臺灣高等法院 高雄分院106年度建上字第5號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　106年度建上字第5號

上訴人

合作金庫商業銀行股份有限公司

法定代理人

雷仲達

訴訟代理人

楊昌禧律師

訴訟代理人

陳信維律師

參加人

大瑭工程有限公司

法定代理人

蔡季諺

被上訴人

台灣電力股份有限公司屏東區營業處

法定代理人

胡忠興

訴訟代理人

謝嘉順律師

參加人

黃平澤即欣欣水電行

訴訟代理人

邱芬凌律師

訴訟代理人

廖椿堅律師

參加人

財政部南區國稅局屏東分局

法定代理人

楊松華

參加人

華光電線電纜股份有限公司

法定代理人

葉一郎

參加人

湯陽光

上列當事人間請求返還預付款等事件，上訴人對於中華民國105年11月18日臺灣屏東地方法院104 年度建字第37號第一審判決提起上訴，本院於107 年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人、被上訴人之法定代理人原分別為廖燦昌、陳銘樹，嗣於訴訟進行中，被上訴人之法定代理人於民國106 年6 月1 日變更為胡忠興，上訴人之法定代理人於同年12月7 日變更為雷仲達，各有台灣電力股份有限公司106 年5 月31日函、經濟部106 年12月7 日函可稽（本院卷一第118 、119 頁、卷二第262 、263 頁），其等先後具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、上訴人主張：

㈠參加人大瑭工程有限公司（下稱大瑭公司）前向被上訴人承攬「95年乙工區配電外線工程」（下稱系爭工程），由參加人黃平澤即欣欣水電行（下稱欣欣水電行）擔任履約及賠償連帶保證廠商（下稱連帶保證廠商），共同簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約）。大瑭公司並受領被上訴人給付之工程預付款，而由伊出具預付款還款保證連帶保證書（下稱系爭保證書），作為支領預付款之保證，保證金額為新台幣（下同）2085萬元，保證期間自95年11月20日起至96年11月20日止。詎大瑭公司無故不履約，上開預付款除已扣回878 萬元外，尚應返還1207萬元本息予被上訴人。被上訴人於96年10月19日函請伊依系爭保證書之約定撥付預付款餘額加計利息，又於同年11月19日函表示：「…工程已由欣欣水電行接辦，本處（即被上訴人）當依契約規定，於請領工程款時，按比例逐筆扣回工程預付款並代為保管，俟本工程結算後，再一併奉還貴行（即上訴人）」，伊因而同意履行保證義務，是兩造間就預付款保證金之返還對象、金額、返還時間等契約必要之點均已達成合意，應成立無名契約（下稱系爭約定）。伊遂於同年11月29日依系爭約定給付被上訴人保證金1266萬1926元（即預付款之金額1207萬元，加計自95年11月28日起至96年11月21日止之利息59萬1926元，下稱系爭保證金）。嗣系爭工程已辦畢結算，被上訴人自應將系爭保證金返還予伊，惟被上訴人迄未返還，乃先位之訴依系爭約定，請求被上訴人給付系爭保證金本息。倘認被上訴人無返還系爭保證金予伊之義務，伊則備位主張，因伊為大瑭公司代墊預付款，對大瑭公司有1207萬元本息及違約金之債權存在，而系爭工程經結算後，被上訴人依系爭工程契約第5 條、工程採購投標須知（下稱投標須知）第6 條、特訂條款第8 條及配電工程帶料發包施行要點第5 條等規定，應給付大瑭公司工程款，大瑭公司既怠於行使其債權，伊即得依民法第242 條規定，代位大瑭公司請求被上訴人給付上開工程款，並由伊代為受領。爰求為先位聲明命被上訴人應給付伊1266萬1926元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位聲明命被上訴人應給付大瑭公司上開本息，並由伊代為受領；暨先備位之訴均願供擔保請准宣告假執行之判決。

