臺灣高等法院 高雄分院106年度上字第136號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　106年度上字第136號

上訴人

郭碧蕊

訴訟代理人

何曜男律師

被上訴人

張洪碧蓮

被上訴人

張琪婉

共同訴訟代理人

張錦昌律師

上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國106年4月5日臺灣屏東地方法院105年度訴字第680號第一審判決提起上訴，經本院於106年9月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人張洪碧蓮於民國101 年5 月21日向上訴人借款新台幣（下同）400 萬元，約定借款期限為101年5 月21日至同年8 月21日，並以張洪碧蓮所有坐落屏東縣○○鄉○○段00000 ○00000 ○00000 地號土地及同段419建號建物（下稱系爭房地），為上訴人設定擔保金額400 萬元、清償日期101 年8 月21日之普通抵押權（下稱系爭抵押權）。後張洪碧蓮將系爭590-1 、590-2 地號土地贈與被上訴人張琪婉，並於103 年10月9 日辦畢所有權移轉登記。嗣因張洪碧蓮無力清償上開借款，經上訴人聲請台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以102 年度司拍字第103 號裁定准予拍賣系爭房地，並以上開裁定為執行名義，聲請屏東地院以103 年度司執字第51100 號對系爭房地強制執行。惟系爭抵押權所擔保之債權，並無違約金債權之約定，上訴人竟向屏東地院陳報逾期違約金以每百元每日1 角計算，張洪碧蓮、張琪婉自得請求確認系爭抵押權所擔保之違約金債權不存在。退而言之，縱有上開違約金之約定，惟訴外人許俊賢佯稱仲介借款，於張洪碧蓮借款時，以預扣3 個月利息及收取本金百分之5 仲介費之方式巧取利益，於屆期未清償時，再以借款之名義，將該次借款金額全數清償原借款之本金、利息及違約金，以此規避民法第207 條禁止複利之規定，迄至101 年5 月21日，再次簽訂400 萬元之借據，故法院酌減上開違約金時，應考量上開之情事。又上開違約金約定相當於週年利率百分之36.5，張洪碧蓮未依約返還，上訴人所受之損害僅為不能及時利用該金錢存、放款之利息損失，上訴人上開違約金之請求顯屬過高，亦應予酌減等情，聲明：確認上訴人就系爭抵押權所擔保之違約金債權不存在。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：抵押權設定契約書內已載明「違約金：逾期清償按每佰元每日以壹角計算」、「其他擔保範圍約定：⒈債務不履行之賠償金……」，且上開申請書上均蓋有張洪碧蓮印鑑章之用印，並已完成設定登記，則上開違約金自屬系爭抵押權效力範圍所及。又伊確已交付400 萬元借款予張洪碧蓮，被上訴人與廖美娟或許俊賢間之借貸關係，均與伊無涉，自不得以此作為違約金酌減之理由。再觀諸違約金之性質與目的，係在確保、督促債務人履行契約，並於違約時作為損害賠償總額之預定，與利息之性質乃使用本金之孳息不同，民法第205 條僅針對約定利率為限制，兩者性質既有不同，自不得據此認上開違約金有過高之情事。又張洪碧蓮既於借貸時，已斟酌其利益及損失，則不得於本件違約後，再行主張違約金有過高之情形。再者，若本院准許酌減上開違約金，無異使兩造之約定形同具文等語為辯，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項為：

㈠張洪碧蓮於101 年5 月21日向上訴人借款400 萬元，約定借款期限為101 年5 月21日至同年8 月21日，並以張洪碧蓮所有系爭房地為上訴人設定系爭抵押權，後張洪碧蓮將系爭590-1 、509-2 地號土地贈與張琪婉，並於103 年10月9 日辦畢所有權移轉登記。

㈡因張洪碧蓮無力清償上開借款，經上訴人聲請屏東地院以102 年度司拍字第103 號裁定准予拍賣系爭房地，並以上開裁定為執行名義，聲請該院以103 年度司執字第51100 號對張洪碧蓮、張琪婉之系爭房地強制執行。

四、本院判斷如下：

㈠本件有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件兩造對於系爭抵押權所擔保之違約金債權是否存在有所爭執，而此一爭執，足以影響被上訴人所有系爭房地有無擔保違約金債務之負擔，且此種不安之狀態得經由本件確認判決將之除去，是依上開判例意旨，被上訴人自有提起本件確認之訴之法律上利益。

