臺灣高等法院 高雄分院107年度上字第67號

• 裁判案由: 確認董事長職權不存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 108 年 01 月 09 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 107年度上字第67號上　訴　人　陳達成
訴訟代理人　江昊緯律師
被上訴人　　鄭吉田

訴訟代理人　葉庭嘉律師
上列當事人間請求確認董事長職權不存在事件，上訴人對於中華民國107 年1 月30日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第1206號第一審判決提起上訴，本院於107 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後。三、對於在第一審之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。又前項但書各款情形，當事人應釋明之，民事訴訟法第447 條第1 項、第2 項定有明文。次按當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，此觀民事訴訟法第447 條第1 項規定自明。此項規定係以民國89年2 月9 日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能（最高法院99年度台上字第947 號判決意旨參照）。上訴人遲至107 年11月20日向本院提出陳報㈣狀，始主張訴外人建台水泥股份有限公司於106 年3 月27日召開之臨時董事會解任被上訴人董事長議案（下稱建台公司、系爭董事會、系爭解任案），出席會議董事，應扣除未經董事合城投資股份有限公司（下稱合城公司）指定行使董事職權之邵彥榮之攻擊方法，是系爭解任案經扣除上訴人於原審主張被上訴人不得參與表決及代理陳保合表決及邵彥榮部分，同意解任者為3 人，不同意者為2 人，解任被上訴人董事長案業經表決通過等語（本院卷第125 至128 頁），然為被上訴人所不同意。惟查，上訴人自106 年4 月26日向原審提起本訴起迄至其107 年11月20日向本院提出陳報㈣狀，歷時一年半有餘，均未主張邵彥榮非建台公司董事合城公司合法指定代表行使董事職務之人，堪認此部分係於本院才提出之新攻擊方法，依上開規定，上訴人應就該新攻擊方法有何合於民事訴訟法第447 條第1 項各款所示事由予以釋明，苟未釋明，即不准其於本院提出。次查，上訴人為習於法律之專業律師，自原審起至本院準備程序前階段親自出庭攻防，另於本院準備程序後期及言詞辯論期日，亦委任專業律師為訴訟代理人，則其等對於上開規定當無不知之理，卻未予釋明，已非可許。
二、再者，上訴人於上開陳報㈣狀僅泛言邵彥榮代表行使董事部分應予扣除（本院卷第127 頁），而未提出可供即時調查之證據，凡此均足認其並未釋明。至本院於107 年12月19日言詞辯論期日雖允兩造於宣判前提出相關文件供本院參考，以為是否再開言詞辯論程序之參考依據，有言詞辯論筆錄可憑（本院卷第142 頁反面）。然依上訴人嗣後提出之上證七即合城公司指派邵彥榮代行董事職務之指派書所載（本院卷第168 頁，其他上證四至六與此部分無關，不予贅述），核與被上訴人提出之合城公司指派邵彥榮之指派書（本院卷第149 頁），不論是合城公司之印文、該公司法定代理人陳保合之印文及署名，並日期均完全相同，足見為同一指派書，且該指派書早於系爭董事會時提出。雖上訴人所提邵彥榮指派書上另載有「106 年5 月請辭（指邵彥榮）」等文，惟該加註究係何人，於何時所加註，均有未明，是該指派書自無從即時調查。何況邵彥榮縱於106 年5 月辭去被指派行使董事職權為真，亦無礙其先前於106 年3 月27日系爭董事會代行合城公司董事職權。綜上，上訴人未釋明其不能於原審提出上開新攻擊方法之事由，及提出可供即時調查之證據，其遲至本院始提出邵彥榮未經合城公司指派代行董事職權，不能行使董事職權之新攻擊方法，為不應准許。
