臺灣高等法院 高雄分院107年度上字第320號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　107年度上字第320號

上訴人

張榮妙

訴訟代理人

陳清朗律師

被上訴人

林煙龍

被上訴人

林新貴

被上訴人

陳林美雲

被上訴人

林靖佳

被上訴人

林冠齡

被上訴人

林鈺軒

被上訴人

林品秀

被上訴人

林怡君

被上訴人

前列8人共同

訴訟代理人

蔡將葳律師

上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國107 年10月18日臺灣屏東地方法院107 年度訴字第153 號第一審判決提起上訴，本院於民國108 年11月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：查被上訴人於第一審提起主觀合併之訴，請求確認通行權存在，係包括對上訴人所有屏東縣○○○○○段0000地號土地，以及其餘原審當事人即鄭林樹蘭、鄭己修、鄭忠賢、鄭瑞漳、鄭青梓、鄭青珠公同共有之同段908 地號土地、張素卿所有同段1093地號土地，以及台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有之同段1130、1131地號土地，請求擇一確認系爭土地有如原判決附圖所示A 、B 、C 通行權存在；其選擇合併訴訟間並無民事訴訟法第56條所規定或類似必要共同訴訟情形，尚無同造一人上訴，即生全體上訴，亦無其中一敗訴當事人提起上訴，而生其餘選擇請求亦生移審之效力。上訴人既經第一審為其敗訴之判決，其餘原審當事人未據其聲明不服而告確定，上訴人上訴之效力，於被上訴人對前述原審其餘當事人間之請求不生視同上訴或移審之效力（最高法院106 年度台上字第13號判決亦略同此旨）。鄭林樹蘭、鄭己修、鄭忠賢、鄭瑞漳、鄭青梓、鄭青珠、張素卿及台糖公司被訴部分已確定訴訟繫屬消滅，不得將其等併列為上訴人，先予敘明。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：被上訴人共有坐落屏東縣○○○○○段000○0000地號之土地（下稱系爭土地）為袋地，無法直接對外通行，系爭土地西北側為同段907 地號土地（下稱系爭907土地），現為灌溉溝渠，西側為鄭林樹蘭、鄭己修、鄭忠賢、鄭瑞漳、鄭青梓、鄭青珠公同共有之同段908 地號土地（下稱系爭908 土地），再西側為台糖公司所有之同段1131地號土地（下稱系爭1131土地），南側為上訴人張榮妙所有之同段1089地號土地（下稱系爭1089土地；由同段原1092、1089地號土地合併而來）、張素卿所有同段1093地號土地（下稱之系爭1093土地）、台糖公司所有之同段1130地號土地（下稱系爭1130土地），再往南側鄰地則為同段1097、1098地號土地，為現有道路屏東巿公民街之一部，而台糖公司所有系爭1131、1130土地為已廢棄之台糖小火車軌道用地，目前可供行人或機車通行，參酌系爭土地周邊土地及鄰近道路現況，請求就下列三方案：⑴A 通行方案：系爭1093土地如原判決附圖所示編號1093⑴部分面積146.33平方公尺土地；⑵B 通行方案：系爭908 、1094、1131、1130土地如原判決附圖所示編號908 ⑴、1094⑴、1131⑴、1130⑴部分面積100.78平方公尺、4.49平方公尺、9 平方公尺、144.97平方公尺土地；⑶C 通行方案：系爭1089土地如原判決附圖所示編號1089⑴部分面積143.92平方公尺土地，擇一確認系爭土地有通行權存在。又考量系爭土地為農業用地，農路路寬以3 公尺為宜，為此請求上訴人及前述土地所有人應將土地地上物清除，並容忍被上訴人舖設水泥混凝土道路以為通常之使用，且不得為種植、營建或其他妨害系爭土地對外通行之行為。另B 通行方案中系爭1130土地如附圖所示斜線部分面積15平方公尺土地，遭同段1095地號土地所有人張文銓、張文騰共同搭建鐵架造蓋鐵皮工寮而占用，併請求張文銓、張文騰拆除上開工寮及不得為妨害通行之行為，爰依民法第787 條、第788 條、第765 條、第767 條規定提起本訴等語。並聲明：㈠請求確認被上訴人就A 、B 或C 通行方案有通行權存在，各該上訴人、土地所有人或占有人應將地上物移除，並容忍被上訴人舖設水泥路面通行使用，且不得為種植、營建或其他妨害被上訴人所有系爭土地對外通行之行為；㈡張文銓、張文騰應將坐落系爭1130土地上如附圖所示「斜線」部分面積15平方公尺土地上之鐵架造蓋鐵皮工寮拆除，且不得為種植、營建或其他妨害被上訴人所有系爭土地對外通行之行為（此部分未據上訴）。