㈡參加人大瑭公司則補充：上訴人給付被上訴人之系爭保證金，僅係交由被上訴人暫時保管，並非以系爭保證金代伊返還預付款。又依投標須知第23條約定，上訴人所負之保證責任應隨被上訴人扣回預付款而遞減，再依被上訴人與欣欣水電行於96年10月26日簽訂之「屏東營業處95年乙工區配電外線工程連帶保證廠商接辦工程協議書」（下稱系爭保證協議）第4 條約定，欣欣水電行已同意代伊清償伊應返還之預付款，並同意由被上訴人自欣欣水電行所得請領之工程款內扣回。依系爭工程結算結果，被上訴人雖有481 萬7143元之預付款尚未扣回，惟其應給付欣欣工程行之工程款341 萬2763元亦應扣回預付款，僅餘140 萬4380元（481 萬7143－341 萬2763＝140 萬4380）未扣回，亦即上訴人僅就該140 萬4380元負保證責任，被上訴人應將逾該金額之保證金即1125萬7546元（1266萬1926－140 萬4380＝1125萬7546）返還上訴人等語。

三、被上訴人則以：

㈠上訴人就其給付伊之系爭保證金，已向大瑭公司求償，經法院對大瑭公司核發支付命令確定，而取得執行名義，且獲得部分清償，其復提起本件訴訟請求伊給付，即屬欠缺權利保護必要。又大瑭公司因未能履行系爭工程契約，負有返還預付款本息予伊之義務，上訴人出具系爭保證書，本應於大瑭公司不能還款時給付伊系爭保證金，以履行保證義務，兩造自無可能就返還系爭保證金予伊一事另有合意。縱認伊有返還系爭保證金之義務，惟預付款之利息原屬伊所有，伊有受領權限，該利息59萬1926元部分自無庸返還。再系爭工程經欣欣水電行接續施作後，伊已就其施作之工程款中扣回預付款626 萬元，雖伊對欣欣工程行另負有341 萬2763元之工程款債務，該金額既未依投標須知第23條之規定扣回，上訴人即無從據以免除該部分之保證責任。此外，系爭工程迄105年3 月21日始辦畢結算，於此之前，伊並無返還保證金之義務，上訴人自不得請求自起訴狀繕本送達翌日即104 年12月2 日起計算之法定遲延利息。另系爭工程由欣欣水電行接續施作後，工程款即由欣欣水電行領取，大瑭公司對被上訴人並無工程款債權存在。縱屬存在，該工程款債權已因大瑭公司之債權人聲請強制執行而遭扣押，伊不得向大瑭公司清償，大瑭公司亦不得收取或處分，上訴人自無從代位大瑭公司請求伊給付工程款等語，資為抗辯。

㈡參加人欣欣水電行則補充：系爭保證書為具獨立性之擔保契約，與民法上之保證契約具有從屬性或補充性者不同，故上訴人給付保證金予被上訴人，係終局之給付，並非被上訴人暫時代上訴人保管，上訴人就其損失應向大瑭公司求償，無從援引系爭工程契約之約定請求被上訴人返還。且上訴人對大瑭公司已取得執行名義，自得對大瑭公司聲請強制執行，上訴人再提起本件訴訟，請求被上訴人給付，顯然欠缺權利保護必要。又伊為大瑭公司就系爭工程契約之連帶保證廠商，大瑭公司違約後，伊與上訴人之給付義務，均出於擔保同一債務，而本於各別之發生原因，對被上訴人各負全部給付義務，性質上屬不真正連帶債務。是被上訴人於96年11月21日受領系爭保證金，大瑭公司對被上訴人之預付款返還債務即行消滅，被上訴人無從再保留伊應領取之工程款，作為大瑭公司應償還之預付款。縱認兩造間就返還保證金予上訴人一事有所合意，惟伊並非該合意之當事人，不受其拘束，大瑭公司及伊對被上訴人之預付款返還債務，既已因上訴人給付保證金予被上訴人而消滅，自不因兩造間之上開合意而復活，伊仍得向被上訴人請求給付工程款。再系爭工程由伊接續施作前，大瑭公司對被上訴人已無任何工程款債權存在，復依大瑭公司與伊於96年10月3 日簽訂之協議書（下稱系爭債務協議）第3 條約定，系爭工程由伊接續施作後，工程款即由伊領取，則大瑭公司對被上訴人確無工程款債權存在，上訴人自無從代位大瑭公司行使。況上訴人雖對大瑭公司有債權存在，亦僅為普通債權人，不得優先受償，上訴人之請求損及大瑭公司其餘債權人之權利，為法所不許等語。

㈢參加人財政部南區國稅局屏東分局則補充：因大瑭公司積欠稅款，伊已就大瑭公司對被上訴人之工程款債權聲請強制執行，縱上訴人對大瑭公司有債權存在，仍無從代位大瑭公司請求被上訴人給付該工程款並代為受領等語。

