臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第87號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 06 月 30 日
• 法官: 鄭月霞、魏式璧、楊淑珍
• 法定代理人: 邱英信
• 上訴人: 信佳土木包工業（即邱英信、邱武良之合夥）
• 被上訴人: 蘇李金鳳

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 106年度上易字第87號上　訴　人　信佳土木包工業（即邱英信、邱武良之合夥）
法定代理人　邱英信
訴訟代理人　黃大中律師
被 上訴 人　蘇李金鳳
蘇鳳成
蘇秀津
蘇鈺棠
上二人共同
法定代理人　楊素惠
上四人共同
訴訟代理人　利美利律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國106
年1 月9 日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第321 號第一審判決提起上訴，本院於106 年6 月7 日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人蘇李金鳳新台幣肆拾參萬貳仟玖佰壹拾元本息、給付被上訴人蘇鳳成新台幣參拾伍萬玖仟玖佰陸拾肆元本息、給付被上訴人蘇秀津新台幣貳拾參萬陸仟零壹拾柒元本息及給付被上訴人蘇鈺棠新台幣參拾萬壹仟柒佰柒拾伍元本息部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人向行政院農業委員會水土保持局台南分局（下稱水保局台南分局）承攬「東海社區南山路、爐騰園周邊道路及北營公園改善工程」之瀝青混凝土鋪設工程（下稱系爭工程）後，又轉包予訴外人弘一瀝青股份有限公司（下稱弘一公司），並與弘一公司簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定系爭工程之交通維持等事項，均由上訴人負責。詎弘一公司之受僱人李俊武、劉德順於民國104 年6 月2 日施作系爭工程所需之瀝青分裝作業時，因上訴人未依約定申請主管機關核准，亦未設立警告標誌，任由李俊武、劉德順於屏東縣枋寮鄉東林路（下稱東林路）西向之快、慢車道（下稱系爭路段）上，以小貨車及鏟裝車（俗稱山貓）進行瀝青分裝作業，適同日晚間19時許，蘇崇明騎乘車牌號碼000-000 號重型機車（下稱系爭機車），沿東林路由東往西直行，至系爭路段電線桿東海幹43號處（下稱系爭肇事地點）時，與前方劉德順所駕駛之鏟裝車發生碰撞，蘇崇明人車倒地，經送醫治療後於同日20時許死亡（下稱系爭事故），是弘一公司及其受僱人李俊武、劉德順固應負賠償責任，而上訴人既未依系爭合約安排瀝青分裝地點之交通維持，亦未依法申請主管機關核准，任由弘一公司之李俊武、劉德順於系爭路段分裝瀝青，且未設置警告標誌，自有過失，應與弘一公司及其上開受僱人同負損害賠償責任。又被上訴人蘇鳳成、蘇李金鳳、蘇鈺棠、蘇秀津分別係蘇崇明之父、母及子女，因上訴人及弘一公司之受僱人李俊武與劉德順之上開過失之侵權行為，致蘇崇明死亡，造成蘇李金鳳支出殯葬費新台幣（下同）18萬1,900 元，且蘇李金鳳、蘇鳳成、蘇秀津、蘇鈺棠並各受有扶養費144 萬5,263 元、114 萬3,556 元、18萬4,520 元、50萬8,873 元之損害（均以屏東縣平均每人月消費支出標準16,521元計算），被上訴人並因頓喪至親而悲痛，各得向上訴人請求非財產上損害100 萬元。又因蘇崇明就系爭事故與有過失，應由上訴人與蘇崇明各負6 成及4 成之肇事責任（弘一公司及其受僱人於原審已與被上訴人達成訴訟上和解，見附民卷第37、38頁），依此計算後，上訴人應由賠償蘇李金鳳157 萬6,298 元、蘇鳳成128 萬6,173 元、蘇秀津71萬712 元、蘇鈺棠90萬5,324 元。