臺灣高等法院 高雄分院106年度建上字第8號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 108 年 07 月 03 日
• 法官: 謝靜雯、邱泰錄、洪能超
• 法定代理人: 張偉顗、黃胤鴒
• 上訴人: 行政院農業委員會林務局屏東林區管理處
• 被上訴人: 建發營造有限公司法人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　106年度建上字第8號上　訴　人　行政院農業委員會林務局屏東林區管理處

法定代理人　張偉顗
訴訟代理人　尤挹華律師
被上訴人　　建發營造有限公司

法定代理人　黃胤鴒
訴訟代理人　江雍正律師
張芳綾律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105 年12月28日臺灣屏東地方法院104 年度建字第9 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於108 年6 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣參佰伍拾捌萬陸仟貳佰捌拾玖元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審、第二審（均除確定部分外）訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。查被上訴人於原審請求上訴人給付新臺幣（下同）17,555,956元。嗣於本院審理時，減縮為僅請求上訴人給付15,429,693元（見本院卷二第90頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，自應准許。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國102 年3 月25日簽立工程採購契約（下稱系爭契約），約定被上訴人向上訴人承攬「高雄市旗山區旗尾段台糖土地暫置漂流木之土方清運工程（併辦土石標售）」（下稱系爭工程），採總價決標實作實算計價，嗣系爭工程於102 年3 月29日開工，至103 年4 月13日完工驗收合格。然兩造因對系爭工程之施工範圍產生爭議，被上訴人於系爭工程施工期間，認其施工範圍應依系爭契約附件之工區平面圖（圖號A1，下稱附圖）為準，僅土方清運範圍線內東側屬系爭工程之施工範圍，上訴人則認附圖所示土方清運線範圍外亦屬施工範圍，兩造遂於102 年10月22日在系爭工程之監造設計廠商協昌工程顧問有限公司（下稱協昌公司）會同下召開會勘會議（下稱系爭會議），確認該土方清運範圍線內東側及清運線西側如附圖所示粉紅色區域屬施工範圍（以下合稱如附圖所示編號A 部分），兩造另就如附圖所示土方清運線範圍外之其餘部分（下稱附圖所示編號B 部分）達成追加工程之合意，則被上訴人自得就施作如附圖所示編號B 部分之追加工程所支出之重機具費用2,856,000 元、運輸費用1,119,858 元，合計為14,046,858元，依承攬契約之法律關係向上訴人請求給付。退步言之，縱認兩造間就追加工程未達成合意，然被上訴人既已施作此部分工程，上訴人無法律上原因受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人亦得依不當得利之法律關係請求上訴人返還此部分利益。又上訴人以被上訴人逾期完工137 日為由，依系爭契約第17條第1 項、第18條第8 項約定扣減逾期違約金490,734
元及履約損害2,909,918 元，惟被上訴人已依約於102 年12月5 日完成如附圖所示編號A 部分之工程，嗣因施作追加工程，始於103 年4 月13日完工，則被上訴人逾期完工係因施作追加工程所致，上訴人自不得依系爭契約計算逾期違約金。再者，縱認如附圖所示編號B 部分屬系爭契約之施工範圍，然被上訴人逾期完工137 日中，其中100 又1/2 日屬不可歸責於被上訴人之事由致未能施工，依系爭契約第17條第5
項第2 款、第12款約定應扣除該部分之逾期日數。此外，上訴人以其中工程款185,637 元未開立發票為由，依系爭契約第5 條第3 項扣減工程款，被上訴人自得依承攬契約請求上訴人給付上開不當扣除之款項。上開金額共計17,633,147元，被上訴人僅就其中17,555,956元請求上訴人給付。為此，爰依承攬契約及不當得利法律關係，提起本件訴訟等語。求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人17,555,956元，及其中17,065,222元自起訴狀繕本送達翌日起，其中490,734 元自105 年11月11日被上訴人民事擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行【原審為被上訴人勝訴之判決，經上訴人聲明不服，被上訴人則減縮起訴聲明如前所述。被上訴人並於本院變更請求權基礎為原契約部分（即如附圖所示編號A 部分）依承攬契約請求上訴人給付1,382,835 元本息，清運線範圍外部分（即如附圖所示編號B 部分）依不當得利之法律關係請求上人給付14,046,858元】。