三、確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者而言。經查，董事會之決議，屬法律行為，為相關法律關係發生之原因，但非法律關係本身。惟董事會為股份有限公司之機關，就其職權事項所為決議，對於公司足生一定之法律關係，以本案解任董事長為例，如經董事會決議解任，原董事長之公司對外代表權，或對內之股東會、董事會或常務董事會之主席權限等，即有欠缺，是其與公司間之董事長委任關係即不存在，是應認得為確認訴訟標的之對象，以利紛爭解決。次查上訴人持有建台公司5,006,000 股，為該公司之股東及董事，被上訴人為該公司董事長，有建台公司變更登記表可稽（原審卷第35至37頁）。上訴人於系爭董事會以臨時動議提起系爭解任案，有該次董事會議事手冊可憑（原審卷第51至53頁），且主張被上訴人於系爭解任案，有自身利害關係，不得參與表決及代理他董事行使表決權，則上訴人對系爭解任案是否通過，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人係建台公司106 年度董事長，上訴人為建台公司同屆之董事，被上訴人召開系爭董事會，上訴人提出解任被上訴人董事長職務之臨時動議案。依公司法第206 條第3 項準用同法第178 條規定，被上訴人就系爭解任案，有自身利害關係致有害於公司利益之虞，不得加入表決，及代理他董事行使其表決權（按：上訴人僅主張董事長遭解任，即不得參加及代他人表決，不再主張菲律賓土地租售案事由，本院卷第142 頁；下同）。則被上訴人就該解任案之表決，即有自身利害關係，且有害於公司利益之虞，本不得參與表決及代理其他董事行使表決權，其自身及代理之2 票不同意解任，應予扣除。即令認被上訴人得代陳保合行使董事職權，然依公司法第205 條第3 項：董事委託其他董事代理出席董事會時，應於每次出具委託書，並列舉召集事由之授權範圍規定，陳保合委任被上訴人代為出席系爭董事會之委任書，並未列舉授權範圍，有違公司法上開規定，不生委任效力，是，扣除後系爭解任案，同意解任者為3 票，不同意者僅為2 票，系爭解任為通過，被上訴人與建台公司間自106 年3 月27日起董事長委任關係不存在，然被上訴人否認之，爰依民事訴訟法第247 條第1 項規定起訴。聲明求為確認被上訴人與建台公司間自106 年3 月27日起董事長委任關係不存在（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、被上訴人則以：建台公司於系爭董事會時為公開發行公司，依中央主管機關金融監督管理委員會發布之公開發行公司董事會議事辦法第3 條第4 項：第7 條第1 項各款之事項，除有突發緊急情事或正當理由外，應於召集事由中列舉，不得以臨時動議提出。而選任、解任董事長屬該辦法第7 條所示其他依法令或章程應由董事會決議之事項，上訴人以臨時動議方式提起系爭解任案，即非合法。縱可提起，關於董事長解任案之決議機關、決議方法，公司法並未規定，而董事長之解任與選任，為一體之兩面，自應類歸適用公司法第208
條第1 項選任董事長所採之特別決議，而排除公司法第206
條第1 項董事會普通決議之規定。且依公司法第206 條第3