㈣參加人華光電線電纜股份有限公司、湯陽光則補充：如被上訴人所述。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴人應給付上訴人1266萬1926元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢備位聲明：被上訴人應給付大瑭公司上開本息，並由上訴人代為受領。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、兩造對下列事項不爭執（本院卷一第52頁），並有系爭工程契約書、系爭工程結算驗收證明書（以上均外放）、系爭保證書、被上訴人96年10月19日D 屏東字第0000-0000 號函、上訴人96年11月21日合金屏放字第0960004969號函、欣欣水電行96年8 月3 日函、被上訴人105 年5 月5 日屏東字第105352703 號函可稽（原審卷一第5 、6 、9 、100 、143頁），堪認為真實：

㈠大瑭公司與被上訴人於95年7 月28日簽訂系爭工程契約，由大瑭公司承攬被上訴人發包之系爭工程，以欣欣水電行擔任大瑭公司之連帶保證廠商，大瑭公司並提出上訴人屏南分行書立之系爭保證書予被上訴人，由上訴人屏南分行擔任大瑭公司所受領系爭工程預付款之還款連帶保證人，保證金額為2085萬元，保證期間自95年11月20日起至96年11月20日止。

㈡嗣大瑭公司未履行系爭工程契約，被上訴人通知欣欣水電行接辦系爭工程，欣欣水電行於96年8 月3 日同意接辦。被上訴人於96年10月19日通知上訴人屏南分行履行預付款還款連帶保證責任，請求上訴人屏南分行給付預付款1207萬元及加計年息5%之利息，共計1266萬1926元（即預付款本金1207萬元，及自95年11月28日起至96年11月21日止之利息59萬1926元），上訴人屏南分行於同年11月21日如數給付被上訴人㈢系爭工程已於105 年3 月21日辦畢結算，欣欣水電行對被上訴人有341 萬2763元之工程款債權存在。

六、兩造爭執事項：

㈠先位部分：兩造間就「被上訴人返還系爭保證金予上訴人」一事有無合意？其合意內容為何？上訴人據以請求被上訴人給付系爭保證金，有無理由？

㈡備位部分：大瑭公司對被上訴人有無工程款債權存在？其金額為何？上訴人代位大瑭公司請求被上訴人給付工程款，有無理由？

七、得心證之理由：

㈠先位部分：兩造間就「被上訴人返還系爭保證金予上訴人」一事有無合意？其合意內容為何？上訴人據以請求被上訴人給付系爭保證金，有無理由？

⒈按國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。該保證書為承包商繳交保證金之替代，核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務。擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。至擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依補償關係向承包商求償（最高法院102 年度台上字第584 號判決意旨參照）。

⒉經查：投標須知屬於系爭工程契約第7 條第1 項第2 款所定之契約文件，而投標須知第23條第1 款規定：「凡承包本工程而需預付工款者，應先以下列方式之一提供同額預付款還款保證：金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單。」（見外放系爭工程契約卷第2 頁反面、第28頁反面、本院卷二第202 頁）。依此約定，被上訴人給付大瑭公司之預付款，為工程款之先付，大瑭公司就被上訴人之預付款，應先提供同額之還款保證，並得以銀行之書面連帶保證為之。又系爭保證書第2 條約定：「機關（即被上訴人）依契約規定認定有不發還得標廠商（即大瑭公司）預付款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行（即上訴人）後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）並加計年息5%之利息如數撥付（該利息自預付款給予契約所載受款人之日起至機關領得還款金額之日止），絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745 條之權利。預付款還款保證有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」等語（原審卷一第5 頁）。觀其文義，被上訴人認定有不發還大瑭公司預付款還款保證情事，並通知上訴人後，上訴人即有如數給付保證金本息之義務。足證系爭保證書屬付款之承諾，而為預付款保證金之現金替代，其性質係立即照付之擔保契約，倘大瑭公司有未履行契約之事實，被上訴人即可逕就保證金取償。且預付款還款保證具有獨立性，上訴人不得以源於系爭工程契約之事由而為抗辯，與民法保證契約具從屬性不同，尚不因其使用「保證」二字或贅列民法第745 條規定而異其認定，應甚明確。

