臺灣高等法院 高雄分院106年度建上字第32號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 111 年 03 月 16 日
• 當事人: 祺星股份有限公司、柯淑如

臺灣高等法院高雄分院民事判決
106年度建上字第32號上 訴 人 祺星股份有限公司

法定代理人 柯淑如

訴訟代理人 林福亮

陳思道律師
被上訴人 新進成工程股份有限公司

法定代理人 劉德民
訴訟代理人 曹源展
鄭登元
林春華律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106 年6 月26日臺灣屏東地方法院105 年度建字第9 號第一審判決提起上訴，本院於111年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人前向訴外人長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司）承攬「高雄環狀輕軌捷運建設（第一階段）統包工程」（下稱捷運工程）土建及設施機電工程中之機廠水電、弱電等工程（下稱水弱電工程）。上訴人為被上訴人之下包廠商，以新臺幣（下同）5,066 萬2,500 元承攬其中之消防、空調工程（下分別稱系爭消防、空調工程，並合稱系爭工程），兩造於民國103 年12月15日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約）。上訴人自103 年4 月間進場施作，直至104 年12月18日遭被上訴人禁止進場，系爭工程除小比例之整合銜接工程（下稱銜接工程）外，其餘均已完工。然被上訴人卻以上訴人提供之估驗請款資料不足為由，僅支付工程款至104 年4 月間止，合計3,703 萬4,270 元，尚餘1,262 萬8,230 元（下稱系爭工程餘款，計算式：承攬總價5,066 萬2,500 元－已支付工程款3,703 萬4,270 元－被上訴人代
付貨款100 萬元＝1,262 萬8,230 元）未給付。又上訴人僅施作至104 年12月18日，係因遭被上訴人禁止進入工區，故縱有銜接工程未施工完畢，亦係可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人依民法第267 條規定，仍得請求給付系爭工程餘款，上訴人並於105 年1 月20日以存證信函催告（下稱系爭催告）被上訴人給付，經被上訴人於同年月21日收受，惟迄未給付等情。爰依系爭合約、民法第267 條規定，聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,262 萬8,230 元，及自105 年1 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人施作系爭工程進度落後，且在104 年6 月1日請領第4 期估驗款時，即未依系爭合約第4 條第3款、工程承攬明細表等規定，提出核定為0 版之施工圖（下稱系爭施工圖）、施工計畫及材料送審（下稱施工計畫）、查驗及抽試驗資料（下稱查驗資料）等估驗計價資料（系爭施工圖、施工計畫、查驗資料，下合稱系爭請款資料），事後亦拒不補齊，扣除未補齊請款資料所對應之工項，已溢領工程款610 萬7,437 元，不得再請求系爭工程餘款。況上訴人施作系爭工程，有施工進度落後、擅自停工、施工水準未達圖說標準，及與所屬下包商糾紛，致干擾工程進度，並有出言恫嚇被上訴人協力廠商及設備供應商，致其等因心生畏懼，而不敢承作系爭工程後續相關作業之情形，已符合系爭合約附件四「工程承攬放棄書」（下稱系爭放棄書）第1 至5條約定之情事，被上訴人已於104 年12月10日依系爭合約第13條第1 項第9 款、第2 項約定，以存證信函通知上訴人終止契約（下稱系爭通知），並於同年月18日禁止上訴人員工進入工地，足見上訴人未能完成系爭工程，係其施工進度落後且擅自停工所致，不可歸責於被上訴人，上訴人依民法第267 條規定請求給付系爭工程餘款，亦屬無據等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,262 萬8,230 元，及自105年
1 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受
不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷六第122-123、282頁）：
㈠高雄市政府捷運局（下稱捷運局）將捷運工程交由共同承攬體即西班牙建設和協助股份有限公司、長鴻公司（前揭2 公司下合稱統包公司）承攬，並委託訴外人臺灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）任專案管理，訴外人中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）任監造服務單位。
㈡被上訴人前向長鴻公司承攬捷運工程中之水弱電工程，上訴人為被上訴人之下包廠商，以總價5,066 萬2,500 元承攬系爭工程。兩造於103 年12月15日簽訂系爭合約，上訴人於103 年4 月間進場施作，截至104 年4 月間，被上訴人已給付工程款合計3,703 萬4,270 元。