項：第178 條、第180 條第2 項，於「第1 項」之決議準用之規定，系爭解任案既無公司法第206 條第1 項規定之適用，即無第3 項準用第178 條規定之餘地，被上訴人仍得參加系爭解任案之表決及代他董事行使其表決權。再者，公司法第178 條是股份有限公司股東表決時，一股一表決權之例外規定，即令系爭解任案應準用公司法第206 條第3 項規定，亦限於對於會議之事項有自身利害關係，致有害於公司利益之虞時，始不得加入表決。然所謂有自身利害關係致有害於公司之利益之虞，係指會議之事項，其決議對董事自身有直接具體之權利義務變動，即將使該董事特別取得權利、或免除義務、或喪失權利、或新負義務，並致公司利益受有損害之可能，始構成該條之準用。而解任案中就遭解任之董事長雖屬有自身利害關係，但人事案固屬中性事項，不符合有害公司利益之虞之要件，公司法亦未明文規定遭提案解任之董事必須迴避，是被上訴人得參加表決，無須迴避。又建台公司董事陳保合因故無法出席而於106 年3 月23日出具委託書予被上訴人代為行使董事職權，並經董事邵彥榮電話向其確認屬實，被上訴人代陳保合投票不同意解任董事長職務，均為合法、有效之法律行為等語置辯。
三、不爭執事項
㈠被上訴人為建台公司之董事長，上訴人則為建台公司董事。㈡被上訴人於106 年3 月27日依法召開建台公司第18屆第11次臨時董事會，議案中包含菲律賓土地租售案。
㈢會中上訴人主張就被上訴人關於菲律賓土地租售案，應自行迴避，惟被上訴人仍加入表決，上訴人因認被上訴人該舉違反公司法第206 條第3 項準用第178 條之規定，遂以臨時動議之方式，提案表決解任被上訴人董事長職務，表決結果4
票不同意，3 票同意未獲通過。
四、爭執事項
㈠上訴人以臨時動議提出系爭解任董事長案，是否合法？
㈡被上訴人代理董事陳保合參與系爭解任案之表決，是否合法？
㈢系爭解任案是否決議通過解任董事長（即該次不同意表決權數，是否應扣除被上訴人及其代理陳保合董事之不同意解任表決權）？
㈣被上訴人與建台公司間自106 年3 月27日起董事長委任關係，是否不存在？
五、上訴人主張其為系爭董事會董事；被上訴人為董事長，上訴人於系爭董事會提案解任被上訴人董事長職務，經表決結果，4 票不同意，3 票同意等情，有建台公司前開變更登記表、系爭會議議事手冊，及被上訴人提出之該次董事會開會通知書、會議議事錄、簽到簿、表決結果可稽（原審卷第82至88頁），堪信為真。又上訴人主張被上訴人未經陳保合事先合法授權代理，縱得代理，因委任書採概括授權，與公司法第205 條第3 項規定不合，不生委任效力，及被上訴人於系爭解任案有自身利害關係，不得參與表決及代陳保合行使董事權利，是扣除不同意解任2 票，系爭解任案表決結果同意解任者3 票，不同意者2 票，解任案通過，被上訴人與建台公司間自106 年3 月27日起董事長委任關係即不存在等語，則為被上訴人以前開情詞否認。
六、本院論斷：
㈠被上訴人代理董事陳保合參與系爭解任案之表決，是否合法？
上訴人主張：陳保合並未委任被上訴人出席及行使表決權，被上訴人所提陳保合委託書為事後偽造等語，並提出該日董事會錄音譯文為證（本院卷第8 至11頁），然為被上訴人否認。經查：
⑴依上訴人提出系爭董事會之董事邵彥榮於開會過程中之譯文其陳述：....他（指陳保合）要委託出來，他（指被上訴人）可以代理投票，....「委託書在這邊」，陳董（指陳保合）說如果是這樣子的話，陳董願意出來投票等語，有錄音譯文可證（原審卷第11頁），而邵彥榮與兩造均為系爭董事會成員關係，且就親身經歷事件陳述，自屬可信。參以出具委託書之陳保合於上訴人對被上訴人提起偽造文書告訴時，於檢察事務官訊問106 年3 月23日委託書時結證：簽名蓋章都是我做的，委託範圍是對建台公司第18屆第11次董事會，就我董事的權利部分得全權處理，我印象中是在開會前3 、4