二、上訴人則以：系爭1089土地為都巿計畫內之住宅用地，並已計畫賣地與建商建屋，C 通行方案雖為通行面積最少之方案，但恐使系爭1089土地無法發揮建地效用，經濟上之損失更為鉅大。而台糖公司所有系爭1131、1130土地，係廢棄之火車軌道用地，系爭1131土地為交通用地，自可供通行使用，系爭1131土地雖為住宅用地，但地形狹長，不宜建屋，且目前系爭1131、1130土地均為閒置狀態供大眾通行，故B 通行方案對台糖公司之損害有限，亦屬對周圍地損害最小之方式等語，並聲明：就C 通行方案部分，請求駁回被上訴人之訴。

三、原審判決確認被上訴人對上訴人所有系爭1089土地如原判決附圖所示編號1089⑴部分面積143.92平方公尺土地之通行權存在；上訴人應將前項供通行土地之地上物移除，並容忍被上訴人舖設水泥路面通行使用，且不得為種植、營建或其他妨害被上訴人對外通行之行為，而駁回被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（被上訴人就原審駁回其對張文銓、張文騰拆除工寮等部分未據上訴，而告確定）。

四、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人共有之系爭土地，現為農作使用，土地北鄰他人私有906 地號土地、崇蘭新圳（屏東農田水利會所有907 地號土地），東為他人所有910 地號土地，西接系爭908 土地，南臨系爭1092、1093土地，現無適當道路可聯接南邊公路即屏東縣屏東市公民街，故屬袋地。

㈡張素卿所有系爭1093土地使用分區為都市計畫住宅區，目前為閒置空地，並於106 年11月21日與訴外人晟佳建設公司簽訂土地買賣契約，其每平方公尺價金為新臺幣（下同）33,643元、買賣總價金25,300,000元。

㈢系爭908 土地使用分區為一般農業區之農牧用地，其登記名義人鄭棟樑業已過世，繼承人為鄭林樹蘭、鄭己修、鄭忠賢、鄭瑞漳、鄭青梓、鄭青珠，該筆土地目前供種植農作物使用。

㈣台糖公司所有系爭1130土地使用分區為都市計畫住宅區、系爭1131土地為一般農業區之交通用地，目前均為閒置空地，其中有行人、機車私自南北通行之小巷，但未能通行汽車。

㈤鄭己修所有系爭1094土地使用分區為都市計畫住宅區，目前為農作。

㈥上訴人張榮妙所有系爭1089土地（於107 年2 月5 日經原1089、1092地號兩筆土地合併）土地使用分區為都市計畫住宅區，土地部分種植椰子樹、部分為閒置空地。

㈦張文銓、張文騰在其所有系爭1095土地西南角搭建工寮乙座，該工寮占用系爭1130土地面積為15平方公尺。

五、本件爭點在於：被上訴人所有系爭土地請求通行鄰地，其適當之通行方案為何？茲分述本院之判斷如下：

㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787 條第1項、第2 項前段定有明文。而袋地所有人依民法第787 條第1 項規定得向周圍地所有人主張通行權，此為土地所有權之擴張，其目的在調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，但因屬增加周圍地所有人之負擔及土地效用之減縮，故於同條第2 項明定應擇周圍地損害最少之處所及方法，以為權利擴張之限度。至所謂損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事斟酌判斷之，具體則得以供通行土地之面積、所使用土地宗數、供通行土地利用現況、現存地上物、土地之預期處分、供通行外其餘土地之合理利用等因素為綜合評判。

㈡查本件系爭土地為被上訴人所共有，土地四周為鄰地所圍繞，非通過他人土地不能通往附近唯一公路即系爭土地南邊屏東市公民街，顯為與公路無適當之聯絡之袋地，為兩造所不爭執，並有地籍圖謄本、土地登記謄本在卷可稽（見原審卷一第33、35至45、89至93頁），且經原審會同屏東縣屏東地政事務所人員到場履勘，製有勘驗筆錄可參（見原審卷一第259 至265 頁），則被上訴人請求確認通行權存在，依法有據。