㈢依系爭合約第4 條第1 項第2 、3 款：「付款比例及付款方式詳工程承攬明細表之說明」、「乙方（即上訴人）應於每月二十五號前逕行將相關估驗請款資料送至甲方（即被上訴人）工務所辦理請款作業」；工程承攬明細表第2 、3 條：「估驗請款相關資料乙方須於請款時一併提出，甲方依據乙方提供資料進行估驗」、「相關請款資料包含捷運局核定之施工圖、材料進廠查驗紀錄、施工查驗紀錄、施工數量計算表及捷運局估驗請款需求相關資料」等約定，上訴人於各期請款前應提出系爭請款資料。
㈣系爭工程之BOQ 表（合約詳細價目表）經長鴻公司製作完成後，捷運局於104 年6 月3 日核定。
㈤系爭消防工程於105 年2 月24日經捷運局會同世曦公司進行機廠中控室消防主機啟動測試，確認主機系統無法啟動。
㈥被上訴人以系爭通知，對上訴人為終止系爭合約之意思表示；上訴人亦於105 年1 月20日以存證信函通知被上訴人終止合約。
㈦被上訴人於104 年12月18日以系爭合約業已終止為由，通知上訴人並禁止上訴人所屬人員進入工區。
五、兩造協商之爭點為：㈠上訴人主張依其施作系爭工程之數量，得請領系爭工程餘款，是否有據？㈡上訴人主張其縱未完成銜接工程，依民法第267 條規定，仍得請求對待給付，是否有據？
㈠上訴人主張依其施作系爭工程之數量，得請領系爭工程餘款，是否有據？
1.依系爭合約第4 條第1 項第3 、4 款約定，上訴人向被上訴人請領各期工程款，須按實際施工數量提出估驗計價資料，有系爭合約附卷可憑（見原審卷一第11頁），兩造對於上訴人請領系爭工程餘款，應以其有實際完工，並依工程承攬明細表第2 、3 條約定提出系爭請款資料為前提乙節，均不爭執（見本院卷六第48、126 、282頁），堪予認定。其次，
上訴人於103 年4 月間進場施作後，已領得第1 至4 期工程款，累計請款金額為3,703 萬4,270 元乙情，亦為兩造所不爭執，並有第1 、2 、4 期工程估驗請款單在卷可考（見原審卷一第103-105頁，本院卷四第11、15頁），同堪認定。
至上訴人雖主張其持續施工至104 年12月18日遭被上訴人禁止進場，系爭工程已完成95% ，僅餘小比例銜接工程未完工，故得請求被上訴人給付系爭工程餘款云云。惟被上訴人否認系爭工程已完成95% ，並以：上訴人施工進度落後，未依約提出系爭請款資料，且有溢領工程款之情事，自不得再請求系爭工程餘款等語置辯。則上訴人就其於104 年12月18日遭禁止進場前，實際施工數量逾已領得工程款，且已依工程承攬明細表約定提出系爭請款資料，而符合請領系爭工程餘款要件之有利事實，負舉證責任。
2.上訴人以系爭消防工程於104 年9 月16日經消防安全設備查驗符合規定、系爭空調工程則於同年月15日經技師簽證竣工。且中興公司提供之消防及空調各月份進度表，亦顯示系爭工程於104 年8 月間進度已達95% 各情，主張系爭工程已接近完工（見本院卷六第195 、277 、395 頁）云云。經查：⑴關於系爭消防工程是否完工部分：
①按承攬係以工作完成為目的之契約，承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，視工作是否發生契約預期之結果而定（最高法院108年度台上字第1265號裁判意
旨參照）。系爭消防工程經高雄市政府消防局（下稱消防局）於104 年9 月16日查驗消防安全設備符合規定，固有消防局104 年9 月16日高市消防預字第10433598800 號函在卷可考（見原審卷一第20頁），惟依證人即監造單位中興公司工程師黃科彰證稱：伊負責捷運工程其中水電環控部分，含系爭工程。系爭消防工程曾經消防局查驗通過，惟消防局僅檢查有無具備其要求的設備功能，與合約驗收需符合施工規範沒有關係（原審卷三第6頁背面）等語；證人即高雄市政府工務局養護工程處
督導利冠增證稱：依據統包契約約定，消防檢查是統包公司其中一項必須完成的項目，消防檢查項目與合約約定消防設備之施作項目有差距，故認定統包合約消防工程完成有兩個要件，一為消防檢查合格，一為合約約定的項目都要完成，並經監造查驗認可（見本院卷三第99頁）等詞，堪認系爭消防工程是否完工，須審究是否完成系爭合約約定之工項，尚不得僅以消防設備查驗符合規定，逕認系爭消防工程業已完工。是上訴人前開主張云云，要屬無據。
②又據中興公司機電主任郭政杰於原審證稱：中興公司為捷運工程之監造單位，系爭消防工程直至104 年10月尚未完工，其中屬自設（不需經消檢）之FM200 亦未完工（見原審卷三第4-5 頁）等語，更堪認上訴人以通過消防安全設備查驗即謂完工云云，要不足採。再者，依中興公司107 年3 月26日（107 ）高雄輕軌監造字第0112號函謂：「. . . 旨述FM200 自動滅火系統至10 5年12月前完成機廠區、TSS1、TSS2、TSS3、TSS4及TS S5 之配管查驗及部分材料/ 設備進場查驗.. . ，惟其餘設
備之安裝/ 測試及建物氣密尚未施作完成亦未配合本處查驗，各套之功能尚無法使用. . . 」（見本院卷五第378 頁）等語，可見系爭消防工程中之FM200 自動滅火系統在105 年12月時，仍未安裝、測試完畢，各套功能尚無法使用。此外，系爭消防工程於105 年2 月24日經捷運局、世曦公司、中興公司、長鴻公司與被上訴人共同會勘測試，測試結果為機廠消防主機系統無法啟動，亦有中興公司105 年2 月26日（105 ）高雄輕軌監造字第253 號函檢附機廠消防系統設備會勘紀錄表存卷可考（見原審卷一第172 頁），參以上訴人主張：「有關被上訴人主張上訴人施作消防系統設備『無法啟動』等. .
