臺灣屏東地方法院105年度訴字第680號

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第680號

原告

張洪碧蓮

原告

張琪婉

共同訴訟代理人

張錦昌律師

被告

郭碧蕊

訴訟代理人

陳旻沂律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國106 年3 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告起訴請求本院103 年度司執字第51100 號拍賣抵押物強制執行事件所為之強執行程序，超過本金新台幣（下同）400 萬元部分（即利息及違約金部分），應予撤銷，於訴狀送達後，改為請求確認被告就原告張琪婉所有坐落屏東縣○○鄉○○段00000 ○00000 地號土地，暨原告張洪碧蓮所有坐落同段590-5 地號土地及同段419 建號建物，於民國101 年5 月22日設定登記之400 萬元抵押權所擔保之違約金債權不存在，核屬民事訴訟法第255 條第1 項第3 款所定減縮應受判決事項之聲明，其所為訴之變更，於法並無不合，應予准許。

二、原告主張：原告張洪碧蓮於101 年5 月21日向被告借款400萬元，約定借款期限為101 年5 月21日至同年8 月21日，並以原告張洪碧蓮所有坐落屏東縣○○鄉○○段00000 ○00000 ○00000 地號土地及同段419 建號建物（以下簡稱系爭房地），為被告設定擔保金額400 萬元、清償日期101 年8 月21日之普通抵押權，於101 年5 月22日辦畢登記（下稱系爭抵押權），其後原告張洪碧蓮將系爭590-1 、590-2 地號土地贈與原告張琪婉，並於103 年10月9 日辦畢所有權移轉登記。嗣後因原告張洪碧蓮無力清償上開借款，經被告聲請本院以102 年度司拍字第103 號裁定准予拍賣系爭房地，並以上開裁定為執行名義，聲請本院以103 年度司執字第51100號對原告張洪碧蓮、張琪婉之系爭房地強制執行。惟系爭抵押權所擔保之債權，並無違約金債權之約定，被告竟向本院陳報逾期違約金以每百元每日1 角計算，原告張洪碧蓮、張琪婉自得請求確認系爭抵押權所擔保之違約金債權不存在。退而言之，縱有上開違約金之約定，惟訴外人許俊賢佯稱仲介借款（其乃實際貸與人），借款期間3 個月，並於原告張洪碧蓮借款時，以預扣3 個月利息及收取本金百分之5 仲介費之方式巧取利益，而於屆期未清償時，另再以借款之名義，將該次借款金額全數清償原借款之本金、利息及違約金，以此規避民法第207 條禁止複利之規定，則原告張洪碧蓮於96年7 月僅借款120 萬元（實際僅取得100 萬元），屢次簽訂新借貸契約清償舊債務，迄至101 年5 月21日，再次簽訂400 萬元之借據，故法院酌減上開違約金時，自應考量許俊賢以上開脫法行為規避民法第205 條、第206 條及207 條規定之情事。又上開違約金約定相當於週年利率百分之36.5，已超過法定最高利率百分之20甚多，且本件為金錢債務，原告張洪碧蓮未依約返還，被告所受之損害僅為不能及時利用該金錢存、放款之利息損失，參酌中央銀行於104 年9 月25日公布之重貼現率為百分之1.75、擔保放款融通利率為百分之2.215 及短期融通利率為百分之4 ，由此觀之，被告上開違約金之請求顯已逾其所受之利息損失，則上開違約金每年高達146 萬元，顯屬過高，亦應予酌減等情，並聲明：確認被告就系爭抵押權所擔保之違約金債權不存在。

