臺灣高等法院 高雄分院107年度再易字第45號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 107年度再易字第45號

再審原告

材茂貿易有限公司

法定代理人

曹貽婕

訴訟代理人

楊岡儒律師

再審被告

麗創實業股份有限公司

法定代理人

趙玉琴

訴訟代理人

李易昌

上列當事人間返還定金事件，再審原告對於中華民國107 年6月13日本院107年度上易字第71號確定判決提起再審之訴，本院於108 年2 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按民事訴訟法規定之上訴與再審之訴，二者不同，前者，是以未確定之下級法院終局判決為其審判客體，且與抗告均為一般（通常）救濟程序；後者，係對已確定之終局判決為其客體，屬特殊救濟程序。基於再審之訴係就已確定之終局判決，聲明不服所為之特殊救濟，民事訴訟法對於再審之訴另定其要件，而與上訴程序採一般性要件規定不同，是當事人所提再審之訴如不合於再審要件之規定，再審法院即無庸就當事人間爭執之實體法律關係再予審認、調查。次按當事人發現未經斟酌之證物提起再審之訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於管轄法院為之：再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據，民事訴訟法第501 條第1 項第4 款定有明文。

二、再審原告主張：本院107 年度上易字第71號判決（下稱原確定判決），就再審被告是否未依約校色30色，而有給付遲延之情，經其催告再審被告履行未果，其已向再審被告為解除系爭契約之意思表示，並經送達，契約既經解除，再審被告應返還定金615,075 元所為認定有誤。再審原告以發現再證2 至7 之證物，且如經斟酌，可受較有利益之判決，依民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定，提起本件再審之訴。聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告應給付再審原告新臺幣（下同）615,075 元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢再審訴訟費用及前程序訴訟費用由再審被告負擔。再審被告則否認再審原告之主張，答辯聲明：再審之訴駁回。

三、本院論斷：

㈠按民事訴訟法第492 條第1 項第11款（即現行第496 條第1項第13款）所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由（最高法院29年渝上字第1005號判例意旨參照）。又當事人於前程序已提出之證物，如經法院予以斟酌，本其綜合全辯論意旨而為裁判，自與所謂發現新證物不同。再者，本款所謂證物，專指物證而言，不包含人證與證物合用在內。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，應就其在前訴訟程序不能使用之事實，負舉證責任。

㈡經查：

⑴再證2 ：即黃賢偉與李易昌間2016年9 月1 日上午9 ：38、9 ：58電子郵件（本院卷第12頁），與再證3 ：即黃賢偉與李易昌間同日下午04：55、06：07電子郵件（本院卷第13頁），早於前程序即已提出（原審訴字卷第93、95頁）。另再證6 ：色樣編號表及對色完成與待對色表格（本院卷第20、21頁），與前程序即已提出攻防之色樣編號與對色完成與待對色表格所示實質內容完全相符（原審訴字卷第189 、125頁），亦即再證6 僅係就再審被告於前程序所提上開色樣編號與對色完成與待對色表格，予以加註色樣編號（客戶色編）及對色表編號等字，從而實質上應認再證6 亦已於前程序提出，而非屬新發現之證物。是再證2 、再證3 及再證6 證物既已於前程序提出，自與民事訴訟法第496 條第1 項第13款所稱「發現」證物不符。何況原確定判決是就兩造間上開往來電子郵件及證人許璧如、黃賢偉等人之證述予以調查後，綜合全辯論意旨以為認定事實，並說明其餘攻擊防禦方法不影響判決結果，足認前確定判決已斟酌再證2 、3、6 之電子郵件。此部分自不合於民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定之再審要件。

⑵再證4 ：即黃賢偉與李易昌間於同年9 月2 日上午8 ：23電子郵件。查該證物並未於前程序提出，此經本院審閱前程序卷宗無誤。然承上所述，民事訴訟法第496 條第1 項第13款所稱發現證物，係指當事人因不知有此證物致未能斟酌，現始知之，或雖知有該證物而不能使用者而言。經查，依再證4 電子郵件所示內容，無非延續兩造間再證3 電子郵件之對話（本院卷第13、14頁），而兩造既以電子郵件對話，參以再證4 電子郵件與再證2 、3 電子郵件之對話日期僅相差1 日，及兩造既得於前程序提出再證2 、3 之電子郵件，衡情即無不能於該程序提出再證4 電子郵件之理，何況再審原告亦未主張及舉證有何不能於前程序提出該再證4 電子郵件之情，是此部分再審事由，亦與民事訴訟法第496 條第1 項第13款再審要件之規定不合。

⑶再證5 ：即瓶身包裝設計（本院卷第15至19頁）。再證5 瓶身及設計圖樣為再審原告所設計，提出該證物之真意包含設計圖樣及設計瓶身；原始的設計及相關內容是由再審原告提出，至於瓶身的部分，再審原告有先提出包裝設計，再證5 所示與原證7 所示瓶身設計（指原審訴字卷第69、70、86頁、第119 頁反面）相同等情，為再審原告所自承（本院卷第68頁反面至69頁）。亦即再證5 之瓶身設計實質上與前程序已經提出之瓶身為相同之物，自與發現新證物之概念不符。何況如同前述，再證5 之瓶身設計既為再審原告所設計，且再審原告認該設計得較為有利於其之裁判，則其本得於前程序提出，卻不提出，且未陳述及舉證有何不能於前程序提出之情，是此部分亦與民事訴訟法第496 條第1 項第13款再審要件之規定不合。

⑷再審原告雖聲請訊問證人黃賢偉，然依民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定之再審事由，並不包括人證與物證合用，是此部分即無訊問必要。

㈢綜上，再審原告所提再證2 、3 、5 、6 之證物，均與民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定之發現證物不合，另再證4 雖未於前程序提出，但再審原告未主張及舉證有何不能於前程序提出該再證4 電子郵件之情，亦與該款再審事由有間，是再審原告提起本件再審之訴，與民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定之再審要件不合。

四、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審事由，提起本件再審之訴，均因與上開法條規定要件有間，其再審之訴為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由，判決如主文。

民事第二庭