. ，是因為被上訴人違約拒付工程期款，上訴人行使同時履行抗辯、不安抗辯後，上訴人拒絕配合啟動主機所致，並非『不能啟動』」（見本院卷一第237 頁）、「原
告（即上訴人）見被告（即被上訴人）無履約誠意，為保自身權益，對於最後驗收程序中，機廠消防設備主機系統『啟動』之關鍵技術，自有保留權利」（見原審卷二
第5 頁）等語，堪認系爭消防工程主機系統無法啟動，係上訴人尚未交付啟動技術所致。是上訴人於104 年12月18日遭被上訴人禁止進場前，既尚未完成FM200 自動滅火系統之安裝、測試，亦未交付啟動消防工程主機系統之關鍵技術，捷運局於105年7月與統包公司終止承攬合約後，偕同工程專案管理單位、監造單位共同會勘，確認未系爭消防工程未施作完畢部分並重新發包，有捷運局111年1月20日高市捷工字第11130074100號函及詳
細價目表、單價分析表等件附卷可憑（見本院卷七第93頁、本院卷三第17、153 頁），足認被上訴人抗辯上訴人施作系爭消防工程尚未完工較為可信，是上訴人當不得要求被上訴人給付其施作系爭消防工程之全數工程款。
⑵關於系爭空調工程是否完工部分：
①系爭空調工程於104 年9 月15日經技師黃安義簽證竣工乙節，有高雄市政府工務局105 年9 月10日高市工務建字第10536747300 號函檢附專業技師簽證報告（下稱竣工簽證）在卷可考（見原審卷二第117-118 頁）。惟依監造單位中興公司會同統包公司之各下包商（含兩造），於104 年9 月18日召開捷運工程水電環控施工介面協調會（下稱系爭協調會）之會議紀錄記載：「. . . 一、會議結論：1.空調PUMP：祺星：尚有6 台泵浦未進場，預計10 /29前進場。2.TSS2 ,TSS3冷氣接線：祺星：預計9/21完成TSS2 ,9/22完成TSS3。. . .5. 空調風管：祺星：預計9/30完成。. . .7. 小型送風機滴水盤：祺星：預計9/30完成。. . .11.冷卻水塔：祺星：預計10/5完成進場安裝。12. 空調箱：祺星：配合空調風管施作，預計9/30完成。13. 冰水主機：祺星：9/24辦理安裝查驗。14.TSS冷氣監控（TSS2~TSS5 ）：祺星：TSS2、TSS3預計9/24安裝監控接點，TSS4、5 配合分離式空調主機電源結線時一併施作監控接點. . . 」（見本院卷四第277-281頁）等語，可知系爭空調工程於104
年9 月18日仍有設備未進場安裝、工項未施作完成等情形。技師黃安義於本院審理中，對於系爭空調工程何以在其竣工簽證後，仍有系爭協調會所載前開未完工項目，證稱：泵浦沒有進場，空調無法運作，會影響到伊的竣工簽證。伊不清楚為何系爭協調會會記載上訴人還有6台泵浦未進場等語（見本院卷七第12頁），是系爭空
調工程於技師簽證竣工時，是否果已完工，尚屬有疑。參以上訴人於同年月18日備忘錄亦記載：「通知（被上訴人）內容如下：一、輕軌高雄環狀輕軌捷運建設（第一階段）統包工程- 空調設備工程尚未完工，基於水電統包商新進成（股）公司的要求預先備妥並交付空調機師竣工簽證文件」（見本院卷一第276 頁），堪認被上訴人辯稱：竣工簽證為取得捷運工程使用執照之必備文件，故其在統包公司要求下，請上訴人在系爭空調工程尚未完工前，先行取得之（見本院卷六第313 頁）等語，應可採信。據此，上訴人以系爭空調工程已取得竣工簽證，主張業已施作完成云云，要屬無據。
②其次，被上訴人因見系爭空調工程進度落後，於104年7
月24日通知上訴人「. . . 依工程整體進度檢視，空調工程進度已明顯落後，將影響長鴻公司土建工程進度.. . 」、再於同年8 月11日通知上訴人「. . . 經本公司發函要求貴公司自104 年7 月27日起立即增派人力、設備改善落後情況，同時提出空調工程趕工計畫，以利控管工程進度. . . 惟迄今未見空調工程落後情況有任何改變. . . 前述空調工程進度落後，本公司多次採已（應為『以』之誤繕）口頭、電話、mail或通訊軟體（LI
NE）. . . 等方式告知仍有工作未完成，應儘速派員施工以免影響土建甚至整體工進，惟貴公司一概回覆工作皆已配合完成，無廠商無法配合進場施工情況。然本公司經從旁詢問未出工原因，所聽見及了解的係為貴公司未支付廠商工程款項所致. . . 」（下爭被上訴人104
年8月11日函文）、又於104 年9 月3 日通知上訴人「.. . 若期間貴公司進度無法依排定時程完成而影響工進或因此導致本公司遭業主責難時，本公司為維權益，於mail或LINE通訊軟體通知後，即依貴我合約自行派工施作，其衍生之費用概由貴公司負責並自估驗款中逕行扣抵」（分見原審卷一第144 、146-147 、161 頁），可見系爭空調工程自104 年7 月間起，即因上訴人出工數不足等因素而有落後之情形，參以長鴻公司105 年3 月17日發文予被上訴人謂：「.. . 高雄捷運輕軌機電設
施消防及空調工程施工進度於104 年9 月18日施工界面會議（按即系爭協調會）中貴公司承諾後即持續落後無法達成，檢視日報出工情形及詢問貴公司落後原因，該進度落後主因消防及空調工程執行施工廠商（祺星股份有限公司）出工人數不佳及該公司與所屬廠商發生糾紛情況所致. . . 」等情（下稱長鴻公司105年3月17日函文，見本院卷二第57頁），另參酌證人張家睿即出席系爭協調會之上訴人現場工程師於另案即臺灣橋頭地方法院107年度簡上字第82號確認兩造間本票債權不存在事
