臺灣高等法院 高雄分院107年度上易字第224號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　107年度上易字第224號

上訴人

蘇卜群

被上訴人

星光大樓管理委員會

法定代理人

王孝師

訴訟代理人

游朝富

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年6月21日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第1396號第一審判決提起上訴，本院於107年11月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人及原審共同被告邱楓富、林巧穎分別擔任被上訴人第9 屆監察委員、主任委員及財務委員。邱楓富因長期未居住位於高雄市○鎮區○○○路0000號之星光大樓（下稱星光大樓），即將管委會及大樓事務委由上訴人處理，詎上訴人明知被上訴人每月交付服務費予訴外人即負責管理之力行公寓大廈管理維護有限公司（下稱力行公司）時，會先扣除5%營業稅款，且於實際支付星光大樓民國104 年7 、8 、9 、10月（下合稱系爭月份）服務費予力行公司時，已先扣除5%稅款，竟分別於系爭月份財務收支表上，不實記載支付力行公司服務費各新台幣（下同）148,000 元、184,000 元、184,000 元、184,000 元合計700,000 元，並詐得其中5%金額35,000元（下稱甲事實）；其次，星光大樓E1-4F 住戶（下稱受損住戶）於104 年8 月間因淹水致屋內受損時，上訴人明知訴外人尤建家經營之「家適美傢飾布」（下稱系爭傢飾行）未實際進行房屋修繕，竟以來源不明之「家適美傢飾布」收據，據以製作星光大樓104 年8 月份財務收支表，不實記載理賠受損住戶65,800元，而詐得上開金額（下稱乙事實）；又上訴人未代表星光大樓購入OSIM運動機，竟以其持有之發票，製作星光大樓管委會請款單及104 年10月份財務收支表，不實記載支出OSIM運動機23,800元，而詐得上開金額（下稱丙事實）；再者，上訴人自104 年11月起至同年12月16日止（下稱系爭期間），收取星光大樓住戶管理費11,189元（被上訴人於原審起訴主張上訴人侵占系爭期間管理費502,084 元，經原審認定上訴人僅侵占其中11,189元，被上訴人就敗訴部分，未上訴爭執，不予載述）後，未存入被上訴人帳戶內，而予侵占入已（下稱丁事實，以上各事實合稱系爭事實），合計侵害被上訴人金額為135,789元等情。爰本於民法第184 條第1 項侵權行為損害賠償請求權，聲明：上訴人應給付被上訴人135,789 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即106 年8 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行（原審判決駁回被上訴人請求邱楓富、林巧穎不真正連帶給付部分，未據上訴爭執，不予載述）。

二、上訴人則以：上訴人固於系爭月份之財務收支表上記載支付力行公司服務費148,000 元、184,000 元、184,000 元、184,000 元，暨實際支付力行公司之服務費用已事先扣除5%營業稅款，惟上訴人將所扣款項，使用於購買星光大樓104 年度6 月區分所有權人大會摸彩使用之獎品，當時住戶幾乎人人有獎，每戶獎品平均價值約254 元，足見上訴人未侵占35,000元。其次，尤建家經營之系爭傢飾行確有承攬受損住戶即邱楓富之修繕工程，上訴人始提出發票，嗣因系爭傢飾行遷址，並將原址稅籍辦理停業，致遭誤認上訴人提出之發票不實。此外，管理員持系爭傢飾行收據向上訴人請款時，係經被上訴人開會通過，上訴人始支付款項予訴外人即早班保全林中豪，並未詐騙該筆款項。又上訴人確有購入OSIM運動機即搖擺機（下稱搖擺機），並未詐取該筆款項。再者，上訴人於星光大樓召開104 年11月間管委會會議，遭住戶鬧場，致該次會議流會後，即不再插手大樓事務，並於104 年12月16日辭任監察委員職務，自未侵占系爭期間之管理費，況此部分事實，亦經刑事庭查明後，認上訴人未侵占該期間管理費，故被上訴人請求給付上開款項，均屬無據等語置辯。