三、上訴人則以：系爭契約之履約範圍應以系爭契約附圖S4（下稱圖號S4）所示之內容為準，依圖號S4所示，如附圖所示編號B 部分屬系爭契約之履約範圍，此亦與系爭工程之測量成果報告書相符。至附圖僅係系爭工程之施工方法及基準，並非履約範圍之判斷依據。況系爭工程之實際外運數量亦低於預計挖掘之土方數量，益徵如附圖所示編號B 部分屬系爭工程之履約範圍，且為被上訴人締約時所知悉，其自無從再依承攬契約向上訴人請求給付工程款。退步言之，縱認如附圖所示編號B 部分非系爭契約之履約範圍，惟兩造並未就此部份工程達成追加工程之合意，且上訴人業將被上訴人就系爭工程所清運之土石（包含如附圖所示編號B 部分所清運之土石），依約計價並給付完畢，難認上訴人受有何不當得利。又如附圖所示編號B 部分既屬系爭契約之履約範圍，則被上訴人就此部分工程迄至103 年4 月13日始完工，自屬逾期，上訴人得依系爭契約第17條第1 項按契約總價688 萬元計算逾期違約金，被上訴人逾期日數137 日，其中雨天無法施作之86又1/2 日，因未達系爭契約第17條第12款規定之豪雨或颱風，自無從請求延展工期；另施作施工便道9 日部分，被上訴人並未就此提出曾施作證據；至系爭工程於施工期間雖有政府機關到場參訪，然無礙於被上訴人進行施工，上訴人自無從准許延展履約期限。此外，系爭工程因被上訴人逾期完工，致上訴人額外支出租金及工地保全費用共2,909,918
元，上訴人亦得依系爭契約第18條第8 項規定請求損害賠償。末者，被上訴人請領工程款中有185,637 元未開立之發票請款，上訴人自得依系爭契約第5 條第2 項規定自應給付價金中扣抵等語置辯。
四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人聲明不服，提起上訴。上訴人於本院聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人於102 年2 月上網辦理公開招標系爭工程，由被上訴人於同年3 月20日以總價688 萬元得標，並於102 年3 月25日簽訂工程採購契約。依系爭工程契約第2 條㈢約定「履約範圍：圖S4，共計39.3公頃（高雄市旗山區旗尾段）1.第1
階段台糖44、45、46耕區。2.第2 階段：台糖第48、49耕區」。惟依系爭工程契約附件之工區平面圖施工範圍僅有如附圖所示編號A 部分，兩造因此對施工範圍發生爭議後，曾於102 年10月22日召開系爭會議，該會議其結論為：「1.經與林務局討論研議，委請建發營造有限公司配合清除該清運工程土方清運範圍界線外，與46工區交界面之重疊區域（如附件標示圖）以利台糖鑑界作業。第1 階段之清運預計於102
年10月23日完成，於當日請承攬廠商報請部分驗收」等語。㈡依系爭工程合約書第7 條㈠履約期限1.約定「工程之施工：決標日起10日內開工，並於開工之日起240 日曆天內竣工，惟第1 階段履約範圍（台糖第44、45、46耕區）限於開工後100 日曆天內完工交付土地，得辦理部分驗收。」被上訴人於102 年3 月29日申報開工，系爭工程分2 期，第1 階段工程預定完工之日為102 年7 月6 日，實際完工日為102 年10月25日，第2 階段預定完工日為102 年11月24日；系爭工程第1 期工程款結算金額為1,972,465 元，第2 期工程款結算金額為3,898,385 元，第1 期工程款已給付，第2 期工程款僅給付312,096 元，上訴人向臺灣高雄地方法院提存所辦理提存389,287 元（包括：312,096 元之工程款及退還之土石費用77,191元），被上訴人並已於103 年11月21日領取該提存金。
㈢系爭工程於102 年3 月19日開工，預計於102 年11月24日完工。因颱風不計工期之日數為4 日，第1 階段工程完工之日為102 年10月25日，含如附圖所示編號B 部分之實際完工日為103 年4 月13日。
㈣系爭工程完工驗收：土方外運共285,137 立方公尺，合計挖填方作業259,215 立方公尺。
㈤依土石採售施工規範第12條第4 點說明，估計標售土石量為362,300 立方公尺，每立方公尺1 元，實際清運結果為285,137 立方公尺。
㈥如附圖所示編號A 部分土方，兩造於系爭契約簽訂之際，即約定由上訴人以每立方公尺1 元出售予被上訴人，並以每立方公尺13.3元計算運費。上訴人亦得自由處分如附圖所示編號B 部分土方。
㈦如附圖所示編號B 部分並非原契約約定範圍，該部分施作，上訴人並無逾期違約，無需扣罰違約金。
六、本件之爭點：
㈠依系爭工程契約，本件施工範圍為何（即有無包括如附圖所示編號B部分）？
㈡被上訴人就原契約部分（即如附圖所示編號A 部分）依承攬契約請求上訴人給付1,382,835 元本息，清運線範圍外部分（如附圖所示編號B 部分）依不當得利之法律關係請求上訴人給付14,046,858元本息，有無理由？
