臺灣高等法院 高雄分院107年度上字第119號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 107 年 05 月 16 日

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　107年度上字第119號附帶上訴人　蕭淑琴
訴訟代理人　單文程律師
蘇昱銘律師
附　　帶
被上訴人　　正禾不動產仲介股份有限公司（永慶不動產高雄
新崛江大順龍華加盟店）
法定代理人　薛麗雅
附　　帶
被上訴人　　葉宗霖
羅立涵
林苙榛
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，附帶上訴人對於中華民國107 年3 月1 日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第911 號第一審判決提起附帶上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460 條第1 項前段定有明文。次按附帶上訴須由被上訴人對於上訴人提起，在通常之共同訴訟，其共同訴訟人中之一人或數人提起上訴者，其效力不及於他共同訴訟人，故對於未提起上訴之人，不得提起附帶上訴，最高法院民國28年上字第2027號判例足資參照。
二、經查：
㈠附帶上訴人於原審主張：附帶上訴人於104 年5 月19日在附帶被上訴人正禾不動產仲介股份有限公司（下稱正禾公司）、葉宗霖、羅立涵、林苙榛（以下合稱葉宗霖等3 人，與正禾公司合稱正禾公司等4 人）之仲介下，以新臺幣（下同）3,750,000 元向上訴人即附帶被上訴人龔勢方（另由本院審理中）購買其所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷00號（下稱系爭房屋）。因龔勢方將系爭房屋出租予訴外人徐沛廷，嗣附帶上訴人經徐沛廷告知後始悉龔勢方之前手屋主，即訴外人呂玉芬之女曾自系爭房屋墜下身亡，是系爭房屋為凶宅，具有瑕疵，經濟性價值減損至少3 成至5 成，故應減少買賣價金1,875,000 元。龔勢方為出賣人，自應負瑕疵擔保責任。而葉宗霖等3 人未盡其善良管理人之注意義務，正禾公司為葉宗霖等3 人之僱傭人，應與葉宗霖等3 人連帶負賠償責任。爰依民法第359 條、第184 條、第185 條、第188 條，及不動產經紀管理條例第26條第2 項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠附帶被上訴人龔勢方應給付附帶上訴人1,875,000
元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈡附帶被上訴人正禾公司等4 人應連帶給付附帶上訴人1,875,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈢第一、二項所示給付，如其中一項附帶被上訴人履行給付後，另項附帶被上訴人於給付範圍內，免其給付義務；㈣願供擔保准予宣告假執行。又上訴人係依民法第359 條規定請求龔勢方減少價金，另依不動產經紀管理條例第4 條第1 項第4 款、第5 款、第7 款、第26條第2 項，及民法第184 條、第185 條規定請求葉宗霖等3 人負損害賠償責任，而正禾公司另依民法第188 條規定負連帶賠償責任等節，業據附帶上訴人於原審陳述明確（見原審卷一第138 頁背面）。足認附帶上訴人對於龔勢方，及正禾公司等4 人係基於不真正連帶債務關係請求，龔勢方與正禾公司等4 人間並非共同侵權行為之連帶給付關係，應屬普通共同訴訟，並無疑義。附帶上訴人主張龔勢方與正禾公司等4 人間應負共同侵權行為連帶賠償責任，為必要共同訴訟云云，要無足取。
㈡又附帶上訴人所提前開訴訟，經原審判決僅龔勢方應給付附帶上訴人498,691 元本息，而駁回附帶上訴人其餘之訴，判決書於107 年3 月7 日送達兩造後，龔勢方於107 年3 月21日提起上訴，附帶上訴人則於107 年4 月13日提起附帶上訴，有送達證書、判決書、民事上訴狀及民事附帶上訴狀在卷可佐（見原審卷第31頁至第33頁，本院卷第29頁、第5 頁至第6 頁、第14頁至第18頁），則龔勢方固已合法提起上訴，惟龔勢方與正禾公司等4 人間係不真正連帶債務關係，屬普通共同訴訟，並無民事訴訟法第56條第1 項之適用，即龔勢方提起上訴之效力，並不及於正禾公司等4 人，是正禾公司等4 人並未因龔勢方提起上訴，而依民事訴訟法第56條第1
項有視同上訴之效力，則附帶上訴人對正禾公司等4 人提起附帶上訴，於法即有未合，且無法補正，應予駁回。
三、據上論結，本件對於正禾公司等4 人之附帶上訴為不合法，爰依民事訴訟法第444 條第1 項前段、第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日書記官 洪孟鈺