臺灣高等法院 高雄分院108年度上字第134號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　108年度上字第134號

上訴人

鄭振郎

被上訴人

澎湖縣政府

法定代理人

賴峰偉

訴訟代理人

楊證霖

訴訟代理人

陳金葉

被上訴人

財政部國有財產署南區分署

法定代理人

黃莉莉

訴訟代理人

謝錦華

訴訟代理人

陳怡廷

被上訴人

任素蘭

被上訴人

莊長慶

被上訴人

莊長清

被上訴人

莊長誠

被上訴人

兼上二人共同

訴訟代理人

莊長發

被上訴人

莊長義

兼上一人

訴訟代理人

莊其祥

上六人共同訴訟代理人

黃曉薇律師

複代理人

林琦勝律師

上列當事人間請求確認袋地通行權事件，上訴人對於中華民國108 年3 月21日臺灣澎湖地方法院107 年度訴字第10號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109 年9 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：上訴人於原審先位聲明請求確認其所有坐落澎湖縣○○市○○段000 ○000 地號土地（下稱568 、569 地號土地）對於被上訴人澎湖縣政府、任素蘭所有及財政部國有財產署南區分署（下稱國產署）所管理之如附表所示同段土地，就附圖一方案二及附表「方案二（通行位置及面積）」欄所示部分，有袋地通行權及開路權；備位請求確認其就被上訴人莊長清、莊長義、莊長發、莊長慶、莊長誠、莊其祥（下稱莊長清等6 人）所有同段566 地號土地如附圖二方案一編號566⑴所示，面積43.78 平方公尺部分，有袋地通行權，莊長清等6 人並應拆除其上建物。嗣上訴本院後，追加備位聲明㈠，請求確認其就附圖一方案一及附表「方案一（通行位置及面積）」欄所示部分，有袋地通行權及開路權；並將原審備位聲明變更為備位聲明㈡（見本院卷四第192 頁），核其所為訴之追加，係本於袋地通行之同一基礎事實，依民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款，應准許之。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：伊所有568 、569 地號土地，為其他同段土地所包圍，對外無適宜之聯絡道路，致伊之土地無法為通常之使用，而為袋地。依周圍土地之使用現狀，伊得經由被上訴人澎湖縣政府、任素蘭所有及國產署所管理之如附表所示同段土地，往北與同段410 地號之村里道路聯絡；或得經由被上訴人莊長清等6 人所有同段566 地號土地往西與馬公市文山路聯絡。惟同段566 地號土地上已有同段75建號、門牌號碼馬公市大案山16號房屋（下稱16號房屋），倘伊經由該地通行，勢需拆除16號房屋之一部，故伊通行如附表所示土地係屬對鄰地損害最小之通行方式。爰依民法第787 條第1 、2 項及第788 條規定，先位請求確認伊對於澎湖縣政府、國產署、任素蘭所有或管理之如附表所示土地，就附圖一方案二及附表「方案二（通行位置及面積）」欄所示部分，有袋地通行權及開路權；備位請求確認伊就莊長清等6 人所有同段566 地號土地如附圖二方案一編號566 ⑴所示，面積43.78 平方公尺部分，有袋地通行權，莊長清等6 人並應拆除其上建物。

二、被上訴人答辯如下：

㈠澎湖縣政府、國產署均以：568 地號（重測前為大案山段634-3 地號）與566 地號（重測前為大案山段634-4 地號）土地，之前皆為訴外人莊樹木、莊柔、莊生圭所有，嗣莊樹木、莊生圭之應有部分各於64年12月、65年2 月間由莊主財、莊順教辦理繼承登記，而均變更為莊主財、莊柔、莊順教所有。又569 地號土地（重測前為大案山段634-8 地號）於65年6 月23日自當時大案山段634-2 地號土地分割而出，登記為莊主財、莊柔、莊順教所有。嗣568 、569 與566 地號土地，於65年8 月4 日分別出賣予訴外人歐伯适即上訴人之前手（568 及569 地號）、莊長清等6 人之父莊順天（566 地號），568 、569 地號土地因而成為袋地，依民法第789 條第1 項規定，568 、569 地號土地所有人自僅得通行566 地號土地等詞為辯。澎湖縣政府另辯稱：縱認上訴人得通行549 地號土地，附圖一方案一通行549 地號土地之面積較小，對伊之損害較少，應以該方案為通行方法，且上訴人亦應以其所有568 地號土地之一部供通行使用等語。