件（下稱另案）中證述：兩造在104年9月18日後中間有些糾紛，據我所知，上訴人應該是沒有完全按照會議紀錄所載的預定時間完工...後來我於104年10月還是11月就離開這個工地了等語（見本院卷五第158頁），可知
上訴人有未依系爭協調會紀錄預定時間完工，且系爭空調工程至105 年3 月間仍有施工進度落後之情事，益證系爭空調工程於被上訴人104年12月18日通知上訴人禁
止進場施作前，尚未完工。
③又系爭放棄書約定，如上訴人無法勝任系爭工程施工標準之條件，即應無異議放棄承攬該工程之權利，並同意被上訴人另覓包商承攬施工等語（見原審卷一第90頁）。經查，系爭空調工程之施作，係由上訴人購入設備後，交由下包商福昀空調工程有限公司（下稱福昀公司）安裝，此據上訴人自陳明確（見本院卷四第218 頁、卷五第25頁），而福昀公司因與上訴人之工程款糾紛，先於104 年10月5 日催告上訴人給付工程款未果後，再於同年月16日以存證信函通知上訴人終止合約乙節，有福昀公司104 年10月5 日函文及存證信函存卷可憑（見原審卷一第149-150 頁），並導致104 年10月份關於系爭空調工程僅於當月1 日、2 日有出工紀錄乙節，亦有出工狀況統計表、長鴻公司施工日誌存卷可參（見原審卷一第155 頁、本院卷六第135-185 頁），核與前開被上訴人104年8月11日函文、長鴻公司105年3月17日函文提及上訴人因與所屬廠商間之工程款糾紛，致系爭空調工程進度落後乙情相符。其次，被上訴人先後於104 年10月30日、同年11月4 日催告上訴人若未全面復工，將依系爭合約第13條規定辦理，有存證信函在卷可憑（見原審卷一第165-170 頁），因未見改善，故依系爭放棄書之約定，於104 年11月25日就系爭空調工程中之水管、風管工程與福昀公司另訂合約；並就系爭空調工程中起重搬運工程、發電機油箱工程、太子樓風機基座鋼構鑽孔工程、避震器工程另委由訴外人南壹工程有限公司、碩耀機電器業有限公司、祥瑋工程企業有限公司、仁暉科技股份有限公司（下合稱仁暉等公司）承攬施作，有工程承攬合約書、工程估驗請款單附卷可參（見原審卷二第141 頁背面至143 頁，本院卷五第371-375 頁），足見上訴人於104 年12月18日前已另覓其他廠商施作系爭空調工程。是上訴人因與下包商福昀公司之合約糾紛，致施作系爭空調工程之進度持續落後，被上訴人於終止系爭合約前，已依系爭放棄書之約定就未完成之工項另覓其他廠商施作，更可證明上訴人主張系爭空調工程業經其施作完畢云云，要屬無據。
⑶至上訴人另援引中興公司106 年1 月18日（106 ）高雄輕軌監造字第153 號函檢附104 年6 月至同年11月，消防及空調工程各月份之完成總進度百分比（下稱系爭進度表，見原審卷三第146-147 頁），主張系爭消防、空調工程自104 年8 月起，完成進度即達95% 云云。惟查，系爭進度表係針對系爭工程中「管線類」（E/M,AC,FireFightingpipe laying）單一工項，此據中興公司110年9月9日南工字第1100049293號函覆在卷，且為上訴人所不爭執（見本院卷六第457、279頁），是尚不得依系爭進度表即認上訴人系爭工程之完成比例達95% 。上訴人另依統包公司105
年1 月1 日施工日誌記載「總進度86.56%」（見本院卷一第121 頁），主張系爭工程之完工比例縱未達95%，亦已
達86% 以上（見本院卷六第279-280 頁）云云。惟查，前揭施工日誌所載之工程總進度86.56%，係統包公司施作捷運工程完成進度之平均值，並非專指系爭工程，當不得執以認定系爭工程之完工比例。而參酌前揭施工日誌所載，截至105 年1 月1 日系爭消防工程中「TSS 消防設備工程（機械工程）」、「FM200 自動滅火系統工程（機械工程）」、「消防設備工程（機械工程）」等，及系爭空調工程中「空調設備工程」、「機器設備工程」、「設備安裝吊運基礎防震工程」、「水管工程」、「風管工程」、「電氣工程」、「室內排煙設備工程」等工項之累計完成數量均未達契約數量（見本院卷一第143-145 頁），且捷運局於105年7月與統包公司終止承攬契約後，曾偕同專案管理單位、監造單位共同會勘確認施作完畢項目並與統包公司進行結算，有捷運局108年3月5日高市捷工字第10830259400號函、111年1月20日高市捷工字第11130074100號函
存卷可查（見本院卷三第305頁、本院卷七第93頁），依
結算結果所示系爭消防、空調工程結算金額分別為2,276
萬8,501元、658萬3,844元，按所佔承攬金額比例計算，
完工比例分別為78.3%、50.2%（見本院卷六第295頁），
斟酌前開完成工項係結算至105年7月捷運局與統包公司終止承攬契約時，而上訴人在104年12月18日已遭被上訴人
禁止進場，被上訴人甚至在104年12月18日前已依系爭放
棄書約定，將部分空調工程委託其他廠商施作，均如前述，是前開關於系爭工程之結算結果，已不得逕認均為上訴人施作完成，故被上訴人抗辯上訴人系爭消防、空調工程之完工比例低於78.3%、50.2%等語（見本院卷七第22頁），應可採信。據此，上訴人得請求之工程款，自不得逾按前開完工比例計算之3,472萬6,650元【依原審卷一第15頁工程承攬明細表，系爭消防工程總價3,307萬5,000元（含稅）、系爭空調工程總價1,758萬7,500元（含稅）；計算式：（3,307萬5,000元×78.3%）＋（1,758萬7,500元×50.2
%）＝3,472萬6,650元】，惟兩造均不爭執上訴人領取工程