⒊又觀諸投標須知第23條規定，第4 款：「承包商如領有預付款而未依本契約規定履約或本契約經終止或解除者，無論該當情形之責任歸屬或不可抗力與否，本公司（即被上訴人）將就預付款尚未扣還金額加計自支領預付款日起至返還日止以年息百分之5 計算利息後，隨時要求返還或折抵本公司尚待支付承包商之價金。」、第5 款：「預付款還款保證依預付款還款（扣回）金額遞減，並俟預付款全部還款後發還。」、第6 款：「廠商以銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行之書面連帶保證或保險公司之連帶保證保險單繳納預付款還款保證者，除招標文件另有規定者外，其有效期應較契約規定之竣工期限長90日。廠商未能依契約規定期限履約或因可歸責於廠商之事由致有無法於有效期內完成履約之虞，或本公司無法於有效期內完成驗收者，預付款還款保證之有效期應按遲延期間延長之。廠商未依本公司之通知予以延長者，本公司將於有效期屆滿前就該信用狀、保證書或保險單之金額請求給付並暫予保管。其所生費用由廠商負擔。其須返還而有費用或匯率損失者，亦同。」（本院卷二第202 頁）。上開第4 款係規定承包商如未能履約，應如何返還預付款。第5 款則係指預付款還款保證責任，應按預付款還款或扣回而遞減，於預付款全部還款後消滅，始能發還。又第6 款乃規範承包商以銀行之信用狀、保證書或保險公司之保單提供預付款還款保證時，該等信用狀、保證書、保單之有效期間，及應延長有效期間之情形，暨未延長有效期間時之處理方式。其所謂被上訴人得「就信用狀、保證書或保險單之金額請求給付並暫予保管」者，係指有①大瑭公司未能依工期履約，或②大瑭公司有未能於預付款還款保證之有效期間內履約之虞，或③被上訴人無法於預付款還款保證之有效期間內完成驗收之情形之一，且大瑭公司「未能依被上訴人之通知將預付款還款保證之有效期間予以延長」時，被上訴人所得採取之措施，非謂被上訴人就信用狀、保證書或保險單之金額請求銀行或保險公司給付時，一律係為他人保管，至為顯然。

⒋承前規定，大瑭公司承攬系爭工程後，於96年7 月2 日未能履約，而由連帶保證廠商欣欣水電行接辦系爭工程，被上訴人乃於96年10月19日通知上訴人依系爭保證書之約定撥付系爭保證金，有系爭保證協議、被上訴人96年10月19日D 屏東字第0000-0000 號函可稽（本院卷二第203 頁、原審卷一第6 頁），則大瑭公司已發生無法履約情事，即應依上開投標須知第23條第4 款規定返還未扣回之預付款。且上訴人應負預付款還款保證責任之事由，係發生於系爭保證書所定之保證期間內，被上訴人亦無通知大瑭公司應延長保證有效期間之事，兩造間之爭議與保證期間之延長與否並無關聯，無投標須知第23條第6 款規定之適用，被上訴人自無暫行保管保證金情事。是被上訴人既通知上訴人因大瑭公司無故不能履約，請其依系爭保證書之約定撥付系爭保證金，上訴人自應履行預付款還款保證責任。

⒌次按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例足資參照）。上訴人雖主張：兩造約定伊撥付系爭保證金予被上訴人暫時保管，被上訴人應按系爭工程契約之約定扣回預付款，並於結算後將已扣回預付款部分之保證金返還伊，是兩造就返還對象、金額、返還時間等契約必要之點均已達成合意，成立系爭約定之無名契約，系爭工程業已結算完畢，伊得依系爭約定請求被上訴人返還系爭保證金等情。惟查：

⑴大瑭公司承攬系爭工程後，因未能履約，被上訴人乃於96年10月19日通知上訴人依系爭保證書之約定撥付系爭保證金；上訴人亦係為履行大瑭公司之預付款還款保證責任，將系爭保證金匯予被上訴人，此分別有被上訴人96年10月19日D 屏東字第0000-0000 號函、上訴人屏南分行96年11月21日合金屏放字第0960004969號函可稽（原審卷一第6 、9 頁），足徵大瑭公司已發生無法履約，應返還未扣回之預付款情事，被上訴人遂依系爭保證書之約定，請求上訴人給付系爭保證金。而系爭保證書係「機關（即被上訴人）依契約規定認定有不發還得標廠商（即大瑭公司）預付款還款保證之情形者」，為立即照付之擔保契約，則上訴人依系爭保證書約定給付系爭保證金，被上訴人即可逕就保證金取償，上訴人自無向被上訴人請求返還之理。上訴人主張其係因被上訴人表示將予返還，始同意給付保證金云云，核與系爭保證書之性質不符，委無足採。