三、原審判決上訴人應給付被上訴人135,789 元，及自106 年8月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並就被上訴人勝訴部分，依職權宣告得假執行，及命供擔保後，得免為假執行，暨駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就敗訴部分提起上訴，聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（敗訴部分未據上訴爭執，已經確定）。

四、兩造不爭執事項

（一）上訴人及原審共同被告邱楓富、林巧穎分別擔任被上訴人104年度第9 屆監察委員、主任委員及財務委員。

（二）上訴人給付力行公司每月之服務費均已扣除5%之發票費用。

（三）上訴人擔任管委會委員之期間，於出席會議時，均有領取出席費。

五、兩造協商爭執事項：（一）上訴人是否以侵占或詐欺方式，侵害被上訴人之財產權，致被上訴人受有135,798 元之損害？（二）被上訴人依民法第184 條第1 項規定侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人給付135,789 元，是否有據？分述如下：

（一）上訴人是否以侵占或詐欺方式，侵害被上訴人之財產權，致被上訴人受有135,798 元之損害？

１、上訴人否認侵害被上訴人之財產權，固執前揭情詞置辯云云。經查，上訴人及原審共同被告邱楓富、林巧穎分別擔任被上訴人104 年度第9 屆監察委員、主任委員及財務委員乙節，為兩造不爭執，並有星光大樓104 年度第三次區分所有權人會議紀錄影本附卷（見原審卷第8 頁）可稽，堪可認定。