款3,703萬4,270元，已逾其依施工比例得領取之數額（3,703萬4,270元﹥3,472萬6,650元），佐以上訴人因未提出系爭請款資料，經被上訴人認定已有溢領工程款，並於第5期工程估驗請款單中扣回610萬7,437元，有工程估驗請
款單在卷可參（見原審卷一第113頁，詳後述㈠.3.⑵），亦
有溢領工程款之情事，從而，上訴人請求被上訴人再給付系爭工程餘款，當屬無據。至上訴人主張：捷運局係依據統包公司請款金額計算完工比例，惟系爭工程正確之BOQ
表（即包商請款依據）截至捷運局終止與統包公司之承攬契約時，均尚未完成，統包公司無從請款，因而導致捷運局低估完工比例，是應不得以前開捷運局與統包公司之結算金額，逕認定系爭工程之完工比例云云（見本院卷七第105-106頁）。惟查，捷運局與統包公司係依據捷運工程
專案管理單位、監造單位共同會勘工程施作進度進行結算，有捷運局111年1月20日高市捷工字第11130074100號函
在卷可憑（見本院卷七第93頁），而非依統包公司之請款比例。再者，系爭工程BOQ表經長鴻公司製作完成後，捷
運局已於104年6月3日核定，此為兩造所不爭執，故亦無
上訴人所指統包公司無正確BOQ表可資請款之情形。況被
上訴人可自上訴人完工比例賺取管理利潤，亦無刻意壓低上訴人完工比例之理，故上訴人否認得依捷運局與統包公司結算結果，認定系爭工程之完工比例云云，亦非可採。⑷至輕軌機廠固於104 年9 月21日取得使用執照，有執照資料明細附卷可憑（見原審卷一第20頁背面），惟系爭工程於104 年12月18日前未施作完畢，且上訴人在系爭空調工程未完工前，先行取得竣工簽證，即係為利進一步取得輕軌機廠之使用執照，從而，自不得僅以輕軌機廠已取得使用執照，逕謂系爭工程已完工，是上訴人主張輕軌機廠已取得使用執照，即表示系爭工程已完工云云，仍不足為其有利之認定。另證人郭政杰於原審證稱：「（問：剛剛所述牆面及天花板隔間，長鴻未完工是否僅少部分？）多少我無法判斷，而104 年年底應該僅剩一、二成」、「（問：此是否會影響消防大部分的施工？）基本上消防如果是設備，天花板應該不會影響設備安裝，只有偵測器、灑水頭及廣播喇叭會影響到，牆面會影響到緊急照明燈，但基本上比較少」（見原審卷三第5 頁至同頁背面）等語，係在說明長鴻公司未完成牆面及天花板隔間對系爭消防工程施工之影響，並非在說明系爭工程未完工之工項，是上訴人援引郭政杰前開所述，主張系爭工程僅餘小比例銜接工程未完成（見本院卷六第277頁）云云，亦不足採。
⑸綜上，上訴人主張系爭工程除銜接工程外，均已施作完畢云云，尚乏所據，被上訴人抗辯系爭消防工程、空調工程之完工比例尚低於78.3%、50.2%等語，應可採信。從而上訴人已有溢領工程款，其自不得再請求被上訴人給付系爭工程餘款。
3.又被上訴人抗辯上訴人請領第4 期估驗款之前，即未依工程承攬明細表第2 、3 條約定，提出系爭請款資料，經催告遲未補正，未符合系爭工程之請款要件（見本院卷五第176-177 頁，本院卷六第11、49頁）等語，惟為上訴人所否認。經查：
⑴依世曦公司106 年1 月13日世曦捷字第1060001043號函謂：「. . . 有關BOQ 審查流程，為統包商提報BOQ 文件（含數量計算書）予監造單位及專案管理單位審查，若監造單位及專案管理單位均無審查意見，即函文請統包商提送0 版BOQ 文件予專案管理單位，專案管理單位再據以提報機關核定，經機關審查核定後並頒布核定本之『初核詳細價目表』及『初核單價分析表』，統包商據以辦理估驗計價
（詳附件）。四、另有關BOQ 功能及效力，依本工程採購契約第3 條㈡.2款規定，『初核詳細價目表』及『初核單價分
析表』俟廠商完成各分項工程之細部設計並經機關核定各分項工程之後，即為本工程估驗計價之根據...」（見原
審卷三第144 頁背面），可知統包公司於完成系爭工程各分項之細部設計後，即應據以向監造及專案管理單位提報為BOQ 文件，經機關審查核定後頒佈為核定本之初核詳細價目表及初核單價分析表，作為統包公司辦理估驗計價之依據。而為確保上下包商承攬施作捷運工程均符合BOQ 文件之規範，故上下包商間及與業主間之請款，均須提出與BOQ 表相符之估驗計價資料，此參諸中興公司107 年11月20日（107 ）高雄輕軌監造字第290 號函：「. . . 因本件為公共工程，其施工完成及付款係遵循採購法及三級品管制度辦理。統包商施作完成後，經機關會勘檢驗合格，並完成一、二級品管紀錄者認定為施工完成，始得依契約給付詳細價目表對應項目之金額. . . 」（見本院卷三第269 頁）即明。又如上訴人未提出與BOQ 表相符之估驗計價資料，將影響被上訴人向長鴻公司之請款，被上訴人得依系爭合約第3 條第5 項約定：「本工程合約雖簽訂為總價承攬，惟相關請款資料之準備、提供屬乙方（即上訴人）之責任，若乙方檢附之請款資料無法順利使甲方（即被上訴人）向業主取得合約範圍內承攬價金時，若業主僅就核可資料估驗而無法依約給付合約總價給甲方時，則甲方有權直接依據業主給付價金方式作為乙方估驗請款之依據，乙方不得異議. . . 」（見原審卷一第10頁背面至第11頁），以其依該估驗計價資料得請領之工程款，作為給付上訴人工程款之依據。
⑵又上訴人於103 年4 月間進場施作後，已領得第1 至4 期工程款合計3,703萬4,270元，被上訴人另自行製作第5 期工程估驗請款單，並記載該期請款金額為「－610 萬7,437
元」，亦有第5 期工程估驗請款單在卷可考（見原審卷
一第113 頁）。至第5期工程款以負數列計之緣由，依被