⑵上訴人固於同年11月8 日發函被上訴人稱：「欣欣水電行擬概括承受大瑭公司乙事…請按工程合約約定扣還貴處預付款，惟因本行已就前開款項給付，請貴處將該款項退還本行」等語；被上訴人則於同月19日函覆：「…工程已由欣欣水電行接辦，本處當依契約規定，於請領工程款時，按比例逐筆扣回工程預付款並代為保管，俟本工程結算後，再一併奉還貴行」等語，有上訴人96年11月8 日合金屏南放字第0960001780號函、被上訴人96年11月19日D 屏東字第0000-0000 號函可憑（原審卷一第7 至8 頁）。而兩造均陳明：被上訴人上開函文中所指之「契約規定」，即為投標須知第23條等語（原審卷第一第109 頁反面、卷二第56頁），並非系爭約定。徵諸上訴人承辦人員於上開被上訴人96年11月19日函文上擬以：「依預付款保證合約履行保證責任，先行墊付工程預付款1207萬元，及自95.11.28至96.11.21止利息59萬1926元合計1266萬1926元依函匯入。會催收、經辦，依規整帳及繼續訴追…」，經被上訴人之經理批准後（原審卷一第8頁），上訴人始將系爭保證金撥付被上訴人。且上訴人亦具狀表示其係依系爭保證書約定撥付系爭保證金等情（本院卷二第292 頁），顯見上訴人之真意係依系爭保證書給付系爭保證金。兩造既均認知係依據系爭保證書之約定履行保證責任，上訴人給付系爭保證金後，即為大瑭公司依承攬契約所應繳納保證金，並依投標須知第23條第4 款規定抵償未扣回之預付款，依債之相對性原則，上訴人僅能依補償關係向大瑭公司求償，自無從請求被上訴人將系爭保證金返還上訴人。

⑶參以上訴人已就系爭保證金對大瑭公司聲請核發支付命令獲准，本金已受償207 萬8102元等情，業經上訴人陳述甚詳，並有原審法院96年度促字第26847 號支付命令、96年度執字第33241 號債權憑證、民事執行處分配表可按（原審卷一第19至21頁、本院卷一第74頁反面、75頁、91頁反面），上訴人既已依補償關係向大瑭公司求償，益見上訴人係依系爭保證書之約定給付系爭保證金，而非僅將保證金交予被上訴人代為保管甚明。準此，被上訴人上開96年11月19日函文所稱「代為保管」、「奉還貴行」之語，核係依系爭保證書請求上訴人撥付保證金後之法律效果誤認，自不得截取此字句，遽認兩造合意於結算後將系爭保證金返還上訴人而成立「系爭約定」之無名契約。

⑷上訴人又以：兩造約定伊所撥付之系爭保證金係作為預付款之保證金，並非用以清償大瑭公司之預付款債務，大瑭公司之返還預付款債務未因伊給付系爭保證金而消滅，被上訴人之內部簽辦用籤意見有記載系爭保證金係暫時保管，且被上訴人於原審曾自認系爭保證金僅係暫時保管，是系爭保證金應於系爭工程完成結算後退還予伊云云，業據其提出被上訴人之簽辦用籤為證（原審卷二第49至54頁、外放系爭工程結算驗收證明書卷第364 至365 、374 至375 、404 至405 、411 至414 頁）。上開被上訴人之簽辦用籤固有關於系爭保證金「暫予保管」、「代為保管」、「俟工程結算完成後退還合作金庫銀行」等用語，惟上開簽辦用籤文件僅為被上訴人內部文件，尚無從資為與被上訴人成立系爭約定之依據。況兩造係依據系爭保證書之約定履行保證責任，前已述之，上訴人給付系爭保證金，相當於大瑭公司依承攬契約繳納保證金，自應償還大瑭公司未扣回之預付款，究非上訴人將系爭保證金交予被上訴人「暫時保管」，而於結算後「返還上訴人」。至被上訴人雖於原審陳稱：上訴人交付之系爭保證金係由被上訴人暫時保管，被上訴人未扣回之工程預付款481 萬7143元，應自系爭保證金扣回，其餘725 萬2857元應返還上訴人等語（原審卷二第76頁反面）。惟此為依系爭工程契約及系爭保證書行使權利之法律行為效力見解，自得於訴訟中為變更補充，與就他方主張之事實為自認之情形不同（台灣高等法院花蓮分院98年度上更㈠字第17號判決、最高法院99年度台上字第1381號裁定可參，本院卷二第276 至286 頁）。被上訴人嗣已變更見解，表示系爭保證書具有獨立性，為立即照付之擔保契約，被上訴人受領系爭保證金，係基於擔保權利人之地位而受領，非為上訴人保管，對上訴人無庸負返還義務等語（本院卷二第275 頁），是上訴人主張被上訴人自認兩造間有系爭約定之合意云云，洵非可採。