２、關於被上訴人主張甲、乙、丙事實部分，上訴人固執上情抗辯云云。惟查：

（１）上訴人於104 年擔任監察委員期間，因邱楓富未長期居住該大樓，遂由上訴人實際綜理該大樓行政事務，並據以編製每月財務報表，而分別為甲、乙、丙事實等行為業據證人黃仁勇於原審證述：「（在第8 屆擔任主委時，第8 屆財務委員就沒有實際管理大樓存摺、印鑑？）後半期被蘇卜群拿走，就是後半年。」、「「為何蘇卜群是擔任監察委員而可以拿走大樓存摺、印鑑？）因為她對財委大小聲，說你不會管就由我來管。」、「（是否知道蘇卜群跟力行保全約定管委會支付之管理服務費，依契約扣除5%？）證件資料都是蘇卜群拿走，管委會應支出之費用蘇卜群都用現金支付，這其中的帳我們無法瞭解，蘇卜群都去銀行提錢存錢以現金支付，第8 屆力行保全合約寫多少我們就付多少，而蘇卜群做出的帳，存款簿領出的錢均吻合，我們就沒有注意營業稅5%的問題，第9 屆我擔任副主委就沒有經手這部分，只是主委不在我代理主持會議。」、「（第8 屆管委會是否默示合意財委的工作只是每月召開管委會核對帳目收支，比對財務報表之記載、發票收據是否相符，但實際上管理費收取、保管、支出都是蘇卜群處理？）是。」、「（第9 屆蘇卜群擔任監察委員，財委的角色是否管委會默示循第8 屆前例運作？）前半段我比較沒有參加開會，邱楓富住台北是南北兩邊跑，大部分是蘇卜群處理管理費收取、銀行來往。第9 屆財委也是對帳，核對單據及蘇卜群做的帳是否相符。」、「（管委會當時審核蘇卜群被起訴之104 年7 月至12月力行保全之管理服務費情形為何？）開會時蘇卜群當場拿出來給我對帳，我要當場對帳，對完後她就收走。」、「…直到主委家淹水，蘇卜群動用資金修繕，但錢都付出去卻未完成的，才知道帳有問題，那時有叫蘇卜群交出資料，但她就不拿出來。」、「（蘇卜群自己向住戶收取管理費的情形如何？）住戶自己到櫃台繳錢，蘇卜群每天晚上10點至凌晨1 、2 點都一定出現在櫃台拿管理費。」、「（大樓從何時變成蘇卜群每天都會去櫃台問住戶繳交管理費的情形？）第8 屆後半段。…」、「蘇卜群說錢付出去了，我說資料要拿出來，我還Google沒有這間公司，問這間公司去哪裡了，整個事情才爆出來。」、「（是否蘇卜群先來請款，過了很久一直沒有做修繕，之後你們查詢沒有這個廠商，才發現發生事情？）是」（見原審卷第238-246 頁）等語綦詳，其中甲事實，核與證人邱楓富於刑案審理時，到庭證稱：伊於104 年7 月左右開始擔任星光大樓管委會主任委員，上訴人當時是監察委員，管委會從來不知道力行公司扣除5%費用作為住戶大會購買獎品，上訴人於管委會開會時提出財務報表，伊等就照單據上面的金額核准支付，由上訴人去領款，上訴人於本案涉訟前完全沒有提到此事（見原審法院刑事庭105 年度易字第850 號侵占全案（下稱刑案）審理卷一第86-89 、96頁背面-97 頁）等語；證人林巧穎於刑案審理時證稱：伊與上訴人同時擔任第9 屆委員，伊從未聽過付給力行公司金額有少5%拿去買摸彩獎品，委員會也沒有提出討論過這件事，並不知道力行公司實際收取金額比支出明細記載的少（見刑案審理卷一第146 頁）等詞；證人劉運州（即星光大樓管委會文康委員）於刑案審理時證稱：伊於104 年5 、6 月左右擔任星光大樓管委會委員，任職期間管委會至少每月都會召開一次，從來沒有聽過給付力行公司金額比契約少5 % 的事情（見刑案審理卷一第167-168 頁）等情大致相符，足徵星光大樓管委會其他委員係因上訴人提出之財務收支表，記載支付力行公司全額管理服務費，始同意上訴人請領全額款項，至於上訴人短少給付力行公司，從中取得5%費用差額等情，則並不知情，堪認上訴人係以不實之財務收支表，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意上訴人請領35,000元。另乙事實，核與證人尤建家（即家飾美傢飾布負責人）於刑案審理時證稱：家飾美傢飾布沒有辦理商號登記，卷內家飾美傢飾布收據係伊提供給星光大樓，當時星光大樓請伊過去施作住戶窗簾，伊希望先請領款項再施工，所以有開立收據給大樓管理員，但是後來大樓就沒有再通知伊，伊根本沒有收到款項，所以後續就沒有施作（見刑案審理卷二第68-71頁）等語，及刑案卷內「家飾美傢飾布」（統一編號：00000000）之經濟部商業司商業登記資料查詢、公司及分公司基本資料查詢結果相符（見刑案偵卷第220-223頁），堪認星光大樓管委會實際上並未因大樓E1-4住戶漏水修繕支出窗簾維修費用給尤建家；暨邱楓富於原審審理時證稱：E1-4當時因淹水造成窗簾毀損，由上訴人直接跟窗簾廠商聯絡，上訴人表示必須先付廠商錢，才會來修繕，所以交由上訴人提領此筆款項，但是廠商並沒有來安裝窗簾，後來伊去查詢上訴人提出「家適美傢飾布」收據資料，才發現根本沒有那家公司（見刑案審理卷一第89頁背面-91頁）等詞；及劉運州於檢察事務官詢問及刑案審理時證稱：伊有聽過邱楓富與上訴人討論過邱楓富家漏水要叫廠商維修窗簾（見刑案審理卷一第168頁）等語；參以上訴人於刑案審理時自承：伊有聽說E1-4住戶不給廠商裝窗簾（見刑案審理卷一第18頁）等情相互以觀，足徵上訴人對於「家適美傢飾布」實際上並未修繕該大樓E1-4住戶窗簾乙節，亦知之甚明，卻仍於星光大樓104年8月份財務收支表上，記載因上述事由支出費用計65,800元，堪認上訴人確有以不實之財務收支表，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意上訴人請領上開款項。再者，就丙事實，參以上訴人持其個人所購買之「OSIM廠牌」運動器材統一發票，於星光大樓104年10月份財務收支表上，記載購買「OSIM廠牌」運動器材計23,800元，向星光大樓管委會請領上開款項乙節，為上訴人所不爭執（參刑案判決第6頁），堪予認定。而上訴人持個人支出費用之收據，於其業務所作成之大樓財務報表上，登載為大樓公共支出費用，進而持以行使，向管理委員會請領上開款項，即屬以不實之財務收支表，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意上訴人請領上開款項之行為。此外，復有星光大樓104年8月份、9月份、10月份財務收支表、星光大樓管理委員會請款單、力行公司104年度合約書、請款單、力行公司玉山銀行帳戶交易往來明細、OS IM運動器材統一發票、傲勝國際股份有限公司105年3月31日函暨銷售明細、太平洋崇光百貨股份有限公司高雄分公司105年4月11日函、「家飾美傢飾布」收據、上訴人辭任書等存卷（見刑案偵卷第4-5、7、10-1 1、20-22、42- 46、54-55、62-69、71-73頁）可稽，堪認上訴人確以詐術，致管委會陷於錯誤之侵權行為，而取得上開甲、乙、丙事實所列載之款項即35,000元、65,800元及23 ,800元合計124,600元無訛。

