臺灣高等法院 高雄分院105年度重上更㈡字第10號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　 105年度重上更㈡字第10號

上訴人

長捷開發股份有限公司

法定代理人

鍾正光

訴訟代理人

李玲玲律師

訴訟代理人

王明一律師

訴訟代理人

陳彩繁

被上訴人

張中周

被上訴人

張明吉

共同訴訟代理人

范仲良律師

上列當事人間第三人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國100年3 月14日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第155 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於107 年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255 條第1 項第2 款定有明文。上訴人於本院前審追加提起代位債務人異議之訴，乃以原審所提出由訴外人中華商業銀行股份有限公司（下稱中華商銀）出具之同意書為主要論據，而該同意書之效力業經兩造於原審為攻防辯論，經原判決審認其效力，則上訴人於本院所為訴之追加，其根基之事實即屬原審曾為審酌事項，且所據以判斷之證據資料，亦屬利用原審審理時即存在之證據，對被上訴人之防禦權尚無重大突襲，並無侵害其程序權之應有保障，且符合訴訟經濟及紛爭一次解決之原則，揆諸上開規定，應予准許。

二、上訴人主張：被上訴人執其對訴外人長谷生活科技股份有限公司（原名稱為長谷建設股份有限公司，下稱長谷公司）之債權憑證（下稱系爭債權）為執行名義，聲請原審法院97年度司執字第63919 號執行事件（下稱系爭執行事件），就長谷公司所有坐落高雄市○○區○○段0000○0 地號土地應有部分萬分之161 ，及其上同段22472 、22473 建號即門牌同區民族一路80號20樓之1 、20樓之2 建物（20樓之2 建物下稱22473 建號建物）為執行。被上訴人其後以22473 建號建物之所有權範圍包括21樓之未辦理保存登記建物（暫編建號26500 ，下稱系爭建物），聲請併予執行。惟系爭建物係長谷公司原始興建，而於民國93年7 月30日以新台幣（下同）750 萬元出售予伊，並交付伊占有及使用，伊已取得事實上處分權。又系爭建物於構造上及使用上均具有獨立性，並非22473 建號建物之從物或附屬建物，不屬長谷公司之財產，長谷公司為擔保債權而以上開不動產設定之抵押權效力，不及於系爭建物。再被上訴人係輾轉受讓中華商銀之系爭債權，而中華商銀曾於原審法院96年度執字第7325號執行事件（下稱第7325號執行事件）之執行程序中，出具同意書（下稱系爭同意書）予長谷公司，除同意撤銷對於系爭建物之執行，且表明日後對系爭建物不再為任何之主張、強制執行或訴訟。被上訴人既受讓系爭債權，自不得就系爭建物對於長谷公司再為執行。爰依強制執行法第15條、代位行使同法第14條等法律關係，求為判決：㈠確認伊就系爭建物之事實上處分權存在；㈡確認被上訴人就系爭建物之抵押權不存在；㈢系爭執行事件就系爭建物所為之強制執行程序應予撤銷。

三、被上訴人則以：系爭建物並非獨立建物，僅係22473 建號建物所有權範圍之一部分或附屬建物，上訴人無從取得事實上處分權。縱認係獨立建物，亦係22473 建號建物之從物，為原抵押權效力所及，伊自得聲請併付拍賣。又長谷公司與中華商銀訂立之系爭同意書，僅具債權契約之效力，伊不受拘束，系爭同意書復已失效，且伊不知有系爭同意書存在，係善意取得抵押權等語，資為抗辯。

四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並追加代位長谷公司提起債務人異議之訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人上訴及追加聲明︰㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人就系爭建物之事實上處分權存在；㈢確認被上訴人就系爭建物之抵押權不存在；㈣系爭執行事件就系爭建物所為之強制執行程序應予撤銷（其中聲明㈣含上訴部分之第三人異議之訴及追加部分之代位債務人異議之訴）。被上訴人則答辯聲明︰上訴及追加之訴均駁回。（至上訴人於原審請求被上訴人不得對系爭建物為強制執行部分，併於前開聲明㈣內主張，不另為聲明，見本院更一卷第320 頁。）

五、兩造不爭執及爭執事項：

㈠不爭執事項（本院更二卷一第95頁）：

⒈系爭債權之債權人原為中華商銀，嗣於96年10月17日讓與第三人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司（下稱富析公司），富析公司再於97年6 月12日讓與被上訴人。