㈢上訴人依系爭工程合約第17條、第5 條第3 項規定以逾期違約金490,734 元扣減應給付被上訴人之工程款，有無理由？㈣上訴人依系爭工程合約第18條第8 項、第5 條第3 項規定以得請求之損害賠償2,909,918 元扣減應給付被上訴人之工程款，有無理由？
㈤上訴人以被上訴人請領本件工程款其中185,637 元未開立發票為由，扣減應給付被上訴人之工程款185,637 元，有無理由？
七、依系爭工程契約，本件施工範圍為何（即有無包括如附圖所示編號B部分）？
被上訴人主張系爭工程契約約定之施工範圍僅為如附圖所示編號A 部分，惟為上訴人所否認，並辯稱：依系爭工程契約第2 條㈢約定「履約範圍：圖S4…」而依系爭工程契約附件圖號S4所示，系爭工程之施工範圍，另包括如附圖所示編號B 部分云云。經查：
⒈觀諸系爭工程契約所附之工區平面圖所示，其上確有標示土方清運範圍，其所標示之土方清運範圍，僅有如附圖所示編號A 部分（見原審卷一第38頁）。又證人楊清宏於原審證稱：系爭工程圖說係由伊簽證，該圖為伊任職之勇霖工程顧問有限公司（下稱勇霖公司）負責繪製，屬系爭工程契約之一部，該圖上之土方清運線即表示土方清運範圍，但是系爭工程之土方清運範圍，應為該圖之全部，係因套繪時，未將前案繪製之土方清運線去除以致產生爭議，兩造締約時，契約附件之工區平面圖確有該誤植之土方清運線存在等語（見原審卷二第167 頁至第168 頁）。又證人阮宏民於原審證稱：測量成果報告書是確認本件工程施作之範圍，其測量是依工區平面圖之土方清運線之範圍內進行測量，進行測量之初監造單位協昌公司就有將工區平面圖交給玉民工程行來放樣，其也依據該圖進行放樣，在放樣過程，被上訴人亦有配合確認附圖所示土方清運線之相對位置等語（見原審卷二第203 頁至第204 頁）。及邢峻華於原審證稱：系爭工程發包時依據之圖說即附圖所示之工區平面圖，系爭工程之清運範圍係以該圖之土方清運線範圍內為施工範圍內（即如附圖所示編號A 部分）等語（見原審卷三第127 頁）。及證人即系爭工程被上訴人之工地主任楊東明於本院證稱：本件開始施工之前，我們請測量公司來測量，並於四周都有插旗子，本件施工範圍係依據附圖即工區平面圖，施工範圍並不包含如附圖所示編號B 部分等語（見本院卷二第64頁）。是依上開附圖所示工區平面圖及證人楊清宏、阮宏民、邢峻華、楊東明之證詞，就系爭工程之施工範圍僅為如附圖所示編號A 部分一節，相互符合。足見系爭工程之施工範圍係以系爭工程契約附件之工區平面圖為據，且依該圖說土方清運線內之範圍，僅如附圖所示編號A 部分，不包括如附圖所示編號B
部分，雖該土方清運線係因設計單位誤植所致，惟當設計單位將該工區平面圖送交上訴人時，上訴人並未發現該錯誤，逕行招標，以致於締約當時，兩造均係以該工區平面圖作為施工範圍之依據，並由測量單位即玉民工程行即阮宏民依據該圖說進行測量，進而施工，足認兩造就系爭工程達成合意之施工範圍，僅有如附圖所示編號A 部分，並不包括如附圖所示編號B 部分，堪以認定。
⒉復參以證人即臺灣糖業股份有限公司（下稱臺糖公司）巡查股股長黃同源於本院證稱：上訴人與承攬包商（即被上訴人）就本件清運線發生爭執，當時臺糖公司有參與及了解爭執之原因，因為我們是整個面積39.3公頃承租給林務局，但林務局說他們沒有承租後面的範圍即鉛筆所繪斜線部分（證人當庭以鉛筆繪製線圖如本院卷二第70頁所示）。當時我們才知道本件工程的清運線範圍與我們承租給林務局的範圍不一樣。是包商反應給我們，我們核對後才知道我們與林務局認知的範圍不同，我們有提供他們繳交使用費的地籍清冊給上訴人，上訴人才知道雙方認知有差異在原審卷一第34頁（即圖號S4）49耕區的南側及第38頁（即附圖）的南側（包含上面所示B 部分）等語（見本院卷二第62頁背面至第63頁背面）。足認上訴人原誤認如附圖所示編號B 部分非屬其向臺糖公司承租之範圍，嗣於將土地交還臺糖公司之時，上訴人始知悉如附圖所示編號B 部分亦在承租土地之範圍內，則上訴人發包系爭工程之目的，既係為交還向臺糖公司承租之土地，衡諸常情，上訴人於發包時既不知悉如附圖所示編號B 部分亦在承租土地範圍之內，自無可能將該部分列入施工範圍內發包，益徵兩造就系爭工程達成合意之施工範圍僅限於如附圖所示編號A 部分，而不包括如附圖所示編號B 部分。上訴人雖辯稱：證人黃同源僅為現場巡查，並未參與上訴人與臺糖公司之相關會議，亦未與上訴人共同會勘，其上開證言應係受被上訴人誤導云云。惟證人黃同源於本院另證稱：「（上訴人訴訟代理人問：你是事後才拿工區平面圖及租地的資料去找林務局的人員說明？）我是不同天去現場確認時，才在大門進去右邊布條處遇到兩個林務局人員，並請他們回去核對」…、「（被上訴人訴訟代理人張律師問：你方才稱，在現場確認時，林務局的人員有跟你說他們承租的範圍只有到這裡沒有到那裡？）林務局那兩個人員一直說沒有跟我們租到那麼大的範圍，印象中他們說他們沒有租到那裡」、「（被上訴人張律師問：請你再確認林務局表示他們承租的範圍？提示原審卷一第38頁供證人閱覽）49耕區後面那邊沒有租。林務局人員表示承租範圍為原審卷一第38頁黃色螢光筆標示的部分」等語（見本院卷二第216 頁），足認上訴人之人員係因證人黃同源之詢問，而向黃同源明確表示向臺糖公司所承租之範圍，尚難認其等係受黃同源之誤導而為前開陳述，上訴人據此主張證人黃同源之證詞與事實不符，不足採信云云，委無足取。