爰依民法第184 條第1 項前段、第189 條擇一規定及第192 條第2 項及第194 條規定，請求上訴人加計法定遲延利息如數賠償，聲明求為判決：㈠上訴人應給付蘇李金鳳157 萬6,298 元、蘇鳳成128 萬6,173 元、蘇秀津71萬712 元、蘇鈺棠90萬5,324 元，及均自105 年9 月19日民事更正狀繕本送達翌日即105 年9 月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭肇事地點係在東林路，此非系爭工程之施工工區範圍，雖有鄰近系爭工程施工之第6 、7 工區，但系爭合約約定弘一公司施工期間為1.5 日，係一次施作，且系爭工程自104 年6 月1 日施作，於同年月2 日下午5 時已全部完工，工區現場亦已清空，故弘一公司之人員李俊武、劉德順於當日晚間7 時許在系爭路段施工，應係另因弘一公司承攬其他工程施作，致生系爭事故，難認與伊承包之系爭工程有關。縱認有關，惟伊與弘一公司為定作人與承攬人關係，伊未曾指示弘一公司於東林路傾倒瀝青混凝土，且弘一公司之受僱人李俊武指示劉德順於施工工區外之東林路系爭路段分裝瀝青之事，並未告知伊，伊無從維持系爭路段之交通安全，伊就系爭工程並無定作或指示上之過失，自不負侵權行為責任或定作人損害賠償責任。縱認伊應負賠償責任，惟被害人蘇崇明疏未遵行酒後不得駕車規定，亦未注意車前狀況並隨時採取必要安全措施，就系爭事故發生亦與有過失，且為肇事主因，自應免除或減輕伊之賠償責任。另弘一公司及李俊武、劉德順已與被上訴人就系爭事故，達成和解，被上訴人並向其等拋棄其餘請求，不得再向伊請求，況縱得再向伊請求，亦應扣除因和解而獲賠償之金額等語，資為抗辯，答辯聲明求為判決：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人應給付蘇李金鳳432,910 元，應給付蘇鳳成359,964 元，應給付蘇秀津236,017 元，應給付蘇鈺棠301,775 元，及均自105 年9 月20日起至清償日止之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。（被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠上訴人向水保局台南分局承攬系爭工程後，又轉包系爭工程予弘一公司，並簽訂系爭合約，約定系爭工程之交通維持等事項均由上訴人負責。
㈡弘一公司之受僱人李俊武、劉德順於104 年6 月2 日進行瀝青分裝作業時，未申請主管機關核准，亦未設立警告標誌、警告燈或派員指揮交通，即於東林路上，以小貨車及鏟裝車進行瀝青分裝作業，適同日晚間19時許，蘇崇明騎乘系爭機車，沿東林路由東往西直行，至系爭肇事地點時，與前方劉德順所駕駛之鏟裝車發生碰撞，蘇崇明人車倒地，經送醫治療後於同日20時許死亡。
㈢李俊武、劉德順業經原審刑事庭以105 年度交簡字第602 號(下稱系爭刑案) 刑事判決其二人均犯業務過失致人於死罪，各判處有期徒刑6 月、5 月，並得易科罰金，緩刑2 年確定。
㈣蘇李金鳳為國小畢業，目前無業，名下有坐落屏東縣枋寮鄉之房屋1 棟，土地4 筆合計總面積僅29.4平方公尺，又其中一筆為道路用地，價值均不高，另有汽車一部，蘇鳳成為國中肄業，目前無業，名下有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地一筆（地目為道，面積僅5.04平方公尺）及出廠12年之汽車一部，蘇秀津、蘇鈺棠，現分別就讀大學一年級、國中二年級，名下無任何財產，上訴人之組織類型為合夥，資本額為80萬元。
五、兩造爭執事項為：㈠上訴人是否應負定作人之過失責任？倘然，蘇崇明對於車禍之發生是否與有過失，二人之過失責任比例為何？㈡被上訴人請求上訴人賠償之項目及金額，是否有理由? 茲分述如下：
㈠上訴人是否應負定作人過失責任？倘然，蘇崇明對於車禍之發生是否與有過失，二人之過失責任比例為何？