⒉被上訴人持原審法院90年度執字第38908 號、93年度執字第00000 號債權憑證為執行名義，聲請查封長谷公司所有坐落高雄市○○區○○段0000○0 地號土地應有部分萬分之161，及其上同段22472 、22473 建號即門牌高雄市○○區○○○路00號20樓之1 、20樓之2 建物（含共同使用部分）。嗣被上訴人再以上開22473 建號建物之所有權範圍，尚包括同棟21樓之系爭建物，而聲請併予測量查封，由原審法院系爭執行事件執行中。

⒊長谷公司於83年8 月8 日設定抵押權予中華商銀，擔保系爭債權，抵押標的物包括22472 、22473 、22520 、22521 建號即門牌高雄市○○區○○○路00號20樓之1 、20樓之2 、46樓之1 、46樓之2 建物（含共同使用部分）及基地暨未保存登記之增建物（下稱系爭抵押權）。

⒋系爭建物之原始起造人為長谷公司，為未保存登記建物（未辦理所有權第一次登記建物），亦無獨立稅籍。

⒌原審法院第7325號執行事件之執行程序中，中華商銀於96年7 月16日出具系爭同意書予長谷公司，同意撤銷該執行事件對系爭建物之執行，且表明日後亦不以任何形式對系爭建物做任何主張或強制執行或訴訟。

⒍22473 建號建物所有權之登記範圍，包括20層之499.37平方公尺及21層之66.42 平方公尺，另有走廊29.29 平方公尺及共同使用部分即22522 建號之應有部分10000 分之625 。

⒎依高雄市政府工務局核准之竣工圖所示（原審卷第23、24頁），圖示實線為鋼梁鋼架，於格子內打叉者表示沒有樓地板、係鏤空狀態，3 條線並行者則為鋼梁。大樓橫向鋼梁係結構體之一部分。

⒏系爭建物於81年11月初開始鋪設鋼浪板，接續增建，至同年12月底完工。系爭建物興建完成後，其內部與22473 建號建物間有設置相通樓梯。

⒐被上訴人於99年3 月11日向系爭執行事件陳報原審法院90年度執字第38907 號債權憑證為執行名義，就債權額1 億0643萬2376元聲明參與分配。

⒑被上訴人於系爭執行事件所持之執行名義為：原審法院90年度執字第38908 號債權憑證（執行名義：原審法院90年度票字第13204 、13205 號民事裁定）、原審法院93年度執字第00000 號債權憑證（執行名義：原審法院92年度促㈠字第00000 號支付命令）、原審法院90年度執字第38907 號債權憑證（執行名義：原審法院90年度票字第13202 號民事裁定）。

⒒系爭建物位於高雄市○○區○○○路00號之50層世貿聯合國大樓（下稱系爭大樓），該大樓係於81年8 月21日取得使用執照，同年9 月4 日經高雄市三民地政事務所為建物測量成果圖，長谷公司於同年10月17日辦妥建物所有權第一次登記。

⒓系爭大樓基地即三民區大港段3565之1 地號，位在民族一路60米大道旁，大樓於77年間興建之初，高雄市政府已規劃將民族一路沿線由住宅區變更為商業區，惟至85年11月1 日始發布為商業專用區。

㈡爭執事項：

⒈上訴人是否取得系爭建物之事實上處分權？

⒉系爭建物是否為系爭抵押權效力所及？

⒊上訴人就系爭建物是否有足以排除系爭執行程序之權利？

⒋被上訴人是否應受中華商銀與長谷公司間所簽同意書之拘束？上訴人代位長谷公司提起債務人異議之訴有無理由？

六、得心證之理由：

㈠上訴人是否取得系爭建物之事實上處分權？

⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。上訴人主張其向長谷公司買受系爭建物並受領交付，就系爭建物有事實上處分權存在，惟被上訴人則抗辯系爭建物不具有構造上及使用上之獨立性，上訴人無法取得權利，而於系爭執行事件聲請查封拍賣。則系爭建物既現為上訴人占有使用，尚未經強制執行拍賣賣卻，上訴人請求予以確認，以除去此不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

⒉次按所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張，以原有建築物為擔保之抵押權範圍亦因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物，而為抵押權之效力所及。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張，抵押權之範圍亦同。是從物與附屬物雖均為抵押權之效力所及，惟兩者在概念上仍有不同（最高法院88年度台上字第485 號裁判可參）。又所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811條之規定，應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。但於構造上及使用上已具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。是以判斷其是否為獨立建物或附屬建物？除斟酌上開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷（最高法院103 年度台上字第919 號裁判足資參考）。

