臺灣高等法院 高雄分院107年度抗字第16號

• 裁判案由: 保全證據
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 107 年 01 月 16 日

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　 107年度抗字第16號抗　告　人　王振全
相　對　人　范慶明即永鑫工程行
上列當事人間請求保全證據事件，抗告人對於民國106 年12月22日臺灣高雄地方法院106 年度全字第266 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：抗告人因於民國105 年12月11日委由相對人就門牌號碼高雄市○○區○○街0 巷00號建物（下稱系爭建物）進行裝潢工程（下稱系爭工程），惟相對人未按兩造間之約定進度施工，並於106 年6 月19日無故停工，抗告人現已就此解除契約，並提起民事訴訟，經原法院以106 年度建字第123 號返還工程款事件審理中。而系爭工程是否存有抗告人所主張未按施工進度施工，需賴專業鑑定。系爭建物已停工達半年，且破爛不堪，相對人又將大門上鎖，抗告人無法進入。然訴訟程序曠日廢時，故有確定事、物現狀之法律上利益，具證據保全之必要。爰聲請向高雄市土木技師公會鑑定如原裁定附件所示內容，准為保全證據。雖經原法院裁定駁回聲請，然相對人自106 年6 月19日無故停工，迄今仍未再動工，而已達半年之久，房子已成破爛不堪狀況，無法再進行修繕，且相對人又將房子大門鎖住，工具故意放在屋內，讓抗告人無法進入，兩造間雖已有訴訟繫屬，抗告人本得透過該訴訟之調查證據程序，惟不知尚須時多久，日久拖延不利現場施工進度及瑕疵之調查。故有就系爭工程已施工之完成度金額，及瑕疵內容儘速鑑定，以免損害擴大及現場破壞無法調查責任歸屬之危險。乃原法院竟裁定駁回抗告人之聲請，顯有違誤。為此提起抗告，求予廢棄原裁定，另准予函請高雄市土木技師公會指派土木技師，就系爭建物施工之完成進度及已施工費用，及前揭附表兩造主張之瑕疵內容為鑑定等語。
二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。民事訴訟法第368 條第1 項定有明文。其立法意旨係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之。但於此之前，如該證據有滅失或礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。是倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，即無聲請保全證據之必要（最高法院92年度台抗字第502 號裁定要旨參照）。
三、經查抗告人主張兩造間訂有契約，約定由相對人就系爭建物進行裝潢工程。現兩造對系爭工程之施工進度存有爭議，抗告人已就此提起民事訴訟，請求返還工程款，已由原法院以106 年度建字第123 號審理中，且已為言詞辯論等事實，業經原法院依職權調閱上開返還工程款事件之卷宗查閱屬實（見原審卷第9 頁）。是兩造間系爭工程爭議之本案訴訟已繫屬於原法院，且已達可以調查證據之程度，抗告人所聲請保全之證據，可於該訴訟程序進行中請求調查，揆諸首開說明，應無聲請保全證據之必要。是抗告人所為本件保全證據之聲請，不應准許。原裁定駁回其聲請，經核尚無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並另為適法之裁定，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日民事第三庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 蘇姿月
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗
告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日書記官 周青玉
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。