⒊上訴人固辯稱：系爭工程契約第2 條第3 項規定，本件工程之履約範圍為圖號S4，共計39.3公頃（高雄市旗山區旗尾段），依該圖號S4所示，如附圖所示B 部分亦在系爭工程之施工範圍內，且從設計到實際開工，依約尚須經過測量，而被上訴人提交上訴人之系爭工程測量成果報告書亦如圖號S4所示，施工範圍包括被上訴人所爭執之如附圖所示編號B 部分，且依本件工程之工程數量計算表預計挖掘之土方數量為362,368 立方公尺，實際外運數量為285,137 立方公尺，實際清運數量尚少於計畫清運數量等情，足認被上訴人締約時即已知悉如附圖所示編號B 部分亦為本件工程施工範圍云云。惟查：依證人阮宏民之證述：伊所進行本件施工範圍之測量係依據附圖所示之工區平面圖，以施工範圍線內之範圍為據，測量主要是針對土方進行測量，非就施工範圍之面積測量，所以測量成果報告無法看出範圍等語（見原審卷二第203 頁）。又證人邢峻華亦證稱：測量成果報書之測量係針對土方清運前的高程測量（按即土方之高度），關於系爭工程之範圍係先請設計單位確認範圍，再由上訴人進行發包，因此進行測量是要測量範圍內的每一高程（按：即土方之高度），故系爭工程之測量成果報告書是在範圍確定後，才進行測量等語（見原審卷三第127 頁）。依上開證人阮宏民、邢峻華之證詞，足認本件工程之測量係針對清運前之土方高度進行測量，非施工範圍，是上訴人辯稱，由系爭工程之測量成果報告書，堪認如附圖所示編號B 部分，亦屬本件工程施工範圍自無足採。又關於土方清運量體積之預估部分，依系爭工程之測量成果報告書所附之「工程數量計算表」所示，本件預估之清運土方體積為287,100 立方公尺（見原審卷一第88頁），而實際土方清運體積依「工程結算驗收證明書」所示則為285,137 立方公尺（見原審卷四第22頁），確如上訴人所辯兩者差距不大，惟關於土方體積之計算，包括斷面積、平均斷面（按即土方面積），依該測量成果報告書所示，亦有將土方之高程（按即土方之高度）納入考量，並非僅以施工範圍之面積為依據，且僅係預估土方量而非實際挖掘之土方量，因此無法確定兩者之高度差，自難僅以本件工程預估土方體積與實際清運土方體積差距不大，即遽認兩造於系爭工程進行測量時，已確認系爭工程之施工範圍不僅包括如附圖所示編號A 部分，亦包括如附圖所示編號B 部分，是上訴人此部分所辯，難認可採。
⒋上訴人另辯稱：系爭工程契約之施工範圍，除附圖所示工區平面圖外，另有橫斷面圖可為依據，該橫斷面圖亦為系爭工程契約之一部，該橫斷面圖之施工範圍，不僅限於施工清運線內，而係附圖所示工區平面圖之全部，亦足認系爭工程之施工範圍，除如附圖所示編號A 部分，另包括如附圖所示編號B 部分云云。惟查：依系爭工程契約橫斷面圖所示（見原審卷一第68頁至第69頁）其上僅有挖方、填方等數據之記載，無法直接看出系爭工程之施工範圍。其次，依系爭工程契約，工區平面圖說明所示：2.施工廠商開工後應先行測量放樣後再清運，竣工時提送收方測量報告書等語（見原審卷一第38頁）。依此，系爭工程之施工範圍需除契約約定外，另須經測量後始得確認，而系爭工程契約，縱如上訴人所辯上開橫斷面圖所載之施工範圍，與附圖所示工區平面圖僅限於如附圖所示編號A 部分不同，惟依證人阮宏民前揭證詞，系爭工程之測量所依據之施工範圍圖，即附圖所示之工區平面圖，施工範圍僅於施工清運範圍線內，不包括施工清運範圍線外之部分等語。足見，系爭工程契約締約後，依約所進行之測量程序，亦係以附圖所示工區平面圖為施工範圍之基準，則本件工程測量人員阮宏民既係以附圖所示工區平面圖為施工範圍進行測量，測量後該報告又經被上訴人提送本件工程監工及上訴人同意備查，有測量報告書送審核章表附卷可稽（見原審卷一第80頁），則不論上開橫斷面圖之施工範圍是否與附圖所示工區平面圖不同，本件工程兩造合意之施工範圍，均應以工區平面圖為準，而不應以上開橫斷面圖為準。準此，上訴人依上開橫斷面圖所載為認定本件工程施工範圍範圍之依據，亦無可採。
⒌上訴人又辯稱：縱然附圖誤植土方清運範圍線，但此頁為契約書之工程設計圖，依據高雄市旗山區旗尾段台糖土地暫置漂流木之土石方清運工程（併辦土石標售）土石採售施工規範暨說明第5 條之規定，其適用優先順序應後於第1 優先順序之契約條款，故除非被上訴人能證明如附圖所示編號B 部分位於圖號S4以外區域，否則被上訴人不能主張附圖之效力優於圖號S4云云。惟查：系爭契約第3 條固約定：「履約範圍：圖S4，共計39.3公頃（高雄市旗山區旗尾段）。⒈第1 階段：臺糖第44、45、46耕區。⒉第2