⒊經查：系爭建物係位於系爭大樓中之第21樓，依上訴人所述，係因容積率之限制，故於興建時，未將21層與其他樓層一樣蓋滿，而僅蓋有電梯及部分地板，其餘部分則僅鋪設鋼骨（即無鋪設地板之狀態），係於取得使用執照後，再利用該鋼骨鋪設地板，而形成現有之21樓等語（本院重上卷二第112 、113 頁）。而依高雄市政府工務局核准之竣工圖所示（原審卷第23、24頁），該20樓、21樓之圖示，實線為鋼梁鋼架，於格子內打叉者表示沒有樓地板、係鏤空狀態，3 條線並行者則為鋼梁，為兩造所不爭執（前揭不爭執事項⒎所載），堪認上訴人上開所述為真正，則竣工時20樓與21樓間係以鋼梁為區隔。又觀諸系爭大樓20、21樓之設計平面圖、20樓之複丈成果圖及建物登記謄本所載（本院重上卷一第48、49頁、卷二第70頁、原審卷第26頁），20樓之建物取得使用執照及辦理所有權登記者，包括門牌20樓之1 、20樓之2，而門牌20樓之1 建物（即22472 建號）範圍僅位於20樓面積499.37平方公尺及走廊29.29 平方公尺；門牌20樓之2 建物（即22473 建號）範圍則包括20樓面積499.37平方公尺（下稱20樓之2 部分）、21樓面積66.42 平方公尺（下稱21樓已保存登記部分）、走廊29.29 平方公尺，亦為兩造所不爭（前揭不爭執事項⒍所載）。由上開竣工時狀態及登記內容觀之，該22472 、22473 建號建物於20樓與21樓間，除其中21樓已保存登記部分66.42 平方公尺及公共設施外，長谷公司嗣再利用20樓與21樓間之鋼梁鋪設地板，增建及擴大21樓之地板面積，而形成21樓之系爭建物。

⒋又系爭建物面積達985.64平方公尺，較22473 建號建物之登記面積595.08平方公尺多出390.56平方公尺，所在位置包括20樓之1 、20樓之2 部分之樓上，占該21樓全部面積之93%以上，超出22473 建號建物面積甚多。系爭執行事件執行法院於98年7 月2 日履勘現場時，該20樓之2 部分並無通道可通往系爭建物，且系爭建物之構造上與21樓已保存登記部分有所區隔，有執行筆錄可稽（原審卷第13頁）。本院再先後於100 年7 月14日、104 年1 月8 日勘驗現場，查明系爭建物內部原設置與20樓相通之樓梯，已用鐵架及隔間板封閉成為地板，並將該空間隔成房間儲物使用；系爭建物欲通往20樓，必須使用大樓之樓梯或北側貨梯，不能使用區分單、雙數樓層之6 座南電梯；另系爭建物原與21樓已保存登記部分相通，現仍共用同一組天花板，但兩部分內部空間以隔間板阻隔，各自獨立，無法相通，系爭建物必須經由安全通道至北電梯間附近，才能通往同樓層已保存登記部分等情，有勘驗筆錄及照片可憑（本院重上卷一第63頁、更一卷第266 至289 頁），足徵系爭建物與22473 建號建物間已無內部樓梯，並已隔間，為各自獨立之2 建物，且系爭建物得獨立出入該棟大樓，無庸經由22473 建號建物始能進出，於構造上應屬獨立之建物，應堪認定。復以，系爭建物已出賣並交付上訴人占有使用，22473 建號建物則仍為長谷公司占有使用，分屬不同之主體占有，就一般客觀交易觀念而言，系爭建物不具繼續輔助22473 建號建物之經濟效用，具有使用上之獨立性。故系爭建物既非22473 建號建物之附屬建物，亦非從物，至為明確。