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。次按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第189
條定有明文。故承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償之義務（最高法院18年上字第2010號判例參照）。本件弘一公司之受僱人李俊武指示劉德順於104 年6 月2 日進行瀝青分裝作業時，未申請主管機關核准，亦未設立警告標誌、警告燈或派員指揮交通，於東林路上，以小貨車及鏟裝車進行瀝青分裝作業，適同日晚間19時許，蘇崇明騎乘系爭機車行駛至系爭路段之系爭肇事地點時，與劉德順駕駛之鏟裝車發生碰撞，蘇崇明人車倒地而不治死亡之事實，為兩造所不爭執，並據劉德順及李俊武於系爭刑案警詢時及李俊武於原審時自承在卷（見系爭刑案相字卷第7 至12頁、原審卷第90頁背面），足認弘一公司之受僱人李俊武、劉德順於系爭肇事路段進行上開分裝作業，未經申請，亦未依規定設置警告標誌，致生系爭事故，系爭事故之發生與李俊武、劉德順之行為間，二者間具有相當因果關係，二人應負過失責任，是弘一公司與受僱人李俊武、劉德順應對被上訴人負損害賠償責任，自堪認定。惟水保局台南分局發包系爭工程予上訴人，上訴人再將之發包予弘一公司承攬施作，並與弘一公司簽立系爭合約，固為兩造所不爭執，然系爭合約既約定上訴人應負責施作系爭工程時之交通維持及勞安等相關事宜，是自應與系爭工程施作有關時，始屬上訴人依系爭合約所應負交通維持與勞安之責任範疇，若非屬此範圍，當無須對弘一公司或一般用路人就與系爭工程施作無關之一般道路，負交通維持及勞安責任。
⒉經查，系爭工程為「東海社區南山路、爐騰園周邊道路及北營公園改善工程」，並無記載應為「東林路」之道路鋪設改善工程，難認該路段屬系爭工程之道路改善範圍，又弘一公司之受僱人劉德順依李俊武指示於102 年6 月2 日於晚間7
時之系爭事故發生時，在「東林路」上施作瀝青分裝作業或為攪拌行為，亦非屬系爭工程施作工區範圍，為兩造所不爭執，自難認弘一公司之人員於系爭事故發生前或發生時，在「東林路」上之系爭路段為瀝青分裝工作，與施作系爭工程有關，揆諸前揭規定，即難謂屬上訴人應依約應負交通維持及勞安責任範疇。又系爭路段堆置、分裝瀝青者，為弘一公司之監工李俊武指示劉德順所為，並非上訴人指示所為，為兩造所不爭執，李俊武並於系爭刑案及原審時即自承未向上訴人告知其有指示劉德順在東林路分裝瀝青之情，是上訴人既未指示弘一公司之人員在系爭路段分裝瀝青及堆置瀝青（見系爭刑案相字卷第12頁背面、原審卷第90頁背面），又李俊武係自行決定並指示劉德順在未向主管機關申請核准之東林路系爭路段進行瀝青分裝作業，復未設置警告標誌，自難認係受上訴人之定作或指示，在系爭路段堆置或瀝青分裝，因而造成系爭事故，且難認上訴人有為其他不法侵害行為，致蘇崇明發生死亡之結果，故被上訴人主張依民法第184 條第1 項前段、第189 條之規定，擇一請求上訴人賠償其所受損害，已屬無據。
⒊被上訴人雖主張上訴人為系爭工程之定作人，於系爭合約已訂明山貓（小運搬）、15噸卡車（小運搬），預見有使用小運搬需求，約明應負責交通維持及勞安事項，自負有指示分裝瀝青地點及申請核准使用道路之責，而依證人即水保局台南分局派駐現場之設計監造單位九河工程顧問有限公司（下稱九河公司) 監工薛育仁之證述，足認上訴人明知有於施工工區外道路分裝瀝青之需求，卻疏未指定分裝地點，任由弘一公司在未申請核准道路使用之系爭路段，未設置警告燈及派員指揮交通，而由李俊武指示劉德順以鏟裝機於東林路上分裝瀝青，終致系爭事故發生，又弘一公司當時在東林路並無其他工程進行，第六工區當時亦因系爭事故未完工，足見東林路分裝之瀝青係系爭工程所用，因上訴人怠於管理系爭路段之交通維持之行為，造成蘇崇明死亡，自應負定作人之定作或指示過失之責任云云（見本院卷第66至69頁）。惟查：