階段：臺糖48、49耕區」等語（見原審卷一第13頁）。惟上訴人系爭工程發包之目的，係為了交還臺糖公司所承租之44、45、46、48、49耕區之土地，故以其向44、45、46、48、49耕區之土地作為示意圖，並非表示44、45、46、48、49耕區之土地均為清運範圍內，此參諸證人楊清宏於原審證稱：「（問：就證人對一般工程的理解為何圖面上有部分有顏色，有部分是斜線？）答：該圖並非是一般工程的圖說，只是面積範圍的示意」等語（見原審卷二第167 頁）。此係因上訴人認其向臺糖公司承租之土地範圍僅有如附圖所示編號A 部分，故於圖號S4上特地以彩色區塊標示清運範圍。故縱認圖號S4效力優於附圖，然圖號S4之施工範圍亦僅限於其上彩色區塊部分，經比對該彩色區塊部分與附圖所示土方清運範圍大致相符。故上訴人執此主張系爭工程施工範圍包含如附圖所示編號B 部分云云，亦屬無據。
⒍上訴人再辯稱：被上訴人雖在磋商過程中表示異議，但最終已發函表示被上訴人同意依契約第2 條㈢之約定辦理云云。惟查：兩造於102 年10月間，早已因系爭工程所定清運範圍究竟有無包含如附圖所示編號B 部分而迭生爭議，業如前述。被上訴人固於103 年2 月25日以建發字第1030225 號函（下稱系爭103 年2 月25日函）函覆上訴人略以：「說明本案施工區域及清運範圍線爭議，貴處已多次函釋，惟經本次會議現場各單位再釐清說明及本公司內部詳細檢討研議後，同意依貴我雙方契約載明之契約面積範圍（即貴處向臺糖公司承租之39.3公頃編號第44、45、46、48、49耕區）執行清運作業並完成契約內之相關工項」等語，此有該函在卷可佐（見本院卷一第33頁背面），觀諸前開函文，被上訴人雖於該函文中同意依契約第2 條㈢約定之範圍執行清運作業，然並未表示系爭工程之施工範圍應以系爭契約第2 條㈢之範圍為據，則尚難據此認定系爭工程之施工範圍包含如附圖所示編號A 、B 部分。是上訴人執前開函文抗辯系爭工程施工之範圍包含如附圖所示編號A 、B 部分，亦無足採。
⒎綜上，被上訴人主張系爭工程契約所定之施工範圍僅有如附圖所示編號A 部分，堪以採信。上訴人抗辯，系爭工程施工範圍包括如附圖所示編號A 、B 部分，委無可採。
八、被上訴人就原契約部分（即如附圖所示編號A 部分）依承攬契約請求上訴人給付1,382,835 元本息，清運線範圍外部分（如附圖所示編號B 部分）依不當得利之法律關係請求上訴人給付14,046,858元本息，有無理由？
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度；倘利益超過損害，應以損害為返還範圍，非以請求人所受損害若干為準（最高法院104 年度台上字第715 號民事裁判參照）。復按契約之變更，非經機關或廠商之雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章，無效，系爭契約第20條第5 項亦有明定。
㈡經查：兩造簽訂系爭契約，系爭工程之施工範圍，僅包含如附圖所示編號A 部分，業如前述。又被上訴人實際施作工程之範圍，除如附圖所示編號A 部分外，亦包括如附圖編號B
部分所示，此為兩造所不爭執。又關於如附圖所示編號B 部分之土方清運，被上訴人雖於系爭103 年2 月25日函同意施作如附圖所示編號B 部分，惟兩造並未依系爭契約第20條第5 項約定作成書面紀錄，並簽名或蓋章，是依前開說明，尚難認兩造已合意變更契約內容，合意追加如附圖所示編號B
部分，被上訴人自不得依承攬契約之法律關係請求上訴人給付承攬報酬，然上訴人受領被上訴人施作如附圖所示編號B
部分，顯屬無法律上原因而受有利益，致被上訴人受有損害，則被上訴人主張依不當得利之法律關係請求上訴人給付等語，即屬有據。上訴人固辯稱：縱認如附圖所示編號B 部分並非契約履約範圍，但於履約過程中，被上訴人已經知悉土方清運範圍線外並非履約範圍，仍願意加以清運，顯然明知無義務而清運，依民法第180 條第3 款之規定，被上訴人不能主張不當得利云云。惟觀諸系爭103 年2 月25日函，上訴人係因兩造就系爭工程之清運範圍線發生爭議，經多次研商後，被上訴人乃同意依系爭契約所載範圍施作，兩造雖未依系爭契約第20條第5 項約定合意變更契約內容，然兩造既係多次研商後，被上訴人始同意施作如附圖所示編號B 部分，則被上訴人並非明知無給付義務而施作，是上訴人上開所辯，自無足取。
㈢復查：系爭工程第1 期工程款結算金額為1,972,465 元，第2 期工程款結算金額為3,898,385 元，即倘如附圖所示編號B 部分非系爭工程契約範圍內，依系爭工程契約之計算方式，以系爭工程結算書計算工程款，計算結果總工程款為5,870,850 元一節，為兩造所不爭執（見本院卷二第219 頁），復有系爭工程結算明細表可佐（見原審卷一第89頁），被上訴人僅爭執不應依系爭契約計算工程款之方式計價等語（見本院卷二第123 頁）。本院審酌如附圖所示編號B 部分雖未於系爭契約明定施工範圍，嗣經被上訴人以系爭103 年2 月25日函同意施作，兩造雖未就承攬之報酬達成合意，並依系爭契約第20條第5 項約定合意變更契約內容，則計算如附圖所示編號B 部分上訴人所獲得之利益，自應以如附圖所示編號A 部分土方清運之計算方式相同，始符合當事人之預期及公平原則，故總工程款5,870,850 元，以如附圖所示編號A
、B 部分土方施作之比例，計算被上訴人就如附圖所示編號A 、B 部分各得請求之金額，即屬合理。又系爭工程經完工驗收，合計挖填方作業259,215 立方公尺，業如前述。且經勇霖公司依據上訴人之測量成果報書計算結果，如附圖所示編號B 部分土方其體積為44,931立方公尺，此有該公司106