㈢而經核被上訴人於原審所提出之如原判決附圖所示之通行方案A 、B 、C 中，其中B 通行方案係通行系爭908 、1131、1094、1130等土地，使用面積分別為100.78、9 、4.49、144.97平方公尺，合計使用鄰地面積達259.24平方公尺。系爭908 土地為一般農業區農牧用地、系爭1131土地為一般農業區交通用地、系爭1094、1130土地使用分區均為都市計畫住宅區，而系爭908 、1094土地現均供農作使用，系爭1130、1131土地為閒置狀態，部分土地現為不特定行人、機車自行作為道路通行，但汽車通行較有難度。又張文銓、張文騰於其所有系爭1095土地西南端搭建之工寮佔用系爭1130土地15平方公尺，位在該方案通行路徑等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、屏東縣屏東市公所函文、勘驗筆錄、原判決附圖所示之複丈成果圖可稽（見原審卷一第113 、119 、121 、235 、239 至243 、259 至263 頁），是若採該通行方案，其使用周圍土地之宗數達4 筆、使用面積共達259.24平方公尺，為3 通行方案使用周圍土地宗數、面積最多者，而系爭908 、1094土地均需除去於通行路徑上之農作物，又系爭1130土地面積362.42平方公尺，B 通行方案所使用該筆土地面積為144.97平方公尺，超過該筆土地面積1 ／3 ，且該筆土地為南北狹長之長方形，東西間寬度約為7 公尺，南北間長度約為46公尺，扣除3 公尺寬、46公尺長土地供通行，其臨南邊公民街僅餘約4 公尺面寬，顯難再為建築使用。況依台糖公司所述，系爭1130、1131土地上之鐵道，日後可能經文化部文化資產局列為「南北平行預備線」跨縣市文化景觀，有台糖公司函、文化部文化資產局開會通知單、台糖「南北平行預備線」跨縣市文化景觀提報案研商會議可佐（見本院卷二第123-127 頁），是認B 通行方案尚非損害最少之方案。

㈣又另原判決附圖所示A 通行方案係通行系爭1093土地、使用面積146.33平方公尺，C 通行方案係使用系爭1089土地、面積143.92平方公尺，但相較之下，C 通行方案所使用面積仍為較少。又系爭1089、1093土地使用分區均為都市計畫住宅區，系爭1089土地係經原1089、1092地號兩筆土地合併後所編定，其經劃為通行路徑部分，為原1092地號土地之一部，現種植椰子，系爭1093土地為閒置之空地。又系爭1093土地已由土地所有權人張素卿先出賣予訴外人晟佳建設股份有限公司，其後於原審判決前解除買賣契約後，再於原審判決後出售予訴外人磐郡建設開發有限公司（下稱磐郡公司），有土地登記謄本、屏東縣屏東市公所函文、勘驗筆錄、買賣契約書、複丈成果圖（即附圖）屏東縣屏東地政事務所土地所有權狀可稽（見原審卷一第117 、235 、259 至263 、277至287 、293 頁、本院卷二第101 頁），並經張素卿及證人即磐郡公司之負責人蕭丞瑋於本院審理期間證述明確（見本院卷二第79-80 頁、第141 頁）。上訴人及被上訴人雖均稱張素卿於本件訴訟未確定前即出售其所有系爭1093土地，自應承擔其後不利益之風險云云。惟於通行權訴訟繫屬中，本無法規限制鄰地土地所有權人不得自由使用及處分土地，此對任何鄰地所有權人均同，況張素卿於本件原審繫屬中，雖出售其所有之系爭1093土地，惟其後已解除買賣契約，有解約協議書可證（見本院卷二第197 頁），而待原審判決認定其所有系爭1093土地無須供系爭土地通行之用，始再行出售，實無任何權利濫用或不法之可言。本院審酌原判決附圖所示A 、C 通行方案所使用鄰地均各1 筆，使用面積相去不遠，系爭1089土地需除去所種植椰子樹，又扣除通行所需土地後，2 筆土地雖均仍得為建築使用，但系爭1089土地面積大於系爭1093土地面積甚夥，是如採用C 通行方案，對於系爭1089土地之使用規劃，固受有影響，但與如將面積較小之系爭1093土地供通行（即採A 通行方案）所餘面積相較，系爭1089土地之利用程度仍屬較佳；並張素卿就系爭1093土地既已出售予訴外人磐郡公司，且磐郡公司已就系爭1093土地進行規劃興建，復已進入申請建照階段，有鄭雅惠建築師事務所函1 份可憑（見本院卷二第109 頁），是如以原判決附圖所示A 通行方案，將較使用現為單純種植椰子及空地之系爭1089土地，產生更大之損害。又雖兩造於本院審理期間，同意以如附圖所示之D 方案為通行方案，惟如附圖所示之D 方案，仍將使用寬約1.25公尺之系爭1093土地，而據上開鄭雅惠建築師事務所函所示，如採行如附圖所示之D 方案，仍將使已進入建照申請之系爭1093土地，住宅總戶數將縮減4 戶，需重新規劃設計費用及長達半年往返討論之時間損耗，又因被上訴人已同意將通行所需之面寬減為2.5 公尺（見本院卷一第161 頁），而經本院函請屏東縣屏東地政事務所以面寬2.5 公尺重新繪製如原判決附圖所示之A 、B 、C 通行方案後，減縮後之C 方案面積為118.14平方公尺，而D 方案總面積為118.36平方公尺，有屏東縣屏東地政事務所108 年7月11日屏所地二字第10830763000 號函及隨函檢送之複丈成果圖可證（見本院卷一第166 、167 頁；即附圖），是如附圖所示之D 方案，客觀上亦難認較原判決附圖所示之C 方案為適當。因認經被上訴人同意減縮後如附圖所示之C 通行方案始為損害最少之方案。至上訴人雖稱：伊有計畫要將系爭1089土地出售建商建屋，若存在通行權，將無法有效發揮建地之效用等語，惟於本院言詞辯論終結前，均未見其如張素卿提出確有出售土地之相關文書或證據供本院參酌，故其此部分抗辯，尚不可採。