上訴人於上訴人請領第4 期工程款所附「工程承攬明細表」之估驗說明欄所載：「. . . ⑵因公司方面通知祺星公司配合進行『消檢作業』，原則上祺星公司工程進度應達10
0%完成，固要求依據支付款項，經與祺星公司林董事長討論後，其須依據核定之BOQ 表（即詳細價目表）工項及數量提供足夠書面資料...」（見原審卷一第105 頁）等語
；復於其自行製作第5 期工程估驗請款單備註欄記載：「. . . ⑵於104 年6 月口頭通知迄今，祺星公司仍無法於本期補齊欠缺資料，故以負數金額（即「-610萬7437元」）完成估驗程序，惟為確保本公司權益，相關溢領金額將向祺星公司追討利息費用. . . 」（見原審卷一第113 頁）等詞，足見被上訴人已於系爭工程第4 、5 期請款文件上註記上訴人未依BOQ 表提出估驗計價資料，作為兩造間給付工程款爭議之憑據，前開記載內容亦核與被上訴人104 年10月13日發函上訴人指稱：「. . . 基於雙方合作互信原則下，本公司同意貴公司所提第4 期估驗（含消防及空調工程），但同時亦要求貴公司應於一個月內補齊估驗計價資料，經雙方同意後逕行於104 年6 月5 日辦理第4期估驗（估驗單編號：輕軌000-00-00 ）估驗計價，惟迄今貴公司已辦理第5 期估驗（104 年10月5 日）時仍未補齊欠缺資料，亦不針對無資料部分做出回應，此舉已嚴重侵害本公司權益，請貴公司儘速依約履行應盡義務」（見原審卷一第18頁）等語相符。佐以郭政杰於原審證稱：中興公司為捷運工程之監造單位，兩造本件之爭執點，在於一、二級品管文件即上訴人請款依據之完整度。一、二級品管文件依法令規定，基本上須有原廠證明，及證明此設備合格之測試紀錄，統包商及監造單位並會在現場查驗確認設備進場、安裝、測試完成（見原審卷三第4-5 頁背面）等語，足見兩造間確因上訴人提供估驗計價資料未合乎規定乙事存有爭議。是上訴人主張：被上訴人爭執上訴人未提出系爭請款資料，僅為拒付工程款之藉口（見本院卷六第396 頁）云云，要不足採。
⑶而被上訴人於104 年6 月5 日辦理第4 期估驗計價後，亦先後於104 年7 月24日、同年8 月18日、同年月28日以函文催告上訴人補齊估驗計價資料，並於前揭104 年8 月18日函文中，明確告知上訴人應補提者即為系爭請款資料，有前揭函文在卷可考（見原審卷一第19、109-112 頁），上訴人主張被上訴人未具體說明其應提出之估驗計價資料（本院卷四第220 頁、本院卷五第177 頁）云云，要屬無據。此外，上訴人對於系爭請款資料為其依工程承攬明細表第3 條約定「相關請款資料包含捷運局核定之施工圖、材料進廠查驗紀錄、施工查驗紀錄、施工數量計算表及捷運局估驗請款需求相關資料」應提供之請款文件乙節，亦不爭執（見本院卷六第282 頁），其復未能提出針對被上訴人前揭催告補正請款資料之函文，提出反駁或爭執之相關證據（見本院卷六第284 頁），堪認被上訴人抗辯上訴人未依約提出系爭請款資料等語，應可採信。況且，被上訴人於104 年8 月28日以函文通知上訴人「. . . 經查貴公司提供之估驗計價資料，經向捷運局估驗計價後，於消防工程整體估驗進度為72.10%、空調工程為17.90%，與貴公司已估驗消防工程整體估驗進度計89.11%、空調工程計57.61% 比較時，仍有明顯差異. . . 」（見原審卷一第111-112頁），上訴人對於含被上訴人在內之上包廠商，經以其提供之估驗計價資料向捷運局請款，請款進度落後於上訴人向被上訴人之請款乙情，亦不爭執（見本院卷六第280 頁），堪認被上訴人依系爭合約第3 條第5 項約定，有權直接依據長鴻公司給付價金方式作為上訴人估驗請款之依據，據此，被上訴人以上訴人領得工程款之比例，已逾其依上訴人提供之估驗計價資料得向長鴻公司請款之百分比為由，拒絕再給付工程餘款（見本院卷六第280 頁），自屬可採。
⑷上訴人否認其未提出系爭請款資料，並主張：系爭空調工程於104 年9 月15日經技師簽證竣工、系爭消防工程則於同年月16日查驗消防安全設備符合規定，可見上訴人已提供系爭請款資料中之「施工圖」與「施工計畫」予被上訴人；另上訴人員工張家睿於104 年8 月13日及同年月25日補齊系爭請款資料中之「查驗資料」，惟仍遭被上訴人退件拒收（本院卷五第151 、385-386 頁）云云，固提出104 年8 月25日補齊之「查驗資料」為憑（見本院卷一第000 -000頁）。惟系爭空調工程在尚未施作完成前，先於104 年9 月16日取得竣工簽證，僅為利於輕軌機廠使用執照之申請，系爭工程於系爭合約合法終止（詳後述㈡）前尚未施作完畢，均如前述，即難僅憑系爭空調工程業已取得竣工簽證、系爭消防工程經查驗消防安全設備合格等情，逕認上訴人已依約提供「施工圖」及「施工計畫」。況系爭消防、空調工程需送審核定圖面共336 張，惟截至105年1 月27日核定為0 版之張數僅158 張，有施工圖說管制表在卷可參（見本院卷六第257-271 頁），上訴人對此亦不爭執（見本院卷六第304 頁），更可見上訴人並未履行提供施工圖之義務。再者，張家睿於104 年8 月13日交付被上訴人之查驗資料，尚有部分未補齊，此業據張家睿書寫「消防/ 空調已完成監造查驗、廠商自檢文件，共計35份，104/8/13祺星交付12份，退件8 份，未交部分預計104/8/25補齊」之字據並交予被上訴人收執在卷可參（見原審卷一第108 頁）；至上訴人固主張其另於同年月25日前補提查驗資料（見本院卷一第419-522 頁），惟參酌被上訴人104 年8 月28日以函文通知上訴人「. . . 