年8 月11日勇字000-000-000 函暨所附之土方斷面數量計算表在卷可佐（見本院卷一第110 頁至第125 頁），兩造對該函文均無意見（見本院卷一第165 頁），則以如附圖所示編號B 部分土方占全部土方之比例計算，上訴人就如附圖所示編號B 部分獲有不當得利1,017,623 元（計算式：5,870,850 元×44,931/259,215＝1,017,623 元），就如附圖所示編
號A 部分應給付之承攬報酬額為4,853,227 元（計算式：5,870,850 元－1,017,623 元＝4,853,227 元）。是以，被上訴人因系爭工程請求上訴人給付之不當得利及承攬報酬合計為5,870,850 元，堪以認定。
㈣被上訴人固主張就如附圖所示編號B 部分施作159,869.4 立方公尺云云。惟證人林彥志、邢峻華於本院證稱：被上訴人為配合第1 期工程交還土地，有將第1 期工程應交還的土地上的土方移到第2 階段應交還之土地等語（見本院卷二第12頁背面、第16頁），故被上訴人主張如附圖所示編號B 部分施作159,869.4 立方公尺土方，部分應係自第1 階段應交土地上之土方所移置，尚難以此計算被上訴人於如附圖所示編號B 部分之不當得利金額，被上訴人據此主張如附圖所示編號B 部分施作159,869.4 立方公尺云云，自無足取。
㈤被上訴人另主張：伊於103 年1 月2 日起至103 年4 月11日止，進行如附圖所示編號B 部分之土方清運，因此支出由旗尾運至圓潭之卡車運輸費用11,190,858元、重機具作業費2,856,000 元共支出施工費用，合計共支出14,046,858元云云。上開費用縱屬實，亦僅係被上訴人因清運如附圖所示編號B 部分之土方所受之損害，而上訴人所受之利益，僅係因被上訴人施作如附圖所示編號B 部分所未支出之費用，依常理而言，此未支出之費用計算方式應與如附圖所示編號A 部分相同，兩部分之施作工程款何以不同，復未據被上訴人證實，是以揆諸前開說明，被上訴人亦僅得於上訴人獲得之利益範圍內請求上訴人返還，職故被上訴人主張上訴人應返還不當得利即其因施作如附圖所示編號B 部分工程所支出14,046,858元，自有未合。至高雄市砂石商業同業公會以108 年4
月8 日高市砂石興字第10817 號函函覆本院略以：河道泥土無市場價值，且高雄地區之需求量甚微，其單價每公噸約1
元等語（見本院卷二第211 頁），然本院卷二第32頁至第33頁所示泥土，係因臺糖公司及上訴人要求清運完畢後，於最上層覆蓋較優質之土壤，被上訴人乃於清運過程中，將所挖取較優質之土壤堆置，以便最後覆蓋之用（詳後述），足認前開泥土顯非價值甚微之物，前開函覆與事實不符，已難憑採。況前開照片所示之土方，部分係自第1 階段應交土地上之土方所移置，業如前述，該土方本即難以區分係原置於如附圖所示編號A 部分或如附圖所示編號B 部分，亦不得以前開函文認被上訴人施作B 部分支出較多費用，而為有利於被上訴人之認定。
九、上訴人依系爭工程合約第17條、第5 條第3 項規定以逾期違約金490,734 元扣減應給付被上訴人之工程款，有無理由？㈠上訴人主張系爭工程預定102 年11月24日完工，惟被上訴人遲至103 年4 月13日始完工，共逾期141 日，扣除因颱風而無法施作之4 日，共逾期137 日，依系爭工程第17條第1 項，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金，被上訴人應給付上訴人逾期違約金490,734 元云云，惟為被上訴人所否認，並主張：系爭工程預定完工之日雖為102 年11月24日，惟被上訴人於102 年12月5 日即完成系爭工程如附圖所示編號A 部分，於102 年12月5 日至103 年4 月13日係施作追加部分工程，自不應計入原工期內計算，且本件工程因大雨無法施作之天數共86又2 分之1 日，該部分亦應不列入工期計算等語。
㈡經查：
⒈被上訴人係於102 年12月5 日完成如附圖所示編號A 部分工程乙節，業據其提出系爭工程監工日誌，並舉證人邢峻華為證。觀諸系爭工程監工日誌所示，系爭工程施作至102 年12月5 日後即停止施工6 日，直至102 年12月12日起又重新施工，此有監工日誌在卷可佐（見原審卷三第184
頁）。且據證人邢峻華於原審證稱：伊為本件工程之監造單位負責人，依該監工日誌工區平面圖之土方清運線內之範圍（按即如附圖所示編號A 部分）於102 年12月5 日即已施作完成等語（見原審卷四第45頁背面至第46頁），復於本院證稱：「（上訴人訴訟代理人問：建發工程公司在102 年12月5 日主張其工程已完工，在你的經驗判斷上，當時土方清運線範圍內所有的土方皆已清運完？）廠商是認為已完成，但當時我印象中有開協調會，因為當時完成面不是很平整，我希望能交平整的完成面給高雄市農業局，所以當時好像還有進場整理。當初整個設計圖是依水溝溝頂的高程做清運，依我們監工在系爭工程四周是有水溝的高程，當時我們判斷於清運範圍線已清運完畢等語（見本院卷二第13頁）。足認如附圖所示編號A 部分工程係於102 年12月5 日即已完成。而系爭工程預定於102 年11月24日完工乙情，為兩造所不爭執（見本院卷二第247 頁），則被上訴人僅逾工期10日，堪以認定。至系爭工程包含如附圖所示編號B 部分103 年4 月13日完工乙情，為兩造所不爭執（見本院卷二第247 頁背面），然系爭工程並未包含如附圖所示編號B 部分，業如前述，則102 年12月6