⒌被上訴人抗辯︰系爭建物在22473 建號建物立體空間內，依附原有之牆壁、樑柱而增建樓地板，且增建樓地板之鋼梁應屬22473 建號建物所有，系爭建物應附合而為22473 建號建物之一部分；又系爭建物原與22473 建號建物20樓之2 部分間設有內部樓梯，與21樓已保存登記部分相通，故系爭建物係為擴充辦公室空間使用而增設，無構造上、使用上及物理上之獨立性云云，並提出94年2 月18日查封筆錄、照片、買賣契約書平面圖及大樓管委會提供之內部裝修圖，並舉證人黃珮宜之證詞為證（本院更一卷第191 至202 、182 至184頁、本院重上卷二第43至48頁）。惟查，系爭建物固曾與20樓之2 部分間設有內部樓梯，且與22473 建號建物中21樓已保存登記部分內部相通，為兩造所不爭（本院更一卷第121頁）。惟依前所述，系爭大樓竣工時，該20樓、21樓之間已搭建鋼梁鋼架，且於完成所有權第一次登記後，隨即於81年11月初開始鋪設鋼浪板，接續增建系爭建物，至同年12月底完工，亦為被上訴人所不爭執（前揭不爭執事項⒏所載），可見20樓、21樓間之鋼梁鋼架自始即有意區隔20樓及21樓之空間，該鋼梁鋼架係預留增設系爭建物樓地板之用，被上訴人所辯系爭建物係於22473 建號建物立體空間內所建，並附合而為22473 建號建物之一部分，委不足採。又原審法院93年度執字第64074 號執行事件，執行法院於95年6 月21日至現場履勘，即查悉系爭建物與21樓已保存登記部分無法相通，且系爭建物內有一門，開啟可看到有一樓梯可至20樓，但20樓有一鐵捲門隔開，現封閉中等情，有執行筆錄可稽（本院重上卷一第190 至191 頁），並為兩造所不爭執（本院更一卷第121 頁）；本院100 年7 月14日勘驗時，系爭建物與20樓之2 部分之內部樓梯已封閉（本院重上卷一第63頁勘驗筆錄、第64頁照片）；本院復於104 年1 月8 日勘驗，系爭建物內部已無通往20樓之樓梯，之前所設置與20樓相通之內部樓梯，乃以鐵架及隔間板封閉成為地板，並將該空間隔成房間儲物使用，而20樓之2 部分原樓梯出口則使用隔間板、木板封閉，無法看到樓梯外觀，僅於電腦室機房仍有原樓梯斜面（本院更一卷第266 至267 頁勘驗筆錄、第269 至271、284 、286 至289 頁照片）。是以，系爭建物雖前曾設有通往20樓之2 部分之內部樓梯，且與21樓已保存登記部分相通，惟內部樓梯早已封閉，而同樓層即21樓已保存登記部分亦以隔間板與系爭建物區隔，顯見系爭建物與22473 建號建物已無內部相通而為一體使用之情形，而須藉由外部樓梯或電梯互通，於構造上及使用上已具有獨立性甚明。揆諸前揭說明，自與依附於原建築以助其效用而未具獨立性之附屬建物有間，被上訴人此部分所辯，要無足採。

⒍至被上訴人抗辯：上訴人與長谷公司買賣時，系爭建物內與20樓間設有樓梯上下出入，且系爭建物於94年間被查封時，與同樓層保存登記部分相通，與20樓設有內梯，於物理上、結構上及使用上未具獨立性云云。查長谷公司於93年7 月30日，將系爭建物以750 萬元之價格出賣予上訴人，以抵償長谷公司積欠上訴人之債務，有公證書暨買賣契約書可稽（原審卷第14至18頁、本院更一卷第196 至202 頁）。惟縱令為買賣行為時，系爭建物與系爭22473 建號建物相通，不具構造上及使用上之獨立性，至遲於執行法院95年6 月21日至現場履勘時，亦已查明系爭建物與22473 建號建物間經封閉而無法相通，業如前述，則買賣雙方均有除去不能之原因而為給付之意思，該買賣契約仍屬有效。

⒎被上訴人復抗辯︰區分所有建築物，若非專有，即屬於區分所有權人共有，不可能另產生獨立產權，系爭建物屬區分所有之大廈一部分，其移轉應與所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分併同移轉，而上訴人於93年間僅由長谷公司移轉系爭建物，已違反公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定，依民法第71條規定，應屬無效，上訴人仍無從取得系爭建物之事實上處分權云云，為上訴人否認。按區分所有建物之專有部分不得與其所屬建築物共同使用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔，公寓大廈管理條例第4 條第2 項固有明文，揆其立法意旨，係為維持建築物區分所有權與基地共有權之一體化，避免法律關係趨於複雜。準此，已登記之區分所有建物與其所屬基地所有權之權利人同一者，應受上開不得分離轉讓之限制，自不待言；惟若登記之區分所有建物與其所屬基地所有權已非屬同一人者，區分所有建物所有權人及所屬基地所有權人，各自得獨立處分其權利，則無從適用上開規定，限制區分所有建物所有權人及基地共有人應併同轉讓其等房地權利之餘地。至於未登記之區分所有建物既未經登記，即無與其所屬建物共同使用部分之應有部分，亦無所屬基地所有權或地上權之應有部分，自無適用公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定之可言。另系爭建物雖應經由系爭大樓公共設施出入始能與外界連通，惟此僅生與公共設施共有人間之法律關係，並不妨礙系爭建物有獨立出入口，非經由22473 建號建物進出之事實。是被上訴人此部分抗辯，為無可採。

