臺灣高等法院 高雄分院105年度抗字第23號

• 裁判案由: 假處分
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 105 年 02 月 24 日
• 法官: 陳真真、郭宜芳、甯馨
• 原告: 呂怡坤

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　 105年度抗字第23號抗　告　人　呂怡坤
上列抗告人因與相對人呂勵忠間假處分事件，對於中華民國104
年12月28日臺灣高雄地方法院104年度全字第169號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；又假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532 條第1 項、第2 項定有明文。所謂請求標的之現狀變更，係指為請求標的之物，其從前存在之狀態，已有變更或將有變更而言（最高法院民國20年抗字第336 號判例參照）。又請求及假處分之原因應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，亦為民事訴訟法第533 條前段準用第526 條第1 項、第2 項所明定。所謂釋明，係指提出能即時調查，使法院信其主張為真實之一切證據而言。
二、抗告及聲請意旨略以：兩造之父呂金田生前購買高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱系爭土地），並以高堅建設股份有限公司（下稱高堅公司）名義興建「大港段建案」區分所有權建物（建案名稱「德勒斯登」，下稱大港建案）。嗣呂金田於101年2月25日死亡，呂金田繼承人即配偶呂林貴連、長子呂萬卿、次子即相對人、幼子即伊於101年8月10日簽立遺產分割協議書（下稱系爭協議書），約定伊放棄高堅公司股份之繼承，系爭土地則以相對人名義辦理繼承登記，交由高堅公司繼續出售大港建案，銷售所得扣除相關負債及費用後由兄弟3人均分，又大港建案若未於2年內銷售完畢，餘屋由兄弟3 人各依3 分之1 比例分配。然系爭協議書簽立至今已逾2 年，相對人不為結算分配。伊已對相對人提起履行契約訴訟（原審法院104 年度重訴字第90號，下稱系爭履行契約之訴），惟相對人於訴訟中持續出售餘屋，伊無法判別得分配之餘屋為何，且未來恐分得賣相不佳之餘屋。又伊前聲請對系爭土地未售部分之3 分之1 （即應有部分3
萬分之6651）為假處分，經原審法院以104 年度全字第19號裁定准許（下稱系爭前案），然相對人仍得繼續銷售餘屋及系爭土地未經假處分部分。唯恐相對人繼續出售大港建案房地或為其他處分行為，致日後有不能強制執行或甚難執行之虞，爰依民事訴訟法第532 條、第533 條、第526 條第1 至3 項規定，請准供擔保禁止相對人就系爭土地應有部分3 萬分之10240 為移轉、設定抵押（設定予抗告人除外）及其他一切處分行為。
三、經查：
㈠抗告人主張相對人於系爭協議書所定大港建案2 年銷售期屆滿後，仍繼續出售，迄未結算分配銷售所得及餘屋等請求事實，業據提出系爭協議書、大港建案借款明細及售出資料、系爭土地登記謄本、相對人104 年9 月14日存證信函為證（原審卷第8-16、22-23 、25頁；本院卷第16-18 頁），固盡釋明之責。
㈡惟抗告人請求就系爭土地目前未出售部分之3分之2亦予假處分，泛以其於系爭履行契約之訴中無法判別得分配之餘屋為何，且將來恐受配賣相不佳者為由。惟抗告人自承其前已就系爭土地未售部分之3分之1權利範圍實施假處分，並有系爭前案裁定、前揭土地登記謄本在卷可憑（原審卷第15-16 、22-23 頁；本院卷第16-18 頁）。則抗告人依系爭協議書所得分受之未售土地3 分之1 已獲保全，逾此範圍之未售土地既非其得主張分配，即使該部分土地存在之狀態將有變更，亦無其日後不能或甚難強制執行之情形。抗告人所稱無法判別得分配之餘屋為何或恐將來配受賣相不佳者云云，係就不特定餘屋另為請求保全之問題，與未售土地超逾其得分配部分有無保全必要，不得混為一談。
㈢至抗告人又稱其對系爭土地未售部分之權利雖僅3分之1，惟係抽象存在於該部分土地之每一部分，相對人持續銷售之行為仍屬侵害其權利云云。然依系爭協議書前述約定，相對人就系爭土地未售部分僅有請求分配3分之1之權利，在其未獲分配並為所有權移轉登記之前，尚非系爭土地未售部分之共有人，並無依共有法理，遽謂其權利存在於系爭土地未售部分之每一部分或其權利因相對人之銷售行為而有受侵害危險之餘地。
㈣抗告人再稱相對人於前述2 年銷售期限屆至前，以系爭土地另向數家銀行設定抵押貸款，惟該土地3 分之1 應為伊所有，相對人此舉相當於私下處分伊之財產云云，並提出京城商業銀行北高雄分行放款明細、建物登記謄本及援引上開土地登記謄本為證（原審卷第18-24 頁）。惟抗告人既稱上揭設定行為係於2 年銷售期限屆滿前所為，則系爭土地未售部分於期限屆至時之狀態，即有該等抵押權存在。以抗告人請求標的即系爭土地未售部分之現狀，於期限屆至後並無另為變更，自難認有假處分之必要；抗告人如認其依系爭協議書所享權利因該等抵押權之設定而受損，應另循訴訟途徑解決。抗告人復稱相對人多次以低於高堅公司所定底價銷售大港建案，或相對人拒絕提供帳冊資料查核結算云云，惟此係屬銷售所得分配之範疇，與系爭土地未售部分之現狀有無變更、日後有無不能或甚難執行之虞之判斷無涉。
㈤據上，抗告人就所主張之請求固已釋明，惟所舉事證無從釋明假處分之原因。揆諸首揭說明，其假處分之聲請，自不應准許。原審駁回其聲請，並無違誤，抗告人猶執陳詞指摘原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第78條、第95條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 郭宜芳
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日書 記 官 廖素珍
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。