因貴公司104 年8 月提送之估驗計價資料未依合約要求檢附相關估驗需求資料，本公司無法辦理進行估驗計價程序」等語（見原審卷一第111 頁），已否認上訴人補齊系爭請款資料，復參以上訴人是否提出系爭請款資料，事涉被上訴人能否順利向長鴻公司請款，如上訴人確於104 年8 月25日，補提合於工程承攬明細表約定之查驗資料，衡情，被上訴人亦無拒絕收受之理，此依被上訴人105 年3 月14日再次通知上訴人提出已進場材料設備之出廠證明及材質證明（即系爭請款資料中之「查驗資料」）信函中提及「. . .部分材料設備雖貴公司已進場交付，然因缺少相關出廠證明及材質證明，致無法完成該項材料設備查驗程序。雖本公司目前與貴公司就旨揭工程正進行訴訟程序，只要該項材料設備符合規範需求，可正常運作，並備妥必要文件，該項材料設備如得以向業主計價，此當屬貴公司權益，應無疑義...」（見本院卷一第277 頁）等語，可知被上訴
人一旦取得查驗資料而符合向向長鴻公司請款之規定，亦願就該部分履行與上訴人之合約，是上訴人主張其於104年8 月25日前已補齊查驗資料，惟遭被上訴人拒收云云，尚不足採。
⑸至上訴人另援引同為被上訴人下包之訴外人勝華工程有限公司（下稱勝華公司）總經理馮強國證詞，主張：縱其未能提出施工圖、施工計畫，惟上訴人現場施工均獲被上訴人及監造單位同意，被上訴人仍應給付工程餘款（見本院卷六第207 頁）云云。惟上訴人對於系爭請款資料為其依工程承攬明細表約定應提出之估驗計價資料；且上訴人本件工程餘款之請求，應以實際完成系爭消防、空調工程，並依約提出估驗請款相關資料為條件各情，均不爭執（見本院卷六第126 、282 頁），則上訴人未能提出系爭請款資料，即難認已符合工程餘款之請領條件。其次，馮強國雖於原審證稱：BOQ 表及施工圖在尚未修改完成前，被上訴人口頭要求其先行施作，導致現場實際施工情形與BOQ表不同。其送出之請款資料與被上訴人之要求不一致，被上訴人就退回要求其再行修改，改了很多次，但目前仍有2,900 萬餘元之工程款未請領到（見原審卷三第3頁及背
面）等語，及其於另案中證稱：捷運工程原本的設計圖不是一次就提供，其必須與監造單位在現場修改施工圖面，其修改後送給被上訴人，被上訴人會以不符合為由拒付工程款（見本院卷五第394-395 頁）等詞，縱認屬實，至多僅得認定勝華公司承攬之工程有現場施工情形與BOQ表不
一致，因而導致勝華公司向被上訴人請款不順利之情形。然勝華公司係承攬捷運工程中之水電、環狀機電及排水工程，並未參與系爭工程，此業據馮強國證述在卷（見原審卷三第3 頁及背面），顯見上訴人與勝華公司承攬之工項有所不同，復參以被上訴人抗辯：上訴人無法提出系爭請款資料，可能係其未施作或未依約施作，否認其有依約施作卻與BOQ 表不符，而需變更BOQ 表之情形（見原審卷三第193 頁、本院卷五第73頁）等語，故難以勝華公司請款所遇之爭議，逕主張為上訴人未能取得估驗款之同一原因。況上訴人縱有依約施作卻與BOQ 表不一致之情形，則依中興公司108 年1 月30日（108 ）高雄輕軌監造字第19號函：「. . . 現場施做之設備及工法不符BOQ （規範及細設圖說）時，經發現後應立即拆除並重新施作，如需設計變更者，應循工程變更設計作業程序（SP-02-04）辦理變更程序完成後依據施作. . . 」內容（見本院卷三第295頁），互核郭政杰於原審證稱：如欲辦理現場變更，會先由捷運局、統包商、監造單位即中興公司三方會勘，並出具會勘紀錄，之後再修改施工圖及設計圖，BOQ 表也會跟著修正（見原審卷三第4 頁背面至第5 頁）等語，可見上訴人倘有依約施作，之後卻與核定之BOQ表發生不符情形
，尚得依約定辦理變更程序。惟參酌被上訴人於104 年8月18日、同年9 月8 日通知（含上訴人在內）下包商指稱：「. . . 相關細設圖及施工規範與實際情況有抵觸衝突部分，請儘速提出疑義澄清或釋疑清單. . . 」、「. .. 然迄今貴公司遲未正式提出細設圖、施工規範及BOQ 表衝突需釋疑之資料，導致仍無法與業主檢討處置方式，倘仍持續延宕交付資料時程，將使可作業處置時程遭受擠壓，逕而影響貴公司之權益，期以確保自身權益獲充分保障. . . 本公司再次通知，惠請速提送本案相關需求資料」等語（見本院卷三第213-215 頁），已說明上訴人未能提出其有依被上訴人通知，針對現場施作與BOQ 表不符部分提送衝突釋疑資料之相關證據，自不得以現場施工情形與BOQ 表不一致，而解免其提出系爭請款資料之義務。是馮強國前揭所證，仍無從資為有利上訴人之認定。
4.據上，上訴人未能舉證證明其實際施工數量，逾其已領得之工程款，且其於請領第4 期工程估驗款時，即有未依工程承攬明細表提出系爭請款資料之情形，與系爭合約約定之請款條件不符，經被上訴人通知補正，仍未補正，而經被上訴人於第5期工程估驗請款單以「-610萬7,437元」負數列計工程款，故其請求被上訴人再給付工程餘款，自屬無據。
㈡上訴人主張其縱未完成系爭銜接工程，依民法第267 條規定仍得請求對待給付，是否有據？
1.按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，民法第267 條前段定有明文。上訴人主張系爭工程已完成95% ，未完成之銜接工程，係因被上訴人104