⒏被上訴人另抗辯：22473 建號建物之共同使用部分應有部分為萬分之625 ，扣除停車位後為萬分之256 ，較之上訴人所述應為萬分之84為高，可見22473 建號建物之共同使用部分包括21樓之公共設施，系爭建物之共同使用部分已登記於22473 建號建物之共同使用部分內云云。惟系爭建物未辦理保存登記，自無可能將其面積列入計算系爭大樓已登記之共同使用部分，是22473 建號建物之共同使用部分應有部分縱較其他樓層為高，亦無從據此認定即為系爭建物之共同使用部分，進而推認系爭建物為22473 建號建物之登記範圍。至系爭大樓管理委員會（下稱管委會）106 年3 月30日函文雖以：系爭大樓係依長谷公司複丈核算提供之管理費計算坪數表進行收費，並陳報20樓之1 、20樓之2 、21樓之應收管理費計算坪數，各包括室內面積及公共面積等情（本院更二卷一第198 頁），惟此僅能證明21樓之公共設施係與21樓建物合併收取管理費，尚無法推認21樓之公共設施即係計入22473 建號建物之共同使用部分應有部分，自不得憑此即認系爭建物為22473 建號建物之一部分或附屬建物或從物。

⒐按未辦所有權第一次登記之建物，雖因不能為移轉登記而不能為建物所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人（最高法院86年度台上字第2272號裁判足資參佐）。查系爭建物於構造上及使用上既具有獨立性，自得單獨為所有權之標的。而系爭建物之原始起造人長谷公司未申辦建物所有權第一次登記，亦無獨立稅籍，為兩造所不爭執（本院更一卷第81頁反面），故長谷公司於93年7 月30日，將系爭建物出賣予上訴人，以抵償長谷公司積欠上訴人之債務，有公證書暨買賣契約書可按（原審卷第14至18頁、本院更一卷第196 至202 頁），另上訴人對長谷公司應給付債務餘額968 萬7220元本息聲請發支付命令，亦有被上訴人不爭執之支付命令暨確定證明書在卷可證（本院更一卷第151 至152 頁）。系爭建物雖未申辦所有權第一次登記，上訴人無從依法律行為而取得所有權，然尚非不得以之為交易之標的，上訴人與長谷公司間亦無相反之約定，堪認長谷公司已將系爭建物之事實上處分權讓與上訴人。上訴人訴請確認其就系爭建物有事實上處分權存在，自屬有據。

㈡系爭建物是否為系爭抵押權效力所及？

⒈上訴人請求確認被上訴人就系爭建物之抵押權不存在部分，查系爭抵押權設定擔保本金最高限額2 億4000萬元，而被上訴人對債務人長谷公司有該抵押權所擔保之系爭債權存在，有建物登記謄本、抵押權設定契約書、強制執行聲請狀可稽（原審卷第26至29、98、本院重上卷一第127 至131 、135至138 頁），而上訴人亦主張對長谷公司有普通債權存在，業據其提出支付命令及確定證明書為證（原審卷第69至70頁），則系爭建物是否為系爭抵押權效力所及，攸關上訴人對於系爭建物執行後受分配次序之權益，足以影響上訴人之私法上地位，非不得以本件消極確認判決將之除去，是上訴人提起此消極確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。

⒉按附屬建物係因附屬於原有建築物而合為一體使用，其所有權附屬於原有建築物之所有權，被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張，抵押權之範圍亦隨之擴張。是原有建築物之抵押權之效力及於附屬建物（最高法院94年度台抗字第656號裁判足參）。又倘抵押權設定時係屬抵押物之附屬建物，而為抵押權效力所及，縱嗣後使用狀態變更，失其附屬建物之性質，亦不能因此影響抵押權之效力。上訴人固主張：系爭建物具有獨立性，非22473 建號建物之一部或附屬建物或從物，非系爭抵押權效力所及云云。為被上訴人所否認，並抗辯：長谷公司為擴充辦公室空間使用而增設系爭建物，內部與22473 建號建物20樓、21樓相通，系爭建物為22473 建號建物之一部或附屬建物，為系爭抵押權之效力所及等語。

⒊經查：長谷公司於83年8 月8 日設定系爭抵押權予中華商銀之抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄第3 點載明︰「本抵押權設定範圍包括未保存登記之增建物」，「其他約定事項」第10點後段亦記載︰「與本抵押不動產附連之建築物亦均包括在本抵押權之範圍以內」等語（原審卷第98至100 頁）。而系爭建物係於系爭大樓取得使用執照後旋即開始興建，於81年12月底興建完成，為兩造所不爭執（前揭不爭執事項⒏所載），上訴人並陳稱：嗣長谷公司因辦公需要，方便20樓之2 部分進出21樓，而做內部樓梯，供內部員工使用，其後長谷公司出現財務危機，將系爭建物出賣上訴人，始將20樓之2 部分及系爭建物間內部樓梯封閉、填平，是在抵押權設定後之事等語（本院更二卷一第36頁、106頁反面），準此，系爭建物係於系爭抵押權設定前即已興建完成，於抵押權設定後始封閉內部樓梯，至為明確。