日至103 年4 月13日，屬施作如附圖所示編號B 部分之工程，該部分既非屬系爭工程契約之施工範圍，施作期間自不應計入系爭工程之工期，被上訴人並無逾期違約，自無需扣罰違約金。
⒉上訴人另辯稱：如附圖所示編號A 部分於102 年12月5 日尚未完工，並舉證人即上訴人技正林彥志為證，證人林彥志於本院證稱：「（法官問：對於邢峻華證稱102 年12月5 日被上訴人已將土方清運範圍線內之土方清運完畢，有何意見？）我為這個案子的主辦，我大概一、兩個禮拜甚至每個月都會去看，尤其在後面階段已經有逾期，本案到12月建發公司都沒有清完。我這邊有現場照片可以提供，到102 年11月27日現場還有很多土方沒有清除，我也下載google earth的衛星影像照片，現場於103 年1 月1 日，在所謂清運範圍線內都是一堆一堆的土堆還沒清運完。所以我可以說102 年12月5 日在土方清運範圍線內的土方還沒清運完畢等語（見本院卷二第14頁背面至第15頁），並提出現場照片及衛星照片為證（見本院卷二第28頁至第38頁）。惟證人黃同源於本院證稱：「（被上訴人訴代江律師問：你們要求林務局交還土地時，有無要求林務局於地面上做怎麼樣的整理？）系爭土地原為農作使用，我們要求收回時要立即可供耕作，雙方高層並有共識，口頭上也有提及希望土地上有一層便於耕作的土，我們並有約定土只能出不能進」、「（被上訴人訴代江律師問：後來林務局將系爭土地交還給臺糖時，是否上面有覆蓋適合耕作的土？）有」等語（見本院卷二第63頁）；及證人楊東明於本院證稱：102 年12月5 日衛星圖片的條狀物是土堆，當初上訴人要保留一些比較好的土覆蓋在土地的上面，讓災民之後比較好耕作，是林彥志向我們要求的要將好的土放在上面。會這樣堆放，是因為這樣報完工之後，直接推平比較快，如果推平以後因為土比較鬆，車子在上面跑會卡住，把這些土堆推平不用1 天等語（見本院卷二第64頁背面）。足認臺糖公司及上訴人要求清運完畢後，於最上層覆蓋較優質之土壤，則被上訴人於清運過程中，將所挖取較優質之土壤堆置，以便最後覆蓋之用，故前揭衛星照片上始有條狀物存在，尚難據此認被上訴人未於102 年12月5 日將如附圖所示編號A 部分施作完畢，上訴人上開所辯，並不足採。
⒊被上訴人另主張：系爭工程因大雨無法施作之日數共86又1/2 日，此部分應自逾期日數中扣除等語，惟為上訴人所否認。查被上訴人上開主張，業據其並提出監造日報表，並舉出證人邢峻華為證。觀諸監造日報表所示，被上訴人於102 年3 月29日申報開工日後至102 年12月5 日之前，因下雨而無法施工之日期共86日（見原審卷三第169 頁至第179 頁）。證人邢峻華於原審復證稱：系爭工程的施工範圍在莫拉克颱風後，因漂流木及土方流下，旗山地區位在河道下游段，所以土方的顆粒比較小加上漂流木，經過3 年的曝曬下雨，導致土質極為鬆軟，因土質鬆軟之故，工地只要一下雨，機具及車輛即無法進出，包括伊之四輪傳動休旅車亦同，上訴人有改用給廠商碎石級配的工法，但是因為範圍太大，效果有限，故本件工程實際上的狀況為只要下雨就1 週無法施工等語（見原審卷四第45頁）。足認系爭工程因所在位置、土質之特殊性，故遇雨即無法施工1 週，於102 年12月5 日前因遇雨而無法施工之天數共86日。至於該86日可否均自工期中扣除一節，上訴人固抗辯：依系爭工程契約第17條第12款規定，係以需達豪雨或颱風，始得請求延長工期，被上訴人上開主張應扣除之86日部分，均僅下雨未達豪雨或颱風之雨量，被上訴人請求延展工期，不合約定云云，惟就系爭第17條第12款規定，兩造既生爭議，而有疑義，應與系爭工程契約第22條第1 項規定：「機關與廠商因履約而生爭議，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本諸誠信和諧盡力協調解決之。」為體系解釋，即應本於公平合理、誠信原則解釋系爭工程契約第17條第12項規定，關於「豪雨」之解釋，除達於氣象標準之豪雨標準外，於解釋上尚應包含「因下雨導致工地現場無法施工之情形」，始符合公平合理原則，否則將使因雨天致無法施工，此種不可抗力因素所致停工之情形，仍不可請求延長工期，對承攬之被上訴人實屬不公。準此，系爭工程因下雨停工之86日，既經上訴人委任之監造單位認定為因雨天無法施工，應屬不可抗力因素致無法施工，依前揭契約解釋原則，應認定已達於系爭工程契約第17條第12項之因「豪雨」致未能依時履約得展延履約期限，而屬得延展工期。