年12月18日禁止上訴人進場，為可歸責於被上訴人之事由所致，依民法第267 條前段規定仍得請求工程餘款（見本院卷六第126 頁）云云，惟被上訴人予以否認，並抗辯：上訴人施作系爭工程有進度落後、擅自停工、施工水準未達圖說標準，及與所屬下包商發生糾紛，致干擾工程進度。另曾出言恫嚇被上訴人協力廠商及設備供應商，致其等心生畏懼而不敢承作系爭工程之後續相關工程等情形，其依系爭合約第13條第1 項第9 款、第2 項規定，於104 年12月10日通知上訴人終止系爭合約，並於同年月18日禁止上訴人員工進入工地等語。是被上訴人既基於其已終止系爭合約為由，於同年月18日禁止上訴人施作，則應審究者即為被上訴人終止系爭合約是否合法。
2.依系爭合約第13條第1 項第9 款記載：「一、本契約簽訂後乙方（即上訴人）應即派員依約施工，若乙方有下列情事之一時，即認定乙方違約。. . . （九）乙方違反本約任一條款或附件時」，及第2 項記載：「乙方違約時. . . 甲方並得不經通知或催告，逕行終止或解除本合約」等約定（見原審卷一第13頁背面至第14頁），可知上訴人如違反系爭合約或附件時，被上訴人得不經通知或催告，逕行終止系爭合約。又系爭放棄書為系爭合約之附件，依該放棄書之約定：「具切結人. . . 保證負責按規定工期完成與達到施工標準，倘若在施工期間發現下列情事之一者：. . . 二、乙方（上訴人）未經甲方（被上訴人）同意擅自停工達二日以上（含二日）. . . 甲方均視為乙方無法勝任本工程施工標準之條件. . . 」等語，有系爭放棄書在卷可參（見原審卷一第90頁）。經查，上訴人施作系爭空調工程之下包福昀公司，因與上訴人間之工程款糾紛，於104 年10月5 日催告上訴人付款未果後，復於同年月16日以存證信函通知上訴人終止合約，致104 年10月份上訴人系爭空調工程僅於當月1 日、2 日有出工紀錄，如前所述，則被上訴人辯稱：上訴人有未經被上訴人同意擅自停工達2 日以上之情事等語，即屬可採。上訴人雖否認有擅自停工之情形，並主張其繼續施工至104 年12月18日云云（見本院卷六第285 頁）。惟上訴人104 年10月份停工後，被上訴人以存證信函催告上訴人復工未果，已依系爭放棄書之約定將系爭空調工程另委由福昀公司、仁暉等公司承攬施作，如前所述，參以張家睿於另案證稱：伊受僱上訴人，為系爭消防、空調工程之現場工程師，惟伊於104 年10月、11月間離開工地，被派到其他案場（見本院卷五第156 、158 頁）等語，可見於福昀公司與上訴人終止承攬合約後，被上訴人已將系爭空調工程委由他廠商繼續施作，上訴人亦將原負責系爭工程之現場工程師張家睿調派離原案場，參以上訴人復未舉出其他積極證據以為證明，尚難認上訴人仍繼續施作系爭工程至104 年12月18日。又佐以被上訴人於104 年10月30日以存證信函通知上訴人略載：「本公司於104 年9 月3 日已發函通知有關空調工程進度不佳，要求貴公司提出104 年9 月底前空調工程完工進度，惟未獲貴公司回應。日前於未知會本公司情況下更自行暫停空調及消防工程施工，為維貴我雙方權益，請於104 年11月4 日前全面復工. . . 」等語（見原審卷一第165 頁），倘上訴人依約持續出工，為釐清誤會，衡情，理應澄清、反駁，惟參酌上訴人104 年11月27日存證信函函覆謂：「. . . 兼復貴公司104 年10月30日. . . 存證信函。二、貴公司未依雙方所訂高雄市環狀輕軌捷運建設（統包工程）之消防工程合約第五條按月計價給付104 年5 至10月工程期款，業經祺星公司以104 年10月23日祺星字第10410003號函催，迄今未果，已違約在先. . . 祺星公司工程進度除少數配合收尾工程外，已完工，退而言之，依民法第264 條同時履行抗辯權規定，貴公司無解約權，併此敘明」等語（見原審卷一第22頁正背面），足見上訴人並未爭執被上訴人所陳停工乙節，僅抗辯系爭工程業已完工，且被上訴人未依約給付工程款，其得依民法第264 條規定行使同時履行抗辯，據此，堪認上訴人並無持續出工至104 年12月18日之可能，是上訴人前揭主張云云，尚屬無據。而上訴人既有擅自停工達2 日以上之情事，依系爭放棄書之約定，視為上訴人無法勝任系爭消防、空調工程之施工標準，則被上訴人於104 年12月10日通知上訴人終止系爭合約，堪認合於系爭合約第13條第1 項第9 款及第2項之約定。此外，兩造對於一般存證信函合理收取時間為寄送後2 、3 日內乙情亦不爭執（見本院卷六第406頁），堪
認上訴人於104年12月12、13日應已收受系爭通知而生合法
終止契約之效力，同堪認定。
3.據上，系爭合約既於104 年12月12、13日經合法終止，則被上訴人於同年月18日以合約終止為由，拒絕上訴人再進場施工，於法尚屬有據。從而，上訴人主張系爭工程未能完工係因被上訴人同年月18日禁止其進場施作所致，屬可歸責於被上訴人所致，其仍得依民法第267 條規定，就未完工部分請求工程款云云，係屬無據。
六、綜上所述，上訴人依系爭合約約定、民法第267 條規定，請求被上訴人給付系爭工程餘款，及自收受系爭催告即105 年1 月21日之翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　16　　日工程法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 謝雨真
法 官 王 琁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　16　　日書記官 林秀珍
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。