⒍上訴人復主張：大瑭公司未能履約後，由連帶保證廠商欣欣水電行接辦系爭工程，被上訴人應依投標須知第23條第5 款規定，自承攬人得請領之工程款內扣回預付款，伊之保證責任應予遞減，不足額始應由伊負保證之責云云。惟查：

⑴本件大瑭公司已發生無法履約之事實，應依投標須知第23條第4 款規定返還未扣回之預付款，上訴人應於被上訴人通知時，依系爭保證書之約定給付保證金，已如前述。又上訴人給付系爭保證金時，大瑭公司並無已完工已驗收尚未請領之工程款及已完工未驗收工程之工程款存在（詳如後述備位之訴部分），上訴人所繳系爭保證金即無溢付情事。上訴人既已履行系爭保證書之擔保責任，系爭保證金應抵償大瑭公司未扣回之預付款，上訴人自無從主張其保證責任遞減而依投標須知第23條第5 款規定逕向被上訴人請求返還。

⑵又系爭工程由欣欣水電行接辦後，大瑭公司、欣欣水電行及被上訴人於96年10月間均同意欣欣水電行向被上訴人請領之工程款，應清償大瑭公司已支領之預付款一事，有欣欣水電行96年9 月17日及同年10月2 日函、大瑭公司與欣欣水電行之系爭債務協議、被上訴人與欣欣水電行之系爭保證協議可憑（原審卷一第102 、104 、105 頁、卷二第91頁），且被上訴人已於欣欣水電行請領之工程款中扣回626 萬元，為被上訴人陳明在卷（本院卷二第181 頁反面）。惟欣欣水電行為系爭工程契約之連帶保證廠商，本於連帶保證及系爭債務協議、系爭保證協議，而負擔大瑭公司對被上訴人返還預付款債務，與上訴人本於系爭保證書所負之給付義務，均出於擔保同一債務，而基於各別之發生原因，對被上訴人各負全部給付之義務，性質上應屬不真正連帶債務。是上訴人於96年11月21日給付系爭保證金後，被上訴人對大瑭公司請求返還預付款之債權，即因上訴人履行保證責任為終局給付而獲滿足，該債權自應歸於消滅，欣欣水電行無庸再繼續負擔大瑭公司返還預付款之債務。因此，被上訴人不得就欣欣水電行之工程款重覆扣回預付款，上訴人亦無從主張其保證責任遞減而依上開投標須知第5 款規定逕向被上訴人請求返還系爭保證金。從而，上訴人先位之訴請求被上訴人返還系爭保證金，自無足取。

㈡備位部分：大瑭公司對被上訴人有無工程款債權存在？其金額為何？上訴人代位大瑭公司請求被上訴人給付工程款，有無理由？

⒈按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上第381 號判例意旨參照）。上訴人主張：伊因大瑭公司未能履約，代墊預付款及利息1266萬1926元，已對大瑭公司聲請核發支付命令獲准；又系爭工程業由大瑭公司之連帶保證人欣欣水電行施作完畢，大瑭公司自得請求被上訴人給付工程款，惟大瑭公司竟怠於行使權利，伊依民法第242 條之規定及系爭工程契約之約定，代位請求被上訴人給付大瑭公司工程款1266萬1926元，即伊預付款債權範圍內，由伊代為受領云云，惟此為被上訴人所否認。

