臺灣高等法院 高雄分院106年度上字第213號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　106年度上字第213號

上訴人

張進賜

上訴人

莊張春美

上訴人

曾張娥

上訴人

張春菊

上訴人

張林麗珠

兼上五人

訴訟代理人

張進標

上訴人

張佑偉

上訴人

張佑齊

上訴人

視同上訴人 張郭錦鳳

上訴人

張皓翔

上訴人

張耀云

上訴人

張宏如

被上訴人

張呂翠華

訴訟代理人

紀錦隆律師

　　　　　　林宏政律師

上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國106 年7 月12日臺灣橋頭地方法院104 年度訴字第1115號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按送達依民事訴訟法第136 條第1 項、第137 條第1 項之規定，於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。同法第138 條第1 項復規定，送達不能依前2 條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關。故寄存送達必須對應為送達處所送達，於應為送達處所不獲會晤應受送達人或有辨別事理能力之同居人或受僱人，始得將應送達文書寄存送達地之自治或警察機關，若對非應為送達處所送達，該送達雖寄存送達地之自治或警察機關，此寄存送達即不合法，不發生送達之效力（最高法院64年台抗字第481 號判例意旨參照）。查被上訴人於民國104 年3 月27日起訴時，是以上訴人之被繼承人張啟明為本件訴訟之被告（見原審卷一第3 頁），因張啟明於起訴前即已死亡，被上訴人乃於104 年4 月24日以張啟明之繼承人，包括視同上訴人張皓翔及張郭錦鳳（下稱張皓翔、張郭錦鳳）在內之其餘上訴人及視同上訴人，為本件訴訟之被告，有補正狀在卷可參（見原審卷一第56頁），被上訴人於該補正狀記載張皓翔及張郭錦鳳之送達處所均為「高雄市○○區○○路000 號」（下稱系爭三民路址），嗣原審以系爭三民路址對張皓翔送達期日通知書，所為送達均係寄存送達，有送達回證在卷可憑（見原審卷一第126 頁、第167 頁，原審卷二第11頁、第34頁、第67頁、第147 頁、第186 頁、第226 頁，原審卷三第6 頁、第89頁、第153 頁、第182 頁），然張皓翔於民國103 年9 月15日起即由高雄市○○區○○路000 號遷至嘉義市中央第一商場79號，有戶籍謄本附卷足稽（見原審卷一第67頁、原審卷四第33頁），上開寄存送達皆不合法，均不生送達效力。再張郭錦鳳於106 年5 月22日亦自系爭三民路址遷至嘉義市中央第一商場79號，復有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷四第31頁），而原審106 年6 月14日之言詞辯論期日通知書，亦係對系爭三民路址為寄存送達，有送達證書在卷可憑（見原審卷三第180 頁），該寄存送達亦不合法，不生送達效力。

二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451 條第1 、2 項定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台上字第127 號判例意旨參照）。又民事訴訟法第451 條第1 項之判決，得不經言詞辯論為之，亦為同法第453 條所明文。原審106 年6 月14日言詞辯論期日之通知書既未合法送達張皓翔、張郭錦鳳，張皓翔、張郭錦鳳因而未能於該期日到場應訴，原審仍於106 年6 月14日言詞辯論期日，遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，並訂期宣判，此未經合法通知之張皓翔、張郭錦鳳參與辯論之判決，核與辯論主義有違，所踐行之訴訟程序顯有重大之瑕疵，顯剝奪張皓翔、張郭錦鳳之第一審審級利益，其違背訴訟程序之規定，與原審判決內容有因果關係。而張皓翔、張郭錦鳳復不同意由本院裁判（見本院卷第168 至169 頁），是為維持審級制度，自有將原判決廢棄，並發回原審法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院。

三、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。