㈡任素蘭則以：568 、569 地號土地並非袋地，上訴人經由16號房屋南北兩側現成之通道可通行至文山路，此通道自日據時期即已存在，且上訴人可將交通工具停放在文山路，再步行至568 、569 地號土地。縱認568 、569 地號土地為袋地，伊主張自543 地號土地為中心向兩側延伸1 公尺寬，已足供上訴人車輛出入行駛，且為對伊之損害最小之通行方法，伊勉強可接受如附圖己所示通行方案等語，資為抗辯。

㈢莊長清等6 人則以：65年8 月3 日之前，566 與568 、569地號土地雖均為莊主財、莊柔、莊順教等3 人共有，並於65年8 月4 日分別出賣讓與莊順天、上訴人之前手歐伯适，但此3 筆土地原係3 人共有，與民法第789 號第1 項後段「數宗土地同屬一人所有」之規定完全不符，故568 、569 地號土地之前後所有人均無理由向566 地號土地所有人主張行使民法第789 條之權利。又者，16號房屋自69年5 月28日建成至今，房屋南北各保留1 條寬度約1.3 公尺之通道無償提供予周圍地所有人通行使用，568 、569 地號土地所有權人向來均可通行，反係歐伯适於20年前自行在568 地號土地周圍築牆，自願放棄通行566 地號土地前述南北兩側通道，而與附近居民均以549 、543 地號土地往東通行同段410 地號村里道路，上訴人取得568 地號土地後亦經由同一路徑通行。再以，566 地號土地於66年6 月間分割出案山段844 地號（重測前為大案山段634-12地號），並經澎湖縣政府於78年間徵收，供為修建四線道公路即馬公市文山路，反觀568 地號土地未有任何損失，上訴人現竟向莊長清等6 人主張無償拆除40年來遮風避雨之16號房屋等語，資為抗辯。

三、原審判決確認上訴人就莊長清等6 人所有566 地號土地如附圖二方案二編號566 ⑴所示，面積11.36 平方公尺部分土地（即16號房屋現存北側通道），有通行權存在，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，先位聲明：原判決廢棄，餘如原審先位訴之聲明。備位一、二聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，請求確認：㈠上訴人對於澎湖縣政府、國產署、任素蘭所有或管理之如附表所示土地，就附圖一方案一及附表「方案一（通行位置及面積）」欄所示部分，有袋地通行權及開路權；㈡上訴人就莊長清等6 人所有同段566 地號土地如附圖二方案一編號566 ⑴所示，面積43.78 平方公尺部分，有袋地通行權，莊長清等6 人並應拆除其上建物。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠568 、569 地號土地於102 年1 月29日以買賣為原因，移轉登記為上訴人所有。同段549 地號土地為澎湖縣政府所有，同段543 地號土地為國產署管理之國有土地，同段567 、564 、562 地號土地為任素蘭所有。同段566 地號土地現為莊長清等6 人所有。

㈡568 地號（重測前為大案山段634-3 地號）、與566 地號（重測前為大案山段634-4 地號）土地，前皆為訴外人莊樹木、莊柔、莊生圭所有，嗣莊樹木、莊生圭之應有部分各於64年12月、65年2 月間由莊主財、莊順教辦理繼承登記，而均變更為莊主財、莊柔、莊順教所有。569 地號土地（重測前為大案山段634-8 地號）於65年6 月23日自當時大案山段634-2 地號土地分割而出，登記為莊主財、莊柔、莊順教所有。嗣568 、569 與566 地號土地，於65年8 月4 日分別出賣予訴外人歐伯适即上訴人之前手（568 及569 地號）、莊長清等6 人之父莊順天（566 地號），並於65年8 月12日、17日辦畢所有權移轉登記。

㈢16號房屋（同段75建號）坐落566 建號土地，於69年5 月28日建築完成，由莊長清等6 人以分割繼承為原因（原因發生日96年1 月23日），於96年7 月24日辦畢所有權移轉登記。

五、568 、569 地號土地是否為袋地？按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及現在之用途、地目及使用分區等因素判斷之。經查：

㈠上訴人所有568 、569 地號土地之使用分區均為住宅區，合併觀之略呈梯形，面積合計達284.92平方公尺（259.92㎡+25 ㎡），四週為同段多筆土地所包圍，與鄰近公路即東、北側同段410 地號尚無編定路名之村里道路及西側馬公市文山路，並無適宜之聯絡各情，有土地登記謄本、地籍圖謄本、衛星空照圖、澎湖縣政府都市計畫土地使用分區證明書、澎湖縣政府陳報狀，及原審107 年5 月11日勘驗筆錄暨照片在卷可稽（原審卷一第23至27頁、第109 頁、第195 至211 頁；本院卷一第133 頁）。基此，以568 、569 地號土地之使用分區為住宅區，目的乃供人居住使用，參諸現今建管法令多有建築基地須鄰接道路之規範，及汽車已為國人主要交通工具等情狀，堪認此2 筆土地與公路無適宜之聯絡，確致其不能為通常之使用，自屬袋地。且被上訴人澎湖縣政府、國產署就此並無爭議（本院卷一第116 頁）。