天在我新田路23號辦公室交給被上訴人等語。核與被上訴人於該期日之供述：「委託書是106 年3 月23日陳保合的辦公室內交給我」等語相符（106 年度他字第2796號卷第63、65頁）。而陳保合及上訴人與被上訴人均為系爭董事會董事與董事長關係，此外尚無證據足認陳保合與被上訴人間有何特殊利害關係，復經具結，衡情無故為不利於上訴人證述之理，其證詞自屬可信。再稽之系爭董事委託書上陳保合之簽名及印章（原審卷第48頁），亦與陳保合歷次參與建台公司董事會簽到簿陳保合簽名之筆順、字跡相符（同上卷第49、50頁），益徵上訴人主張委託書係偽造云云，為不可採。至被上訴人雖於系爭會議宣布開會初期言及出席人數5 人，那個陳保合呢，他請假等語。然此或因被上訴人認已達法定開會人數，而未依委託意旨代理陳保合出席，而有違受託意旨，然此係另一問題。另邵彥榮雖於當時亦稱陳保合沒有委託，沒有委託等語（原審卷第7 頁）。惟邵彥榮並非陳保合委託出席之受託人，自不得僅因其上述陳述，即指被上訴人未經陳保合委託出席，此由其於上開談話後表決前，於向陳保合電話求證後，旋改稱陳保合告知已有委託，並於被上訴人提出該委託書時，陳稱委託書在這邊等語可徵。而系爭委託書提出時，系爭解任案既未終結，自生委任效力，被上訴人得代為行使表決之權。
⑵又證人蔡明哲於原審審理證述：「當天我以大股東的身分，受董事郭儒旭之邀請，出席系爭董事會，就董事長任免議案表決時，我認為鄭吉田當天提出的委託書並非委託書，未載明清楚有委託書之文字，鄭吉田讓我看一下，他就收起來了。」云云（原審卷第101 、102 頁）。然查證人蔡明哲並非系爭董事會之董事，卻於系爭董事會出席，動機已屬有疑，且其上開所證與出具委託書之陳保合之證詞不合。何況證人蔡明哲就公司海外資產投資乙案，與被上訴人立於相反立場，亦有系爭董事會錄音譯文可佐（原審卷第8 頁），其證詞不足為引為有利於上訴人之認定。
⑶上訴人又主張系爭委託書內容，有違公司法第205 條第3 項應列舉召集事由之規定等語。然系爭董事會議案於董事會開會通知書即已載明（原審卷第82頁）而特定，於送達各董事後其等已知悉，而陳保合出具之上開委託書，載明限於委任出席建台公司第18屆第11次董事會議「各項」議案全權處理之，亦已特定，依該授權方式，難謂與應予列舉本旨有違，自與一般概括委任不同。何況上訴人以臨時動議提起系爭解任案，陳保合固無從就未知之臨時動議案載明授權，是應認被上訴人就系爭解任案業經合法受任，足以代陳保合行使其董事職權，否則即與誠信原則有違。上訴人主張委任不合法云云，為不可採。
⑷綜上，陳保合已委任被上訴人於系爭董事會行使其職權，被上訴人代為行使不同意解任表決，即為合法、有效。
㈡系爭解任案是否決議解任被上訴人董事長？（含不同意表決權數，是否應扣除被上訴人及其代理陳保合2 票）？
上訴人主張被上訴人就系爭解任董事長案，有自身利害關係，依公司法第208 條第3 項準用第178 條規定，被上訴人不得參加表決，亦不得代理陳保合表決等語，為被上訴人否認。經查：
⒈就法規文義觀之：
⑴按董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之；董事對於會議之事項，有自身利害關係時，應於當次董事會說明其自身利害關係之重要內容；第178 條、第180 條第2 項之規定，於「第1 項」之決議準用之，公司法第206 條第1 至3 項定有明文。第1
項屬學說所稱普通決議，至第3 項之適用，則以董事會係依第1 項規定決議事項，始足當之，如董事會之決議，是依公司法別有規定即非普通決議行之者，即無第3 項之適用。
⑵次按董事會未設常務董事者，應由三分之二以上董事之出席，出席董事過半數之同意，互選一人為董事長，並得依章程規定，以同一方式互選一人為副董事長，公司法第208 條第1 項定有明文，該規定即為公司法第206 條第1 項所稱之公司法另有規定。依上說明，董事長選任，當無公司法第206
條第3 項準用第178 條規定之適用至明。
⒉依授權者得收回授權之基礎原理：
