理及處分系爭不動產權利，爰請求廢棄原裁定，並願供擔保，請求暫緩假處分等語。

二、按債權人就金錢請求以外之請求因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分；請求及假處分之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，分別為民事訴訟法第532 條、第533 條、第526 條所明定。又假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，應先解決之問題，最高法院69年台抗字第72號判例足資參照。

三、經查：

㈠相對人主張系爭不動產係其於民國95年間，借張芳迎之名經由拍賣程序購得，兩人成立借名登記契約，惟張芳迎未經其同意，於101 年1 月2 日將系爭不動產辦理系爭信託登記移轉予抗告人，侵害相對人之權利；又恐抗告人將系爭不動產移轉登記第三人或為其他處分行為，致日後無法回復原狀，故依法聲請為假處分，並提出系爭不動產登記謄本、95年8月9 日京城銀行匯款委託書、台灣金融資產服務股份有限公司南部分公司保證金收據、原審95年8 月23日95雄院隆民齊95執字第2800號函、原審核發之不動產權利移轉證書、高雄市政府地政規費徵收聯單、高雄市稅捐稽徵處三民分處95年度契稅繳款書等件為證，本院審酌相對人主張其將所有之系爭不動產借名登記在張芳迎名下，而張芳迎與抗告人辦理系爭信託登記而移轉至抗告人名下，使所有權歸屬現狀發生變更，有上開系爭不動產謄本可稽，則縱使將來相對人之本案訴訟獲得勝訴，抗告人應將系爭不動產回復登記至張芳迎名下，然若抗告人於此之前即先行處分系爭不動產，相對人之本案訴求恐有不能或甚難強制執行之虞。是依相對人之陳述及提出之相關證據，應認其已就假處分之請求及原因已為部分釋明，雖其釋明尚有未足，然相對人既已陳明願供擔保以補釋明之不足，揆諸前開說明，其聲請就系爭不動產為假處分，核無不合，應予准許。

㈡又本件假處分之目的在禁止抗告人於本案判決確定前處分上開房地，則擔保金所擔保之範圍，應以抗告人未能讓與、設定他項權利、出租或其他一切處分行為，可能受有之損害為限。此項損害在無其他特殊情狀下，通常得以系爭不動產價值按法定遲延利息即週年利率5%，並加計自假處分起至本案訴訟終結所需期間為計算之依據，且得由法院依職權就個案具體事實審查後酌定之。原審據此審酌相對人聲請禁止抗告人就系爭不動產為讓與、設定抵押及其他一切處分行為，則抗告人所受之損失，主要係暫時無法處分系爭不動產所生之法定遲延利息損失，又參酌系爭不動產拍定之金額為新台幣3,721,000 元，有前開原審95年8 月23日函文乙份可查，原審乃以該金額核算，加計本案訴訟所需期間約4 年4 月，按法定週年利率5 ％計算，則抗告人因假處分可能受有損害約248,067 元（3,721,000 元×5 ％×4 年4 月≒248,067 元，元以下四捨五入），並斟酌抗告人因延後處分所須負擔之賦稅、管理費用損失或其他風險，故酌定相對人以250,000元之擔保金而宣告准予假處分，依法核無不合。至抗告人所稱系爭不動產應係同濟堂所有，而借名登記在張芳迎名下，因同濟堂積欠借款（或稱係譚錦鳳與張芳迎積欠借款）未償，乃同意與張芳迎辦理系爭信託登記，俾利管理處分系爭不動產而受償欠款，並非相對人所有等情，要均屬相對人提起撤銷之訴之本案訴訟實體上之爭執，揆諸上開判例意旨，應由本案訴訟解決，非本件保全程序所得審究，附此敘明。

四、再按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得以假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分，民事訴訟法第536 條第1 項固有明文。然相對人為本件聲請，目的即在保全系爭不動產之現狀，使其得據以提起訴訟撤銷系爭不動產之信託行為，核其性質顯非代以金錢可達其目的，又抗告人因本件假處分可能遭受之損害，既經原裁定酌定相當擔保金額已足保障，已難認有難以補償之重大損害情事，且抗告人亦未釋明相對人因假處分所可確保之利益，或可能避免之損害等利益，遠低於抗告人因假處分將蒙受之不利益或可能遭受之損害，且該不利益或損害有難以補償之虞，揆諸前揭說明，本件尚無准許抗告人提供擔保而免為或撤銷假處分之餘地，故抗告人聲請准其供擔保後撤銷或暫緩假處分，自屬無據。

五、綜上所述，相對人已就本件假處分之請求及原因均予釋明，其聲請為有理由，原法院酌定擔保金額後予以裁定准許，核無不合。抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第三庭

附註：再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。

再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。