⒋上訴人另抗辯：依系爭工程契約第7 條第3 項，工期之展延需檢具相關事證申請，縱認上開86日屬可延期之事由，被上訴人並未向上訴人申請展延工期，則不論該86日是否合於可延展工期之事由，其既未依約申請，自不得請求自遲延之137 日中扣除云云。惟證人邢峻華於原審證稱：系爭工程因雨天而無法施作之86日，被上訴人曾提出申請，上訴人並因此召開協調會。監造單位的作法是以評估報告的方式幫工程契約一開始訂的太過嚴苛的規定做簡報，惟上訴人機關有法律上的顧慮，所以無法達成共識等語（見原審卷四第45頁），堪認被上訴人就該86日請求延展工期部分，確曾提出申請，然卻遭上訴人駁回，上訴人就此辯稱，被上訴人未提出工期延展申請，無從為延期之准許云云，並無可採。則該86日既合於契約第17條第12項所定工期延展之情形，被上訴人復已依約申請，雖遭上訴人駁回，仍應認被上訴人主張該86日得自遲延工期中扣除，洵屬有據。
⒌從而，被上訴人逾期之天數為10日，扣除前揭因下雨無法施工之86日，應認本件工程被上訴人並無逾期竣工之情形，則上訴人抗辯本件工程上訴人以共逾期137 日，依系爭工程第17條第1 項、第5 條3 項，將上訴人應給付被上訴人之承攬報酬中扣除逾期違約金490,734 元，自屬無據，被上訴人依系爭契約之法律關係請求上訴人給付遭扣除之上開490,734 元等語，即屬有據。
十、上訴人依系爭工程合約第18條第8 項、第5 條第3 項規定以得請求之損害賠償2,909,918 元扣減應給付被上訴人之工程款，有無理由？
上訴人辯稱：依系爭工程契約第18條第8 項約定，因可歸責於廠商之事由，致上訴人受有損害，除第17條之逾期違約金外，上訴人仍得請求被上訴人賠償，系爭工程因被上訴人逾期未完工，致上訴人因此受有多支付租金及工地保全費用共2,909,918 元，上訴人自得依上開約定，請求上訴人賠償云云，惟為被上訴人所否認。經查：系爭工程並無因可歸責於被上訴人之事由，致逾期完工，業如前述。則上訴人依系爭工程契約第18條第8 項規定，請求被上訴人賠償因被上訴人逾期完工所受損害2,909,918 元云云，自屬無據。是以，被上訴人主張依承攬之法律關係請求上訴人給付遭扣除之損害賠償2,909,918 元等語，即屬有據。
十一、上訴人以被上訴人請領本件工程款其中185,637 元未開立發票為由，扣減應給付被上訴人之工程款185,637 元，有無理由？
系爭工程契約第5 條第2 項固約定：廠商請領價金應提出統一發票，無統一發票應提出收據，此有系爭工程契約在卷可稽（見原審卷一第15頁）。參酌上訴人103 年8 月15日屏治字第1036103080號函所載：「…四、副本送建發營造公司，本處已於103 年7 月18日屏治字0000000000號函文貴公司儘速檢據請款，惟迄本處尚未收取發票資料，俾憑撥款，請貴公司於文到7 日內檢具發票資料，俾憑撥款，逾期本處逕將前項金額（49萬7,733 元）提存司法機關保管。」（見原審卷一第45頁），依此，上訴人催告被上訴人依系爭工程契約第5 條第2 項規定，提出請領該契約價金之發票或收據，縱被上訴人未依限提出，亦僅被上訴人逾期未提出發票，上訴人即得拒絕撥款，並無可逕得扣減5%營業稅之依據。準此，依上開契約約定及上訴人函文互核以參，應認系爭工程契約第5 條第2 項，雖規定請領價金應檢附發票等單據，但違反該約定，並無上訴人得逕自應給付之價金扣減營業稅之法律效果。況本件業經本院認定上訴人應再給付被上訴人3,586,289 元（詳後述），上訴人即不得再主張扣減營業稅款。是上訴人以被上訴人請領本件工程款未開立發票為由，逕為扣減應給付被上訴人工程款中5%之營業稅款185,637 元云云，難認有據。
十二、末查，上訴人就如附圖所示編號B 部分獲有不當得利1,017,623 元，就如附圖所示編號A 部分應給付之承攬報酬額為4,853,227 元，被上訴人因系爭工程請求上訴人給付之不當得利及承攬報酬合計為5,870,850 元，業如前述。又被上訴人已領取第1 期工程款結算1,972,465 元及312,096 元乙節，為兩造所不爭執。依此計算，上訴人應再給付被上訴人3,586,289 元（計算式：5,870,850 －1,972,465 －312,096 ＝3,586,289 ；或以上訴人不當扣款金額計算490,734 ＋2,909,918 ＋185,637 ＝3,586,289 ），被上訴人於上開範圍請求上訴人給付，即屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，自屬無據，不應准許。
十三、綜上所述，本件被上訴人依承攬及不當得利之法律關係，請求上訴人給付3,586,289 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年2 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十四、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 3 日工程法庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 3 日書記官 洪孟鈺
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。