㈡被上訴人任素蘭、莊長清等6 人雖稱：568 、569 地號土地可經由16號房屋南北側之既成通道與公路聯絡，並非袋地等語；莊長清等6 人另稱：多年來上訴人之前手及附近居民均自國產署所管理及澎湖縣政府所有之543 、549 地號土地往東通行至同段410 地號村里道路等語。惟查：

⒈關於既成道路之定義，依司法院釋字第400 號解釋理由以：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係」，而16號房屋南北側通道坐落566 地號部分，其寬度僅各約1公尺，此觀原審107 年11月20日會同澎湖地政事務所勘驗並囑託該所製作之複丈成果圖可明（即本判決附圖二方案二編號566 ⑴、566 ⑵所示部分，圖面最寬處均各約0.3 公分，依比例尺1/300 換算，各約90分而接近1 公尺）。且該等通道兩側堆放雜物或設置管線，亦有上揭日期勘驗筆錄暨所攝照片在卷足考（原審卷二第85、86、89頁），衡情現今當僅提供該屋使用人與鄰居便利通行，尚無證據顯示係供不特定多數人長期通行使用。是該南北側通道與具公用地役關係之既成道路要件有間，難認係568 、569 地號土地適宜之聯外通路。

⒉莊長清等6 人就所稱上訴人前手及附近居民多年來均經由543、549 地號土地往東通行至同段410 地號村里道路乙情，固援引行政院農業委員會林務局農林航空測量所68年10月1日、78年7 月11日、80年11月15日航攝圖及原審107 年5 月11日勘驗當場澎湖地政事務所提供之衛星空照圖為據（本院卷一第207 至209 頁、原審卷一第203 頁；外放證物）。觀之上開航攝圖固可見549 地土地內有一、二道連接568 地號土地至同段410 地號土地之細小黃土路徑，而上揭衛星空照圖則有寬、窄各一，分別連接568 、562 地號土地至同段410 地號土地之路徑（詳見該圖面以藍、紅筆圈畫處），且原審107 年5 月11日勘驗筆錄載明該較寬路徑鋪設有水泥乙情（原審卷一第201 頁）。惟上開航攝圖所顯示之路徑甚為微細且迄今仍為黃土路面，衡情當係附鄰住戶便宜走踏而出。又任素蘭就上開衛星空照圖內較窄之該路徑，陳稱：我婆家住在564 地號土地，偶而還是會經過549 地號土地通行至同段401 地號土地等語（本院卷一第196 頁正、背面），益見該路徑僅係附近居民偶一便利使用，非供不特定公眾通行。至上開衛星空照圖內較寬之該路徑雖已鋪設水泥路面，惟並無事證可徵鋪設久遠而未曾中斷，或該路徑有供不特定公眾使用；況549 地號土地之使用分區同屬住宅區（見原審卷一第109 頁），澎湖縣政府就此所陳倘未經都市計畫之改定程序，不可能任意供人通行等語（本院卷一第197 頁正、背面），亦合於法制及常情。是故，上開航攝圖、衛星空照圖至多僅足說明543 、549 地號土地附鄰居民自68年迄今因便宜而踩踏通行該土地至同段410 地號村里道路之事實，然莊長清等6 人所指出之上開路徑，並不符合既成道路之要件，且衡諸國人現今之用路方式及相關建管法規，該等路徑亦非568 、569 地號土地與公路間之適宜聯絡通道。

㈢據上，上訴人所有568 、569 地號土地現況為袋地，堪予認定。

六、上訴人先位及備位㈠、㈡之通行確認請求，是否有理由？上訴人所有568 、569 地號土地往北可經由澎湖縣政府、國產署、任素蘭所有或管理之如附表所示土地，通行同段410地號村里道路，往西可經由莊長清等6 人共有之566 地號通行馬公市文山路，此經原審會同兩造及澎湖地政事務所勘測，並製有複丈成果圖（即本判決附圖）在卷可稽（原審卷一第527 至533 頁；卷二第71至75頁、第77至186 頁、第141至第143 頁）。上訴人先位請求依附圖一方案二及附表「方案二（通行位置及面積）」欄所示部分往北通行同段410 地號土地，澎湖縣政府及國產署則均辯稱568 、569 與566 地號土地於65年8 月前均由莊主財、莊柔、莊順教等3 人共有，該3 人分別將568 及569 地號土地、566 地號土地轉讓予上訴人前手歐伯适、莊長清等6 人之父莊順天，依民法第789 條第1 項後段規定，上訴人應僅得通行莊長清等6 人共有之566 地號土地等語。查：