⒉查系爭工程契約第18條第3 項規定：「履約中因可歸責於乙方（即大瑭公司）之事由，致施工進度落後百分之5 以上，或其他違反契約之情事者，甲方（即被上訴人）得採行下列措施：…通知連帶保證廠商履約。乙方延誤履約進度或其他違約情事，經甲方評估宜由連帶保證廠商接辦時，甲方得依契約規定通知連帶保證廠商履約」，第23條第2 項規定：「連帶保證廠商應保證乙方完全履行本契約規定之義務，並隨工期延長或工程變更而自動延續其保證責任，乙方如有不能履約之情事，連帶保證廠商應即續負履行義務」，同條第4 項約定：「連帶保證廠商接辦後，應就下列事項釐清或確認，並以書面提報甲方同意：…工程預付款扣回方式。已施作未請領工程款廠商是否同意由其領取；同意者，其證明文件」（見外放系爭工程契約書第6 至8 頁）。本件因大瑭公司未能履行系爭工程契約，被上訴人即通知欣欣水電行接辦系爭工程，欣欣水電行於96年8 月3 日同意接辦，並與大瑭公司就已施作未請領之工程款及後續施作工程款部分，達成系爭債務協議（原審卷一第105 頁），載明：大瑭公司同意系爭工程已施作未請領及後續施作之任何工程款，均由欣欣水電行逕向被上訴人領取；大瑭公司之分包廠商已施作未請領之工程款，由欣欣水電行開立發票請領後交付予分包廠商等情。欣欣水電行據以提報被上訴人，並與被上訴人於96年10月26日簽訂系爭保證協議（原審卷二第91頁），約定：大瑭公司已施作未請領之工程款，由欣欣水電行領取；大瑭公司之分包廠商即訴外人晉昇工程行之後續事宜，欣欣水電行同意領取工程款後交付予晉昇工程行等情，有被上訴人96年7 月17日D 屏東字第0000-0000 號函、同月25日D 屏東字第0000-0000 號函、欣欣水電行96年8 月3 日函及所附協議書、同年9 月17日函及所附協議書、同年10月2 日函及所附系爭債務協議、系爭保證協議存卷可參（原審卷一第98至106 頁、卷二第91頁），堪認大瑭公司對被上訴人已無任何已施作而尚未請領之工程款債權存在。

⒊再者，系爭工程經結算結果：系爭工程契約簽訂後，被上訴人先給付大瑭公司預付款2085萬元（含稅，未稅為1985萬7143元），大瑭公司已施作完成且驗收合格之分項工程款合計6075萬4679元，扣回878 萬元預付款及分項工程罰款16萬7800元，大瑭公司已領取工程款5180萬6879元（6075萬4679－878 萬－16萬7800＝5180萬6879）；又大瑭公司無法履約，由欣欣水電行接續施工，欣欣水電行施作之工程款合計為3116萬9469元，經扣除預付款626 萬元、罰款23萬5900元、及欣欣水電行已領取1181萬0302元，尚有未領工程款1286萬3267元（3116萬9469－626 萬－23萬5900－1181萬0302＝1286萬3267）。該筆未領工程款1286萬3267元，應再扣除罰款39萬9634元、材料賠償款901 萬4877元、工程改修扣款3萬5993元，剩餘工程款為341 萬2763元（1286萬3267－39萬9634－901 萬4877－3 萬5993＝341 萬2763）等情，業據被上訴人陳明在卷（本院卷一第71、123 至125 頁），並有大瑭案各項金額統計表、結算表可參（本院卷一第126 至134頁），上訴人對此並無爭執（本院卷一第152 、163 反面、167 頁），堪認屬實。又上開被上訴人扣取欣欣水電行工程款626 萬元是否有理，乃屬被上訴人與欣欣水電行間之法律關係另一問題，此部分工程既非由大瑭公司所施作，自無應由大瑭公司領取此626 萬元工程款餘地；另被上訴人尚未給付之工程款341 萬2763元，係欣欣水電行施作之工程款一事，亦為兩造所不爭執（原審卷二第77、107 頁），亦非大瑭公司所應領取之工程款。準此，大瑭公司實際上並無已施作而未給付之工程款存在。上訴人就大瑭公司對被上訴人有何工程款債權存在，既未舉證以實其說，自無代位大瑭公司行使之權利。從而，上訴人備位之訴依民法第242 條及系爭工程契約之約定，請求被上訴人給付大瑭公司工程款，並由其代為受領，亦屬無據。

八、綜上所述，上訴人先位之訴依系爭約定，請求被上訴人給付其1266萬1926元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，備位之訴依民法第242 條規定及系爭工程契約第5 條、投標須知第6 條、特訂條款第8 條及配電工程帶料發包施行要點第5 條之約定，請求被上訴人給付大瑭公司上開本息，並由上訴人代為受領，均無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第86條第1 項前段，判決如主文。

工程法庭

附註：民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。