㈤被上訴人可得通行之土地，係通過上訴人所有系爭1089土地如附圖C 所示編號1089⑴部分之土地，業如上述，則關於被上訴人請求張文銓、張文騰拆除其等所有如附圖所示「斜線」部分面積15平方公尺工寮部分，因係採用B 通行方案始有拆除工寮問題，且原審駁回被上訴人此部分之請求後，未據被上訴人上訴而已告確定，本院爰無庸再予以審酌，合併敘明。

㈥按所有人對於無權占有或侵奪及其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。土地所有人取得必要通行權，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。惟因土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎仍係民法第767 條第1 項之物上請求權。經查，本件被上訴人就如附圖所示之C通行方案有通行權存在，上訴人在土地並種有椰子樹，已如前述，而被上訴人於系爭土地上係種植竹子、採收竹筍，業據陳明在卷（見原審卷一第196 頁），衡情被上訴人有使用農機、貨車之需要，而現有農機、貨車規格車寬多在1.6 或1.8 公尺以上，本院綜合上情，及上訴人亦主張通行路寬2.5 公尺應已足夠之情形下（見本院卷一第100 頁背面），認為被上訴人請求通行路寬2.5 公尺，並在路面舖設水泥，以維護行車安全，尚為合理有據，且為順利通行，上訴人亦有將通行路徑上之椰子樹及其他地上物移除之必要，職是，被上訴人依前揭民法第767 條第1 項、第788 條第1 項規定，請求上訴人將如附圖所示C 通行方案上之地上物移除，並容忍被上訴人在其通行土地上舖設水泥路面，並不得為種植、營建或其他妨礙被上訴人通行之行為，於法洵屬有據。

六、據上所述，本件被上訴人依民法第787 條、第788 條、第767 條規定，並於本院審理期間請求減縮通行面寬為2.5 公尺之情形下，其請求確認對上訴人所有系爭1089土地如附圖C所示即編號1089⑴部分面積118.14平方公尺土地之通行權存在，及並應將前開土地之地上物移除，並容忍被上訴人舖設水泥路面通行使用，且不得為種植、營建或其他妨害被上訴人所有系爭土地對外通行之行為，為有理由。上訴論旨指摘原判決不當，雖其主張難認有據，惟原審既未及審酌被上訴人於本院所為之前述減縮方案，爰由本院廢棄除已確定外之原判決，並判決如主文第2 、3 項所示。又本件事證已明，兩造其餘攻、防方法，因與本院上開結論不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。