按公司法對董事長之解任及其決議方式，並未明文規定。惟董事會得解任董事長為實務及通說所肯任，核其依據，無非源自授權者得收回授權之基礎法理。次查，公司法第206 條第1 項所稱除本法另有規定外，係指公司法就應予決議事項，已有規定，但對決議方式未規定而言（含出席及表決權數）。然承上所述，董事長之解任，公司法並未規定，而僅得依據上開法理為之，是自不能以公司法未就董事長之解任另有規定，即指稱解任決議亦應適用第206 條第1 項之普通決議。而公司法第208 條第1 項就董事長選任之決議方式，既已明文規定，則解任董事長，允宜由董事會以選任董事長之同一方式為之，俾符上開授權原理。是被上訴人主張解任董事長應依公司法第208 條第1 項選任董事長之特別決議方式，即屬可採。解任董事長既採特別決議，而非依公司法第206 條第1 項決議為之，依前開㈡⒈說明，自無條適用第3 項準用公司法第178 條規定之餘地。
⒊再就公司法第206 條第2 項所稱董事對於會議之事項，有自身利害關係，應予迴避之法理，係建構自董事與公司間具有委任關係，董事會成員應對公司負善良管理人注意義務及忠實義務，即避免董事為違反忠實義務之行為。反之，公司法第178 條股東對於股東會議事項，應予迴避之原理，並非基於股東對公司義務之遵守而來，而係考量股東如有類於自己交易或雙方交易情形時，於股東行使表決權，往往發生對於公司不利之虞之情，而參酌自己代理、雙方代理等法理而為規定，亦即係以攸關公司之外部行為（如交易）存在為前提，無此前提，即欠缺限制股東權行使之正當性，本質上屬股東權利行使之限制規定，二者間法理基礎與規範目的有別。次查董事長之選任與解任，屬董事長資格之取得、喪失，其結果雖造成其原有身分者之變動而有利害關係，然此僅屬公司內部機關組織架構問題，即董事等身分之得喪，並未涉及公司與他人間之外部行為，即與董事長是否違反忠實義務無關，自非公司法第178 條、第206 條第2 項規定之自身利害關係之內涵。此何以實務上對董事長之選任，未要求被選任者不得參予表決及代理其他董事表決之原因所在。是被上訴人於系爭解任案得參予表決，亦得代理陳保合表決，均堪認定。
⒋查，系爭解任案決議結果，不同意者4 票、同意者3 票，有董事會議事錄及選票可證（原審卷第83至85頁、第88頁），即系爭解任案決議為不通過。
⒌另縱令陳保合委任被上訴人出席系爭董事會為不合法，而應予扣除該不贊成之1 票，則同意解任者與不同意解任者各為3 票，亦未「過」半數，解任案決議仍不通過。系爭解任案既未通過，從而，上訴人主張被上訴人與建台公司間自106
年3 月27日起董事長委任關係不存在，自不可信。又本件既經認定如前，兩造間如上訴人以臨時動議方式提出本件解任案，是否合法等爭點，即無逐一論述必要。
七、綜上所述，上訴人主張其提起系爭解任案，被上訴人依公司法第206 條第3 項準用第178 條規定，不得參加表決，亦不得代陳保合行使表決權，於扣除上開2 票後，同意解任者為3 票、不同意者為2 票，解任案通過等語，為不可採。從而，上訴人訴請確認被上訴人與建台公司間自106 年3 月27日起董事長委任關係不存在，為無理由，不應准許，應駁回其訴。原審為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件為判決基礎之事實已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日民事第二庭
審判長法官 黃國川
法 官 甯 馨
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日書 記 官 吳新貞
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。