（２）至上訴人就甲事實，雖抗辯：扣除之5%服務費，係用於購買星光大樓104 年度區分所有權人大會摸彩使用之獎品，當時住戶幾乎人人有獎，每戶之獎品平均約價值254 元云云。惟參酌邱楓富於刑案審理時證稱：伊於104 年7 月左右開始擔任星光大樓管委會主任委員，上訴人當時是監察委員，管委會從來不知道力行公司扣除5%費用作為住戶大會購買獎品，上訴人於管委會開會時提出財務報表，伊就照單據上面的金額核准支付，由上訴人去領款，上訴人在本案涉訟之前完全沒有提到此事（見刑案審理卷一第86-89 、96背面-97 頁）；林巧穎於刑案審理時證稱：伊與上訴人同時擔任第9 屆委員，從來沒聽過付給力行公司金額有少5%拿去買摸彩獎品，管委會也沒有提出討論過這件事，並不知道力行公司實際收取金額比支出明細記載的少（見刑案審理卷一第146 頁）等詞；劉運州於刑案審理時證稱：伊於104 年5 、6 月左右擔任星光大樓管委會委員，伊任職期間，管委會至少每月都會召開一次，從來沒有聽過給付力行公司金額比契約少5%之事（見刑案審理卷一第167-168 頁）等情以觀，堪認管委會其他委員係因上訴人提出之財務收支表，記載支付力行公司全額管理服務費，始同意上訴人請領全額款項，至於上訴人所稱以短少給付力行公司之5 % 費用差額，購買星光大樓104 年度區分所有權人大會摸彩使用之獎品，則亳無所悉，則有關上訴人此部分抗辯，自難遽採。況上訴人如確實以上開費用，購買104 年度6 月區分所有權人大會摸彩獎品，既非據為己有，自當據實告知管委會其他委員，並在相關財務收支表記載，始與常情相符，而上訴人既未向其他委員告知有關購買摸彩獎品之事，亦未於相關財務收支表上記載上情，其此部分所辯，難謂與常情相符，不能資為其有利之認定。此外，104 年度6 月區分所有權人大會召開時間為104年6 月7 日，而被上訴人支付力行公司104 年7 、8 、9、10月份之服務費，係分別於104 年7 月31日、同年9 月4 日、同年9 月15日、同年10月12日始自被上訴人所有臺灣中小企銀帳戶以現金支出148,000 元、184,000 元、184,000 元、184,000 元乙節，有該次會議紀錄、被上訴人臺灣中小企銀帳戶支出明細（以上均影本）存卷（見原審卷第8 、22-23 頁）可稽，堪可認定。則104 年度6 月區分所有權人大會之摸彩獎品，縱使為上訴人所購買，衡情，上訴人當時既尚未取得被上訴人支付力行公司104 年7、8 、9 、10月份之各5%服務費，自不可能以所謂各5%之服務費，去購買摸彩獎品，益徵上訴人此部分抗辯云云，不能採信。又上訴人雖又改稱：伊與證人趙鉦銘係於104年6 月星光大樓召開區權會前，即協議由伊自掏腰包購買區分所有權人會議之摸彩品，其後力行公司再於104 年7至10月將5%發票金額交給伊（見原審卷第214 頁）云云，並引用趙鉦銘於刑案審理中之證述為證（見原審卷第214頁），然觀諸趙鉦銘於刑案證述：上訴人向伊說扣除5%費用是要購買區分所有權人會議禮品，當時104 年召開區分所有權人會議，伊有在場（見刑案審理卷一第98頁背面-99 頁）等語，顯見趙鉦銘僅係被動由上訴人告知扣除5%力行公司服務費，係因要補購買區分所有權人會議摸彩品之費用，難認有所謂之協議存在，自不能為其有利之認定。況上訴人所稱自掏腰包購買摸彩品乙節，未據舉證以實其說，則縱使104 年度6 月區分所有權人會議確有摸彩，亦無法認定該摸彩品均由上訴人自掏腰包所購買，難為其有利之認定。至於證人吳宏訓（即星光大樓機電消防廠商）於刑案審理時雖證稱：星光大樓於104 年度7 、8 月召開區分所有權人會議，上訴人當時有找伊幫忙包裝禮品，上訴人有說禮品來源是力行公司提供5%回饋金（見刑案審理卷一第102-104 頁），然其於刑案偵查中、刑案審理時又另證稱：該次星光大樓區分所有權人會議，伊所屬公司有提供2 臺自行車作為抽獎禮品，一般廠商都會提供獎品讓住戶摸彩，伊提供獎品是免費提供（見刑案偵卷第218 頁，刑案審理卷一第103 頁）等語，則吳宏訓前開證述，亦不能遽為有利於上訴人之認定。又證人鍾明宏（即星光大樓住戶）於刑案審理中到庭證述時，據其提出於104 年度區分所有權人大會摸彩所得之體脂計其上貼有永慶清潔公司敬贈之字樣乙節，有刑案勘驗筆錄及照片附卷（見刑案審理卷一第142 、154 頁）可稽，參以鍾明宏證稱：當天在現場有看到很多摸彩獎品，不太清楚這些獎品是誰提供的，伊帶來的獎品上面就寫清潔公司，伊想應該有一些廠商贊助，伊不太清楚力行公司有無提供摸彩獎品，也沒有聽說獎品是大樓所購買或委員自己出錢購買（見刑案審理卷一第140-141 頁）。此外，參酌趙鉦銘於刑案審理時證稱：伊並不清楚上訴人實際上有無拿扣除5%費用去購買區分所有權人會議禮品，也不清楚禮品是否由其他廠商贊助，上訴人是說要做面子給伊等（見刑案審理卷一第99背面頁）；林巧穎於刑案審理時證稱：伊以為抽獎獎品是附近市議員或里長提供（見刑案審理卷一第144 頁）；劉運州於刑案審理時證稱：當天摸彩的獎品應該是由大樓廠商贊助，伊很確定沒有提到是由大樓自己提供（見刑案審理卷一第167 頁）等情相互以觀，足見104 年度6 月區分所有權人大會之摸彩獎品多由廠商提供，益徵上訴人此部分抗辯，不能為其有利之認定。