三、被告則以：抵押權設定契約書內已載明「違約金：逾期清償按每佰元每日以壹角計算」、「其他擔保範圍約定：⒈債務不履行之賠償金……」，且上開申請書上均蓋有原告張洪碧蓮印鑑章之用印，並已完成設定登記，則上開違約金自屬系爭抵押權效力範圍所及。又原告主張違約金酌減部分，被告確已交付400 萬元借款予原告張洪碧蓮，原告主張其與廖美娟或許俊賢間之借貸關係，均與被告無涉，自不得以此作為違約金酌減之理由。再觀諸違約金之性質與目的，係在確保、督促債務人履行契約，並於違約時作為損害賠償總額之預定，此與利息之性質乃使用本金之孳息，有所不同，故民法將利息及違約金既分別為不同規定，且民法第205 條僅針對約定利率為限制，兩者性質既有不同，自不得據此認上開違約金有過高之情事，又原告張洪碧蓮既於借貸時，已斟酌其利益及損失，則不得於本件違約後，再行主張違約金有過高之情形，再者，若本院准許酌減上開違約金，無異使兩造之約定形同具文等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

四、經查，原告張洪碧蓮於101 年5 月21日向被告借款400 萬元，約定借款期限為101 年5 月21日至同年8 月21日，並以原告張洪碧蓮所有系爭房地為被告設定系爭抵押權，其後原告張洪碧蓮將系爭590-1 、509-2 地號土地贈與原告張琪婉，並於103 年10月9 日辦畢所有權移轉登記。嗣後因原告張洪碧蓮無力清償上開借款，經被告聲請本院以102 年度司拍字第103 號裁定准予拍賣系爭房地，並以上開裁定為執行名義，聲請本院以103 年度司執字第51100 號對原告張洪碧蓮、張琪婉之系爭房地強制執行等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本及抵押權設定契約書在卷可稽，復經本院調閱103 年度司執字第51100 號拍賣抵押物事件執行卷宗查明屬實。

五、本件兩造爭執之點為：㈠系爭抵押權所擔保之違約金債權是否存在？㈡原告主張上開違約金給付應予酌減，有無理由？茲分述如下：

㈠、系爭抵押權所擔保之違約金債權是否存在？

⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件兩造對於系爭抵押權所擔保之違約金債權是否存在有所爭執，足以影響原告所有系爭房地有無擔保違約金債務之負擔，且此種不安之狀態經由確認判決應得以釐清，堪認原告起訴具有確認利益，先予敘明。

⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。本件被告抗辯系爭抵押權所擔保之違約金債權存在，自應由被告就此負舉證責任。

⒊被告抗辯：抵押權設定契約書內已載明「違約金：逾期清償按每佰元每日以壹角計算」、「其他擔保範圍約定：1.債務不履行之賠償金……」，並已完成登記，自屬系爭抵押權效力範圍所及云云，為原告所否認。經查，被告於105 年11月23日民事答辯狀陳稱：因在設定抵押權時，未將利息部分納入擔保範圍，而被告係以系爭房地之拍賣裁定作為執行名義，另具狀向民事執行處減縮利息部分等語，被告於另案準備程序（104 年8 月14日）陳稱：因為是依照民間的利息去計算，借款利息才2.5 分等語（見本院卷第147-148 頁），足見被告認其與原告張洪碧蓮間之借款利息部分，以上開二人間所簽訂之借據內容為真，抵押權設定契約書上之利息記載為「無」，非屬真實，再觀之上開借據關於違約金部分，並未有任何記載，此亦與抵押權設定契約書上之違約金記載有所不符，則被告抗辯其與原告張洪碧蓮有違約金之約定，即非無疑。又按登記實務，登記機關僅就抵押權設定登記文件為形式上審查，並未就設定登記之違約金債權存否為實質審查，故亦難僅憑形式上有系爭抵押權設定登記，即認定系爭抵押權所擔保之違約金債權存在，則被告上開抗辯，尚不足採。此外，被告就系爭抵押權所擔保之違約金債權存在一節，復未另行舉證以實其說，則原告主張系爭抵押權所擔保之違約金債權不存在等語，即堪信為實在。

㈡、原告主張上開違約金給付應予酌減，有無理由？系爭抵押權所擔保之違約金債權既不存在，自無須審究違約金酌減之問題，併此敘明。

六、綜上所述，本件原告請求確認被告就系爭抵押權所擔保之違約金債權不存在，為有理由，應予准許。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。