⑴上訴人並無定作或指示弘一公司之人員於系爭路段進行瀝青分裝工作，已如前述，難認上訴人有定作或指示之過失。又上訴人與弘一公司成立系爭合約，約定由弘一公司承攬上訴人向業主水保局台南分局承包之系爭工程，故雙方理當合意由弘一公司依水保局台南分局委由設計監造之九河公司所設計之系爭工程圖說（見原審卷第44頁），在第一至第八工區（下稱系爭工區）位置施作系爭工程，且未見上訴人與弘一公司有合意得於施工之系爭工區外道路分裝瀝青之需求，自應認弘一公司之人員應於系爭工區施作系爭工程時，上訴人依約始應負責維護系爭工區及周圍之交通維持及勞安。而李俊武於原審既證稱：其為弘一公司施作系爭工程人員，並由監造之九河公司人員薛育仁在旁監看等語（見原審卷第180
頁），其必知悉應在系爭工區內施工系爭工程，並未約定在東林路之系爭路段上施工。又依證人薛育仁證述：系爭事故當日係施作第6 、7 工區，當時35公噸、20公噸卡車都有進去工區，轉彎處則由20公噸卡車進去，較畸零較小處需山貓進場施作，瀝青放倒在工區主線道，再以山貓鏟入鋪設。而3.5 噸貨車係用來載運小型機具及噴灑瀝青油桶。鋪設瀝青溫度要120 度以上。系爭工程瀝青於104 年6 月1 日及2 日鋪設完畢，該2 日沒有夜間施工，晚間6 點後就沒有施工。第6 工區於6 月2 日下午1 時多先施作完成，才進行第7 工區，2 個工區並未相連，中間隔著農地及墳墓，當日15時30分第7 工區還剩下40-50 米尚未鋪設完成，依當日鋪設進度，如果不用等料最多1 個多小時就可以。李俊武是瀝青混凝土現場指揮。而李俊武表示AC厚度不足，是指104 年8 月5
日驗收後，通知改善加鋪瀝青部分。東林路不是系爭工區。瀝青混凝土要用能夠傾卸卡車車輛，現場20噸或35噸卡車都是傾卸卡車，都有進到工地施作，伊不知另有分裝瀝青情形，伊在現場監督鋪裝壓實及完成後量測，第6 工區的兩端為台一線及台十七線道路，其等寬度較東林路寬等語（見原審卷第第162 背-165頁、174 背至177 頁），被上訴人對證人薛育仁之上開證述亦無異議，足見弘一公司施作系爭工程時，得以20及35噸之傾卸卡車至系爭工區現場直接施作，在場亦可使用卡車將瀝青鋪裝道路壓實，當無須如證人李俊武所稱應先至東林路處分裝瀝青之必要；況東林路較第6 工區出口旁之台一線與台十七線道路為窄，若確有從事瀝青分裝以供施作系爭工程需要，亦無須前至1 公里外之東林路進行瀝青分裝作業；遑論104 年6 月2 日下午已完成第6 、7 工區之瀝青鋪裝，並業經上訴人向監造單位申報第二至第七工區完工（見原審卷第143 、144 頁之公共工程監造報表），且監造單位亦將瀝青鋪裝之施工工項取樣以備試驗（見原審卷第123 頁），並佐以九河公司104 年6 月30日函載稱：系爭工程於104 年6 月2 日上午8 時瀝青混凝土鋪面施工廠商弘一公司進場進行工區六、工區七鋪面鋪設，施工持續至約下午5 時許機具、人員收工離場。系爭事故發生於當日下午7
時許東林路上，系爭事故地點距離當日施工處所尚有1.2 公里，不屬系爭工程工區範圍，且施工廠商於下午5 時許即已撤離工區，故此意外事故並非於施工中所發生等語（見原審卷第46頁），復有卷附Google地圖及九河公司設計之施工圖說可佐（見原審卷第72、44頁），被上訴人對上開函文及書證亦無意見，足見弘一公司無須於上訴人申報完工後，仍於104 年6 月2 日系爭事故發生時之晚間7 時許，在系爭工區外之東林路分裝瀝青以供申報完工之系爭工程使用。又系爭工區既可由大型之20、35噸之傾倒式貨車在系爭工區內進行分裝及卸載、鋪裝瀝青，弘一公司依約亦須在系爭工區內施作系爭工程，並為一次施工完成，顯無可能於上訴人申報完工後，自行再為系爭工程進行瀝青分裝作業，以進行之二次施工之必要。況倘弘一公司認有就第6 工區進行第二次施工，及須於東林路進行瀝青分裝必要，此既須擴大上訴人維護交通安全範圍及增加上訴人之人力暨施工次數，依系爭合約之約定（見原審卷第31、45頁），亦應另議單價，並徵得上訴人同意，始符常理及約定。惟參以弘一公司並未在104 年6 月2 日下午申報瀝青鋪裝工程完工後，告知上訴人仍有在工區外之東林路於是日晚間施作瀝青分裝作業必要，更未要求上訴人須依約維護東林路系爭路段交通安全，足見弘一公司之李俊武指示劉德順於當日晚間在東林路系爭路段之瀝青分裝，當與系爭工程無關，始符常理。