（３）關於乙事實部分，上訴人固抗辯已將款項交付星光大樓管理員即訴外人林中豪（見刑案審理卷一第18頁）云云，然參酌林中豪於刑案審理時證稱：「（上訴人有無曾經將更換窗簾的費用放在管理室？）我不知道是費用，我只知道被告有拿一個信封交給我，叫我放在後面抽屜，叫我注意一下，不要去碰後面的抽屜。」、「（是否知悉這筆錢是做何用途？）我有收到信封，但我不知道那是錢，我就放在主任的座位上，我就放在那裡，沒有去動」（見刑案審理卷二第8 頁）、「（大概是何時的事情？）日期我忘了」、「（後來這個信封有無交接？）有，我有跟晚班講，說後面抽屜不要讓人去經過」、「…但晚班是誰，我也忘記了」、「（這一個信封，如果你現在是晚班，若還沒有支付的話，是否也還是要再交接給你？）對，沒錯」、「（這個信封後來有無再交接給你？）前幾次都有交接給我，前幾次我有去看抽屜都有在，後來過了好幾天之後跟晚班交接時，袋子就不見了，我有問晚班袋子拿去哪，但晚班支支吾吾講不出來」、「（你說的晚班是何人？）我不太清楚，且日期我也忘了」、「（後來上訴人有無再來問過這個信封的事？）後來有問」、「（何時來問？）廠商準備要來收錢，好幾天被告有來問」、「（哪個廠商要來收錢？）就是做窗簾的」（見刑案審理卷二第8 、10-12頁）等語相互以觀，尚無從認定上訴人交給林中豪之信封內裝有該筆65,800元費用，自不能資為有利於上訴人之認定。其次，上訴人此部分抗辯，倘若屬實，亦即交付林中豪之信封內裝有65,800元現金，及該款項係要支付窗廉廠商之貨款，衡情，上訴人亦應將上情告知當時係擔任大樓管理員之林中豪，以便林中豪於知悉就該內裝現金之信封及用途後，得於他人詢問該款項及用途時，有所因應，然依林中豪上開證述，上訴人於交付信封予林中豪時，並未告知上情，顯與常情有違，難為其有利之認定。況上訴人於事後得知信封不見或住戶拒絕廠商裝設窗簾等情時，衡情，亦應進一步瞭解何以內裝現金之信封不見，及住戶為何拒絕廠商裝設窗簾，然上訴人並未為上開積極行為，亦與常情不符，益徵上訴人此部分抗辯云云，難予採信。