⒋又依證人黃珮宜證稱：伊在系爭大樓管理中心擔任會計工作，自82年7 月至93年間，因當時伊在管理中心有很多文件要送給大樓之管理委員，有多名委員是由長谷公司人員擔任，有的在20樓，有的是在21樓，伊逐一去送簽，送文件會簽的有總裁鍾正光、許亨通處長、陳鐵華、楊志堅、陳彩繁、鍾介欣等人，因每年委員都有部分更換，除總裁、副總裁之文件是交給秘書簽收外，其他委員都是親送。長谷公司是在20樓，伊從20樓櫃檯進去，再由內部樓梯上去21樓，伊到21樓後，可以到達四周，辦公室有隔間，伊記得貨梯旁邊是許亨通處長，另外總裁、陳彩繁的辦公室都在那裡，他們都有獨立的辦公室，也可以坐客梯到21樓，但伊通常都是走20樓內部樓梯等語（本院重上卷二第43至48頁），依其所述，於82年間系爭抵押權設定前，系爭建物與20樓之2 部分間即設有內部樓梯相通，且系爭建物與21樓已保存登記部分間並無隔間牆區隔範圍，而係整體規劃隔為主管獨立辦公室，當時22473 建號建物及系爭建物係合併做為長谷公司辦公使用，甚為顯明。上訴人雖以：上開室內樓梯係設定系爭抵押權後始設置，黃珮宜受僱於系爭大樓管委會，因被上訴人目前在系爭大樓擁有多棟房屋，重要管理委員均為被上訴人指派之人擔任，管委會員工亦聽從被上訴人指示行事，黃珮宜立場已失客觀云云。惟證人黃珮宜既具結為證，並詳述樓梯所在及主管辦公室位置等節，核與事實及常理並無違背，自難僅憑上情即推論黃珮宜之證詞有所偏頗。至黃珮宜所證：伊記得內部樓梯是花崗岩材質，不記得顏色，亦不記得係花色或單色等語（本院重上卷二第44、46頁），固與上訴人表示係大理石材質有異，縱屬不符，黃珮宜作證時已時隔8 年餘，自難期待完整記憶系爭建物樓梯材質等細節，尚不得憑此而認其所證不足採。

⒌綜合上開事證，系爭建物係於81年12月底興建完成，於82年間即與20樓之2 部分有內部樓梯相通，且與21樓已保存登記部分未設隔牆，原均係供長谷公司辦公使用，是當時系爭建物並無構造上及使用上之獨立性，且依附於22473 建號建物以助其效用，應僅屬附屬建物，與22473 建號建物合為一體使用，要堪認定。基此，系爭建物於設定系爭抵押權當時應已存在，而為22473 建號建物之附屬建物，為系爭抵押權效力所及，自不得因系爭建物嗣後變更使用狀態，現非屬22473 建號建物之附屬建物，而謂非系爭抵押權效力所及。

⒍上訴人再以：中華商銀於90年、92年間，聲請拍賣抵押物執行，均未主張系爭建物係抵押權效力範圍，可證其不知亦不認為系爭建物為抵押權範圍所及云云，並提出拍賣公告為證（本院更二卷一第52至54頁）。惟系爭抵押權設定時，系爭建物為22473 建號建物之附屬建物，依法抵押權之效力及於系爭建物，已如前述，自不因中華商銀於90年、92年間聲請拍賣抵押物執行時，有無將系爭建物聲請查封拍賣而有影響，上訴人上開主張，自難憑採。從而，系爭抵押權設定時，系爭建物既已存在，並為22473 建號建物之附屬建物，即為系爭抵押權效力所及，上訴人請求確認被上訴人就系爭建物之抵押權不存在，為無足採。

㈢上訴人就系爭建物是否有足以排除系爭執行程序之權利？按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940 條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內（最高法院44年台上字第721 號判例參照）。故第三人事實上占有執行標的物或就執行標的物有事實上處分權，均不包含在內。查系爭建物未辦保存登記，所有權係屬原始起造人長谷公司，上訴人雖與長谷公司簽訂買賣契約，並無從為所有權移轉登記，是該所有權不因買賣行為而發生變動，上訴人既未取得系爭建物之所有權，僅取得事實上處分權，已詳論如前，依上開說明，並無排除強制執行之權利。縱認上訴人係於93年間系爭執行事件發動前取得系爭建物之事實上處分權，亦無權排除強制執行。從而，上訴人依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，洵屬無據，應予駁回。