⑵又依證人即上訴人之工地負責人陳清寶於原審證稱：6 月2
日完工完工時，有拍攝提示之完工照片。業主水保局台南分局也請監造在現場拍照。伊未看到劉德順，不知其在東林路分裝瀝青料及其為何人，亦不可能在東林路預拌瀝青，因瀝青若與施工現場有距離，會導致溫度不夠而變硬，無法與地面粘著而無法鋪設，監工就不同意施作。上訴人係在施作之6 、7 工區現場封閉施工道路，並在台17線與工地路口指揮交通以維安，避免非工程人員進入。第6 、7 工區工程於6
月2 日晚間5 點多就已經施工完成，工地都沒有人在場。6
月3 日系爭工程都沒有在施作等語（見原審卷第114 背至119 頁），核其所證內容，與證人薛育仁前開證述及以九河公司104 年6 月30日函文均相符，堪信所證內容屬實，足見上訴人在系爭事故發生當日下午5 點許即施工完成，且系爭工區人員均已撤離至明。否則，倘有瀝青分裝作業，並為供系爭工程使用，理當在施工人員撤離前為之，並應在第6 、7
工區路口或工區附近進行分裝並立刻鋪設，以避免瀝青溫度不足而無法鋪設，始符常情；焉有在第6 、7 工區已申報完工，施工人員在該日下午5 時以後已撤離工區時，竟在當日晚間7 時許在系爭第6 、7 工區1 公里外之東林路分裝瀝青之理。又由被上訴人亦無法證明104 年6 月2 日晚間仍有人員在系爭工區施作系爭工程，堪認弘一公司之李俊武指示劉德順在系爭路段進行瀝青分裝作業，應確與系爭工程之施作無關至明。再參以李俊武證述：弘一公司同時期尚有另承包東林路附近一件需用瀝青之工程等語（見原審卷第160 頁背面），及參以弘一公司之負責人李忠明，亦為長利營造股份有限公司負責人（見原審卷第47頁），有經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢明細2 紙可稽（見原審卷第47頁），系爭事故發生時，長利公司確於系爭肇事地點承攬屏東縣政府「103-枋寮鄉東海村東林路589 巷內道路改善工程」，有該工程更正決標公告可稽（見原審卷第42頁、第48-50 反頁），是上訴人抗辯弘一公司有義務將瀝青運送至施工地點，在系爭工區施作系爭工程，又在104 年6 月2 日系爭工程第6 、7 工區施工時，已在台17線封閉施工道路，並在台17線與施工路口指揮交通，已盡合約義務，並無指示弘一公司在上開工區外之東林路施工，且系爭工程早於是日下午5 時全部完工，系爭事故發生於當日晚間7 時許，自與上訴人及所承攬之系爭工程無關，而可能係弘一公司負責人李忠明另案承攬施作之工程等語，自屬有據。而被上訴人上開主張，則屬無據。
⑶至於證人李俊武於原審雖證稱：系爭合約需至104 年6 月3
日完工，104 年6 月2 日晚間，劉德順在東林路上分裝瀝青，係為施作系爭工程，當時第6 工區之瀝青鋪設尚未完工，上訴人未於是日晚間7 時派人到現場負責交通維持，未提供交通安全設施，未指示瀝青應放在何處，因35噸聯結車無法進入第6 工區施作系爭工程，故伊決定將瀝青混凝土倒在東林路上，由山貓攪拌後倒在3.5 噸的卡車上，再進行第6 工區路面鋪設。又上訴人在104 年6 月2 日將完工資料呈給水保局驗收，第6 工區明顯厚度不足，足見該工區尚未施作完畢等語（見原審卷第159 背-162頁）。嗣於原審證稱：第6