（４）關於丙事實部分，上訴人抗辯有購入搖擺機云云，固舉林中豪於刑案審理中之證述；伊於104 年12月有收到「OSIM廠牌」運動器材，伊不清楚運動器材是誰拿走，也不知道器材後來有沒有放在健身房（見刑案審理卷二第8 、14頁背面-15 頁）等語為證。而參諸林中豪上訴證述，雖可證明廠商於104 年12月間曾寄送「OSIM廠牌」運動器材至星光大樓管理室乙節。然參酌邱楓富於刑案審理時證稱：上訴人當初是提議購買「喬山廠牌」運動器材放在健身房，不是要購買「OSIM廠牌」運動器材，大樓健身房也只有「喬山廠牌」運動器材，並沒有「OSIM廠牌」運動器材（見刑案審理卷一第92-93 頁）等語，並提出星光大樓健身房現場照片附卷（見刑案偵卷第112-115 頁）為據；暨上訴人自承：星光大樓現在並沒有「OSIM廠牌」運動器材，伊也沒有辦法提出照片（見刑案審理卷一第149 頁背面-150頁）等語以觀，尚不足以認定星光大樓確有於104 年10月間另行購買金額與上訴人購買金額相符之「OSIM廠牌」運動器材，則上訴人辯稱其誤拿發票云云，亦不足以為其有利之認定。

３、關於被上訴人主張丁事實部分，上訴人則抗辯：其於104年11月間，即不再插手大樓事務，並於104 年12月16日辭任監察委員職務，並未收取及侵占自104 年11月起至同年12月16日（即系爭期間）之管理費等語。經查：