㈣被上訴人是否應受中華商銀與長谷公司間所簽同意書之拘束？上訴人代位長谷公司提起債務人異議之訴有無理由？

⒈系爭債權之原債權人為中華商銀，於90年間取得本票裁定之執行名義，並取得執行法院核發之債權憑證。嗣中華商銀於96年10月17日將系爭債權及抵押權讓與富析公司，富析公司再於97年6 月12日讓與被上訴人，此有系爭執行事件卷附之債權讓與證明書、債權讓渡書、登報之報紙、存證信函可稽，並為兩造所不爭執（前揭不爭執事項⒈所載）。又中華商銀於第7325號執行事件，以系爭債權聲請強制執行，查封抵押標的即門牌號碼20樓之1 （即22472 建號）、20樓之2 （即22473 建號）建物，同時聲請查封系爭建物，嗣於96年7月16日執行程序中，出具系爭同意書予長谷公司，該同意書載明︰「本行同意於取得貴公司出具經法院認證之切結書（下稱系爭切結書），同時撤銷坐落高雄市○○區○○○路00號20樓之2 之其中21樓未保存登記建物（即系爭建物）部分（即臺灣高雄地方法院96年度執字第7325號強制執行事件中臨時建號26389 ）之執行，日後亦不以任何形式對該未保存登記建物做任何主張或強制執行或訴訟，但在本行執行程序中，經貴公司或第三人，對前述法院認證切結書所載停車位之產權或抵押權聲明異議時，本同意書無效」，有該同意書及系爭切結書可稽（本院重上卷一第17、18頁），為兩造所不爭執，中華商銀並於同日向執行法院撤回執行，有該聲請狀可參（原審卷第30頁），此經本院調取第7325號執行事件卷核閱屬實。據此，無論系爭建物是否為系爭抵押權效力所及，中華商銀均不得對系爭建物聲請執行。

⒉按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299 條第1 項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由，均包括在內。蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位（最高法院52年台上字第1085號判例闡述甚詳）。又執行名義成立後，債權人將債權讓與他人，該他人為強制執行法第4 條之2 第1 項第1 款所稱之繼受人，雖得以原執行名義聲請強制執行，惟債務人如主張於執行名義成立後，有消滅或妨礙繼受人請求之事由發生，仍應允許債務人提起異議之訴，以資救濟。查被上訴人據以執行之系爭債權，其原債權人中華商銀於96年7 月16日即讓與系爭債權及抵押權前，出具系爭同意書予長谷公司，該同意書內容係對系爭債權行使之限制，自屬執行名義成立後妨礙系爭債權請求之事由，並為長谷公司所得行使之抗辯，是若對系爭建物聲請強制執行，除中華商銀執行程序中，經長谷公司或第三人對系爭切結書所載停車位之產權或抵押權聲明異議時，系爭同意書即歸於無效外，依上開說明，應認長谷公司得據為提起債務人異議之訴。又上訴人向長谷公司買受系爭建物，自對長谷公司有請求讓與系爭建物之權利，倘長谷公司怠於提起債務人異議之訴，未能排除強制執行程序，上訴人即得代位長谷公司提起債務人異議之訴。