㈡系爭抵押權所擔保之違約金債權是否存在？

⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第153 條第1 項、第861 條第1 項分別定有明文。又按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第453 號判例足參）。是依前開規定可知，抵押權之擔保範圍除原債權外，雖及於違約金，惟所謂違約金，乃契約當事人約定於一方違約時，應支付他方之金額，無論係懲罰性質抑賠償額預定性質，必當事人間有所約定，始得請求給付，亦即需當事人間確有違約金之約定，始為抵押權實際上擔保之範圍。

⒉被上訴人主張兩造間並無約定違約金之事實，業據其提出借據為證。惟為上訴人所否認，並以系爭抵押權設定契約書所記載內容為據。經查：依系爭抵押權設定契約書，有關違約金一欄雖記載：逾期清償按每佰元每日以壹角計算等語，惟在擔保債權種類及範圍一欄則記載：擔保債務人對於抵押權人於101 年5 月21日所立金錢借貸契約所發生之債務等語。而依兩造所不爭執真正於101 年5 月21日所簽立之借據觀之，其上有關違約金一欄之記載為空白，此有借據、系爭抵押權設定契約書在卷可參（原審卷第21頁、第85頁）。是二者就有無違約金約定之記載，顯有不同。就此，有關系爭抵押權之設定內容，依證人即辦理系爭抵押權之登記助理員蘇錦勤到庭證稱：系爭抵押權設定是伊去辦理的；約定事項是伊填寫；違約金的部分是有問借款人，因為他們只要借一、二個月，所以金主要求如果超過借款期間要罰，所以才會寫違約金；伊總共去借款人家兩次，第一次去簽借據及本票，當時沒有提到違約金的部分。第二次去是抵押設定的部分，這時候伊才提出金主要求如果借款期限到沒有還違約金如何計算，所以伊將違約金寫在設定書上面；第二次沒有將借據帶去等語（本院卷第46頁背面至第47頁）。是依蘇錦勤所證，有關系爭抵押權設定契約書係由蘇錦勤所填寫、並由其前往辦理登記，並非張洪碧蓮所親簽，而違約金之記載係因貸與人之要求，蘇錦勤才會填在抵押權設定契約書上，但貸與人此一要求於蘇錦勤第一次去簽借據時並未向張洪碧蓮提及，是兩造至此並未有約定違約金之意思合致可明。又蘇錦勤雖又證稱：第二次去張洪碧蓮家有提出違約金的部分，有向張洪碧蓮、張秉豐說，他們都有同意等語（本院卷第46頁背面、第47頁）。惟證人即實際借款人張秉豐則證稱：當時就只有按照借據上面記載月息2.5%，借款期間三個月，其他沒有載明；蘇錦勤沒有跟渠等談利息、違約金的事情；第二次設定抵押時不在場等語（本院卷第48頁）。是二位證人就有無提及違約金一情，顯有不同，從而，證人蘇錦勤此部分所證是否屬實，尚非無疑。再者，兩造於簽立系爭借據時，有關利息為每月2.5%，相當於年息30% ，上訴人既知悉應明確記載於借據上，以確定兩造間之債務範圍，而有關上開違約金部分，依系爭抵押權設定契約書上所記載，換算年息高達36.5% ，更甚於利息，如兩造真有約定違約金，而此一約定違約金之數額又如此之高，上訴人為何未記載於借據上，縱簽立借據當時真有忘記記載一情，惟事後於抵押權登記之前，既已知悉未記載，為何仍未交張洪碧蓮或張秉豐補簽於借據上，實與常情不符。是證人蘇錦勤證稱違約金有經過張洪碧蓮同意等語，尚無可採。

⒊綜上，兩造所簽立之借據上既未有違約金之約定，而抵押權設定契約書係證人蘇錦勤所自行填寫，上訴人亦未能證明兩造就此一約定有所合意，此外，上訴人又未能提出他證據以資證明有違約金約定一情，則被上訴人主張系爭抵押權所擔保之違約金債權不存在等語，堪信為真。

㈢上開違約金債權應否予以酌減？系爭抵押權所擔保之違約金債權既不存在，則就違約金有無過高、應否酌減之問題，自無庸再為審酌，併此敘明。

五、綜上所述，上訴人就系爭抵押權所擔保之違約金債權既未能證明存在，則被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之違約金債權不存在，即有理由，應予准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。