（１）依星光大樓第9 屆副主任委員黃仁勇於原審到庭證述：「（104 年11月、12月份的管理費，按正常程序，也是上訴人收取？）第9 屆之前分年繳、月繳，住戶有留收據的都可以證明他們有繳納，住戶管理費是由蘇卜群收取。」（見原審卷第243-244 頁）等語，固堪認上訴人有收取住戶管理費。惟參酌黃仁勇就星光大樓在104 年11月至12月16日之管理費，是否全部未收到乙節，於原審證稱：「因為11月發生事情後，11、12月就停止收管理費，這樣對年繳住戶不公平，很多住戶11、12月份都沒支付管理費，沒有辦法查的原因是那些資料都在住戶身上，或在蘇卜群身上，很多住戶就說你也不知道我有付沒付，你們也沒有資料對付我，我只要說我有付不拿出資料你也對我無輒，有些住戶就用這樣的態度懲罰蘇卜群，因為B 棟、F 棟住戶對蘇卜群的意見特別多…」（見原審卷第248 頁）等詞以觀，顯見星光大樓於104 年11月間發生事故後，該大樓即停止收取104 年11、12月住戶管理費，據此，已難僅憑黃仁勇前開證述上訴人有收取住戶管理費乙節，遽認上訴人有收取星光大樓在系爭期間之住戶管理費。

（２）其次，郭明善固於刑案偵查中證稱：伊於104 年9 至12月底在星光大樓擔任管理員，負責代收管理費，伊收了管理費後，會登記在一本存根簿上，上面有住戶名字及住幾號，上訴人會來收錢及收據存根，並比對錢的數字及是哪個住戶繳錢，上訴人在12月中辭職，在12月中辭職前有進管理室收錢（見刑案他卷第206 頁）；暨於刑案審理中證稱：伊任職期間前1 個多月有主任，有主任期間收取管理費時，就交給主任，主任在11月初離職，主任離職後，收取管理費就交給上訴人，上訴人有時每天來收，有時兩、三天收1 次，上訴人辭職後就沒人來收，12月初管理費應該還是有收（見刑案審理卷一第129-132 、133 頁背面、135 、137 頁背面）等語，惟其證稱104 年11月後，住戶仍然繼續繳納管理費，核與黃仁勇上開證述不符，已難僅憑郭明善此部分證述，遽為不利於上訴人之認定。又參諸郭明善於刑案檢察事務官詢問及刑案審理時證稱：上訴人於擔任監委期間，會到管理室收取管理費，但是104 年12月間勤務日誌裡面收取管理費簽收金額都被立可白塗改，不可能是上訴人做的（見刑案偵卷第206 頁、刑案審理卷一第135 頁背面）等語，足見上訴人如前往管理室收取管理費，應會於管理員之勤務日誌上，加以記載，而104 年12月份記載收取管理費之勤務日誌，遭人以立可白塗改，衡情，似係為避免他人知悉何人收取該月份管理費，倘該月份之管理費，係由上訴人前往收取，依理，應係由上訴人為之，然郭明善卻證述並非上訴人所為，亦難逕認星光大樓104 年11月至12月間之管理費，係由上訴人前往收取。況上訴人自104 年11月起，即未前往星光大樓管理室收取管理費乙節，亦據林中豪（即星光大樓管理員）於刑案審理時到庭證稱：104 年11月以後，上訴人都沒有來收過管理費，如果有人來拿管理費，都會寫在勤務日誌裡面（見刑案審理卷二第6 頁正背面）等語綦詳，核與刑案卷內力行保全社區勤務日誌計載內容相符（見刑案外放高雄市政府警察局高市警前分偵字第10473867600 號卷第35-66 頁）。據此，尚難認定上訴人有於系爭期間，向星光大樓住戶收取104 年度11月、12月之管理費，則被上訴人主張上訴人侵占該期間收取管理費11,189元，尚屬無據。