⒊上訴人主張：被上訴人受讓中華商銀對長谷公司系爭債權及抵押權，應受系爭同意書之拘束等語，被上訴人則抗辯：依同意書所附切結書之內容，係以20樓之1 及20樓之2 所附之106 個停車位併入拍賣範圍，為換取不執行系爭建物之條件，而長谷公司已就停車位部分於執行程序中聲明異議，主張不得對停車位聲請強制執行，顯已使同意書失效云云。查中華商銀出具之同意書，固表明中華商銀執行程序中，長谷公司或第三人對系爭切結書所載停車位之產權或抵押權聲明異議時，該同意書無效（本院重上卷一第17頁）；而長谷公司書立之系爭切結書則載以長谷公司確認22472 建號建物內含65個停車位及22473 建號建物內含41個停車位均在系爭抵押權範圍等情（本院重上卷一第18頁）。依此約定，長谷公司同意系爭抵押權範圍含上開切結書所載之停車位，中華商銀則不得對系爭建物為強制執行，若長谷公司對切結書所載之停車位產權聲明異議，系爭同意書則歸於無效，中華商銀自得對系爭建物強制執行。據此，長谷公司未對切結書所載之停車位產權聲明異議前，系爭同意書即屬有效，中華商銀自不得對系爭建物為強制執行，倘中華商銀片面違約，逕行對系爭建物請求強制執行，長谷公司始對切結書所載之停車位產權聲明異議，即不能謂系爭同意書為無效。被上訴人之系爭債權既輾轉受讓自中華商銀而來，即應概括承受中華商銀與長谷公司間契約之權利義務，而受系爭同意書上開約定拘束，無論系爭建物是否為抵押權效力所及，均不得就系爭建物聲請強制執行。本件長谷公司於系爭執行事件雖對被上訴人聲請拍賣切結書所載之停車位聲明異議，有長谷公司98年6 月及12月聲明異議狀、99年5 月27日系爭執行事件第1 次拍賣公告附表可稽（本院重上卷一第183 至189 、168 至170 頁），惟被上訴人於98年4 月間，即對系爭建物聲請強制執行，有聲請續行強制執行狀可按（系爭執行事件卷一第171 至173 頁），足見係被上訴人先違反系爭同意書約定，對系爭建物聲請強制執行，長谷公司始以被上訴人應履行系爭同意書之承諾，切結書所載停車位與系爭建物不得同時強制執行等語聲明異議，揆諸上開說明，自不得認系爭同意書已屬無效。被上訴人上開所辯核不足採。

⒋被上訴人又抗辯：伊於受讓系爭債權時，並不知悉有系爭同意書存在，伊係抵押債權，應不受此同意書之債權契約拘束且伊善意受讓抵押權云云，固有富析公司101 年11月8 日陳報狀及所附點交確認單、債權交割清單為證（本院重上卷二第27至39頁）。惟債權受讓人之權利不得大於讓與人，債權讓與僅變更債之主體，於債之同一性則不生影響，是附隨於原債權之抗辯，自不因債權讓與而喪失，債務人對於債權讓與雖不得拒絕，亦不能使其受有不利益，受讓人縱不知讓與人與債務人間存有抗辯事由，亦屬受讓人與讓與人間之債權債務關係，殊不得據以對抗債務人。又系爭抵押權之效力應及於系爭建物，業如前述，系爭同意書僅限制債權人日後不得以任何形式對系爭建物做任何主張或強制執行或訴訟，乃屬行使權利之限制，與被上訴人是否善意受讓抵押權無涉，是被上訴人以其受讓系爭債權，不知有系爭同意書存在，且為善意受讓系爭抵押權，不受系爭同意書拘束云云，尚難採憑。

⒌至被上訴人張中周另受讓訴外人中華開發工業銀行股份有限公司（下稱中華開發工銀）對長谷公司債權，聲請對長谷公司之財產於1 億1748萬元本金、利息及違約金為強制執行（即原審法院103 年度執字第121276號，下稱第121276號執行事件），執行法院固將張中周聲請就22473 建號建物（含共用部分）及系爭建物，暨坐落基地為強制執行部分，與系爭執行事件合併執行，此有第121276號執行事件民事執行處函可考（本院更一卷第112 至113 頁）。惟按債務人異議之訴之訴訟標的為該債務人之異議權，此類訴訟之目的在於排除執行名義之執行力。倘數執行債權人持各別之執行名義併案執行或參與分配，其執行名義既非同一，則各該債務人之異議權是否存在，自應各別觀察、判斷。尚不因其他債權人聲請併案執行，即認該債務人之異議權無訴訟上之保護必要（最高法院103 年度台上字第919 號判決可參），張中周受讓中華開發工銀對長谷公司之債權，核與被上訴人輾轉受讓中華商銀之系爭債權不同，中華開發工銀債權部分固無受系爭同意書拘束，惟張中周仍不得就系爭債權對系爭建物聲請強制執行。從而，被上訴人聲請強制執行之系爭債權，應受中華商銀所出具予長谷公司之系爭同意書之拘束，得據為其提起債務人異議之訴之事由，上訴人代位債務人長谷公司，請求撤銷系爭執行事件就被上訴人以系爭債權對系爭建物所為之強制執行程序，即屬有據，逾此部分，則不足採。

七、綜上所述，上訴人主張其由長谷公司買賣受讓系爭建物，請求確認就系爭建物事實上處分權存在，並代位長谷公司依強制執行法第14條規定，求為撤銷系爭執行事件就被上訴人以系爭債權對系爭建物所為之強制執行程序部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分（即確認上訴人就系爭建物事實上處分權存在部分），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至上訴人其餘請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另就上訴人追加之訴（即代位提起債務人異議之訴部分）諭知如主文所示。本件事證明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第1 項，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。