工區於104 年6 月2 日早上開始施作第一層4 公分，之後移到第7 工區施作第一層及第二層，再回到第6 工區施作剩下第二層3.5 公分，施作第六工區之第二層尚未完成時，因發生系爭事故，故第六工區報請驗收不足7.5 公分。又因35噸傾卸卡車無法到第6 工區內，故是以35噸傾卸車輛載運柏油至東林路分裝至20噸傾卸車輛，前兩次作證提到使用3.5 公噸卡車是記錯了，3.5 噸卡車也不是運瀝青之用。第6 工區是最後完成的工程。伊在系爭刑案證述當日施作第5 、6 工區是記錯了，伊施作第6 工區第一層後，伊不知監造人員蘇育仁認為兩層已完成，伊於系爭事故發生後有告知上訴人之人員說發生系爭事故，第6 工區沒有辦法繼續完成等語（見原審卷第178-179 頁）。惟查，證人李俊武先證述因第6 工區無法使用35噸之傾卸車輛，故由劉德順使用山貓將瀝青分裝至3.5 公噸卡車運至工區內施作，嗣改稱並非以3.5 公噸卡車運送瀝青至工區，而以35噸傾卸車輛載運柏油至東林路分裝至20噸傾卸車輛運至工區，前後證述不一；又就施作工區部分，先於系爭刑案稱係第5 、6 工區，嗣於原審改稱係第6 、7 工區，且就施作第6 工區瀝青鋪設是否完工，或陳稱該區是最後完工，或稱該區尚未完工，前後不一，遑論李俊武自承當日在第6 、7 工區施作，理當知悉該等工區於5
時以後已人員撤離，卷內更無證據第6 、7 工區尚有人員施工進行第二層施工或於6 月3 日繼續施工，及共需施工3 日之情，足見其所為證述，均與卷內之系爭合約約定及前開證人薛育仁、陳清寶之證述情節迥異；又蘇育仁為設計監造機關派至現場之專業人員，與兩造及弘一公司均無利害關係，當無故為虛偽證詞之必要，且其應無無法分辨弘一公司人員進行鋪設之瀝青為第一層或第二層之情，足見李俊武之證述顯有自相矛盾並有不實之語。是李俊武所為上開證述，當係為偏坦弘一公司所為至明。並參以上訴人之人員陳淑美於電話中向李俊武陳稱：去東林路那裡拌料也要通知我們啊，為什麼都沒有通知等語時，李俊武稱：黑啦（台語），這沒關係啦…，他們倒料在那裡，我交維弄得不好，沒派人在那邊，這都是我的錯等語（見原審卷第74反、75頁），益見李俊武明知係其指示劉德順在東林路之瀝青分裝作業，此與上訴人無涉，且難認此瀝青分裝作業與施作系爭工程相關，是其證詞自不足為被上訴人有利之認定。
⑷另證人薛育仁於原審雖證稱：伊當日下午約3 時許，因需將材料送到實驗室，故於當日下午3 時許即先行離去，並沒有看到系爭工程於當日全部完工之情形等語（見原審卷第175
頁反面），惟由其於原審亦證稱：當日15時30分第7 工區還剩下40-50 米尚未鋪設完成，依當日鋪設進度，如果不用等料最多1 個多小時就可以等語，足見系爭工程確得以於104
年6 月2 日下午5 時完成瀝青鋪設工程無訛。且薛育仁之證述內容，核與證人陳清寶陳述系爭工區現場施工情形、卷附照片及九河公司函文相符，迄今亦無證據顯示劉德順於104
年6 月2 日晚間事故發生當時分裝之瀝青，係為系爭工程所用，且第6 工區尚有人員在施作之情，已如前述，揆諸前揭說明，即難認屬上訴人應依系爭合約應負交通安全及勞安之責。故不能僅因上訴人與弘一公司有簽立系爭合約及李俊武有瑕疵之證述暨薛育仁前開所述，即為上訴人不利之認定。是被上訴人主張：薛育仁未看見完工，僅由上訴人告知，不足以證明第6 工區已完成，又系爭工程確需要瀝青分裝，且當時弘一公司並無其他工程進行，故在東林路分裝的瀝青確為系爭工程所用，上訴人應與弘一公司人員負同一責任云云，自無足採。
㈡基上，本件尚無從認定上訴人對被上訴人有何侵權行為，亦難認上訴人有何定作或指示之行為，致應負定作人之損害賠償責任，則被上訴人請求上訴人負損害賠償責任，自屬無據，其餘爭點亦無庸再行審論，併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184 條第1 項前段、第189 條擇一規定及第192 條第2 項及第194 條規定，請求上訴人給付蘇李金鳳432,910 元，給付蘇鳳成359,964 元，給付蘇秀津236,017 元及給付蘇鈺棠301,775 元，並均自自105 年9
月19日民事更正狀繕本送達翌日即105 年9 月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，判命上訴人給付上開本息，並附條件准免為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。又兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日書 記 官 戴志穎