（３）又邱楓富於刑案檢察事務官詢問及刑案審理時證稱：上訴人最後一次是104 年11月10日將收取管理費存入銀行帳戶，之後到12月16日辭任為止的管理費都沒有存入銀行帳戶，上訴人於12月3 日交接管委會事務時，只有提出財務報表，並沒有移交管理費給管委會其他委員，星光大樓總共有138 戶，每月應收管理費應金額是固定的，但是帳戶金額沒那麼多（見刑案偵卷第34、91頁背面、125 頁、審理卷一第93頁背面-95 頁）等語，並提出星光大樓管委會台灣中小企業銀行帳戶往來明細、星光大樓105 年度管理費收繳一覽表附卷（見刑案偵卷第104- 108、185-203 頁）為據，固堪認星光大樓104 年度11月、12月應收管理費合計約502,084 元。惟揆諸邱楓富續於刑案審理時證稱：伊於104 年12月5 日已經要求管理室暫停收取管理費，有一些住戶管理費是年繳，伊也不知道104 年11月起至同年12月16日止，計有多少住戶繳交管理費，繳納管理費紀錄已經找不到了，是從每個月應存入金額去推算的，星光大樓於104 年12月間，也發生管理員林中豪侵占管理費用之事，不過經手人大部分是上訴人，因此認為是上訴人拿走（見刑案審理卷一第94-96 頁）等語以觀，顯見邱楓富並不知悉系爭期間，究竟有無住戶繳納管理費，暨其所以認為上訴人侵占管理費，係因曾發生管理員侵占管理費，及經手人大部分是上訴人之故。而按邱楓富既不知大樓住戶於系爭期間有無繳納管理費，尚難僅以其推測之詞，逕為不利於上訴人之認定。此外，參酌林巧穎於檢察事務官詢問及刑案審理時證稱：伊不知道星光大樓每月可以收到多少管理費，也不清楚104 年11月以後管理費有無入帳，僅聽說管理費好像有被侵占（見刑案偵卷第124 、刑案審理卷一第149 頁）等語，亦無從認定星光大樓於系爭期間，是否有住戶繳納管理費？繳納多少管理費？由何人收取管理費？自不能遽為不利於上訴人之認定。至證人鍾明憲（即高雄市振興里里長）固於檢察事務官詢問時證稱：上訴人交接當時，僅提出財務報表，並未提出管理費，104 年12月16日請辭之後還是有去收管理費（見刑案偵卷第140 頁）等語，其中證述上訴人自104 年12月16日請辭之後，還有去收管理費云云，不僅與上訴人陳述不符，亦與前述證人黃仁勇、林中豪及邱楓富之證述不合。況上訴人於104年12月16日向星光大樓管委會提出辭任書後，管委會即將上訴人辭任乙事公告週知乙節，業據邱楓富於刑案證述綦詳（見刑案審理卷一第93頁背面），衡情，於上訴人辭任管委會監委後，住戶亦不可能再將管理費交付上訴人，是鍾明憲上開證述，並不能資為不利於上訴人之認定。此外，鍾明憲證述：交接當時，上訴人僅提出財務報表，並未提出管理費等語，至多僅能證明上訴人於辦理交接管委會事務時，未移交管理費與管委會之事實，尚不足以推論上訴人有收取系爭期間之管理費，亦難為不利於上訴人之認定。

（４）據上，被上訴人既不能證明上訴人有於系爭期間，向星光大樓住戶收取11,189元之管理費，則其主張上訴人侵占上開管理費云云，即屬無據。

（二）被上訴人依民法第184 條第1 項規定侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人給付135,789 元，是否有據？

１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184 條第1 項定有明文。次按因受詐欺而為意思表示，在經依法撤銷前，固非無效之法律行為，然非謂當事人因被詐欺而為意思表示，在經依法撤銷前，縱已受有實際損害，亦不得依侵權行為法則請求損害賠償（最高法院74年度台上字第202 號判決意旨參照）。

２、經查，上訴人以詐欺方式，致被上訴人陷於錯誤，而取得35,000元、65,800元及23,800元合計124,600 元乙節，如前所述，揆諸前開說明，自屬以侵權行為方式，加損害於被上訴人。從而，被上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人給付上開款項，即屬有據。其次，被上訴人不能證明上訴人有於系爭期間，向星光大樓住戶收取11,189元之管理費乙節，亦如前述。故被上訴人以上訴人侵占上開款項，並依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人給付此部分款項，尚屬無據。

六、綜上所述，被上訴人依民法第184 條第1 項侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人給付124,600 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年8 月10日（見原審卷第31頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審命上訴人給付逾上開應予准許部分，尚有未洽。上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。

七、據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。

民事第四庭