㈠按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789 條第1 項定有明文。又前揭條項後段有關數宗土地同屬一人所有而讓與其一部或同時分別讓與數人之規定，固於98年1 月23日始增訂（於同年7 月23日施行），且民法物權編施行法就該增訂條文並無溯及既往之特別規定。惟我國司法實務於該條項增訂施行之前，即多有參酌該條項前段既有規定之立法旨趣，就數筆土地同屬一人所有而讓與其一部（包括其中一宗或數宗，或一宗之一部分），或同時分別讓與數人，而與公路無適宜聯絡致不能為通常使用之情形，類推適用該條項前段既有規定之前例（參見最高法院90年台上字第1679號、92年度台上字第1833號判決）。申言之，民法第789 條第1 項後段增訂條文乃將我國司法實務探知承認之法理，予以明文化，故數筆土地同屬一人所有，因讓與而產生前述使用障礙之情形，縱係發生在民法第789 條第1 項後段增訂之前，亦仍有該條規定之適用。又者，民法第789 條第1 項後段所謂「同屬於一人」，非指狹義之一人，其涵義包括相同數人，此觀該條文增訂理由甚明。

㈡然則，民法第789 條第1 項規定之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。故倘數宗土地同屬於一人所有，於讓與其一部或同時分別讓與數人之時，尚無此情形，嗣因社會經濟發展、交通運輸變遷致造成袋地，而為讓與當時難以預見者，既非出於土地所有人之任意行為，或得預期其能事先安排，即無民法第789 條第1 項規定之適用。查，566 、568 與569 地號土地於65年8 月之前均由莊主財、莊柔、莊順教等3 人共有，嗣其3 人於65年8 月間將566 地號土地轉讓與莊長清等6 人之父莊順天，將568 、569 地號土地轉讓與上訴人前手歐伯适所有各情，為兩造所不爭（不爭事項㈡）。又566 地號土地（重測前為大案山段634-4 地號）於54年12月10日分割出同段634-5 地號（嗣地號變更為案山段813 地號，並於89年5 月1 日合併至同段763地號），前經澎湖縣政府於54年7 月30日公告徵收，嗣依規完成相關法定作業程序；該分割出之土地現況作為馬公市文山路使用，有土地登記謄本及澎湖縣政府函在卷可稽（原審卷一第417 頁、本院卷一第65頁）。再者，比對上揭3 筆土地68年10月1 日航攝圖及澎湖地政事務所於107 年5 月11日原審勘驗當場提供之衛星空照圖（外放證物、原審卷一第203 頁），可知68年10月間，566 地號土地西側於今日馬山市文山路類同位置，及澎湖縣政府所有549 地號土地東側於今日同段410 地號土地類同位置，皆已有道路。綜此，以566地號土地所分割而出、現為文山路一部之案山段813 地號土地，於54年即經公告徵收，且68年間之航攝圖顯示566 地號土地西側已有道路，足可合理推認566 、568 及569 地號土地於65年8 月間分別移轉予莊順天、歐伯适之前，566 地號土地之西側臨接道路，568 及569 地號則為俗稱「裡地」之未臨路土地。

㈢莊長清等6 人陳稱：上開3 筆土地讓與當時，566 地號土地上有三合院住宅，歐伯适買568 、569 地號土地是用來種田，通行三合院的巷道即可，當時大家都無意見；69年間三合院拆除改建16號房屋，南北側亦有留通道以供通行等語（本院卷一第161 頁背面、第162 頁、第197 頁背面）。對照上開3 筆土地68年10月、74年7 月、78年7 月、79年10月、80年11月、85年12月航照圖（外放證物），均呈現566 地號土地上存有建物，568 、569 地號土地則全無地上物而為綠地，可認莊長清等6 人所述上情，尚非子虛。又上訴人前手歐伯适迄至95年9 月、96年1 月間始先後向澎湖縣政府、國產署申請通行549 、543 地號土地（通行路徑為逕往東聯絡同段410 地號村里道路，上訴人於起訴初始即主張此通行方案，嗣變更主張為如附圖一方案二所示），均經澎湖縣政府、國產署核准，歐伯适並已向國產署繳納自96年6 月1 日起至146 年12月31日止之償金完畢；其後，歐伯适於100 年7 月間向澎湖縣政府表明因故暫不辦理，而撤銷通行申請，以上各情有澎湖縣政府、國產署與歐伯适往來函文在卷可考（本院卷一第74-79 、122-125 頁），足佐歐伯适受讓568 、569 地號土地後至96年間，該2 筆土地對外聯絡至公路尚無窒礙，而得為通常使用。復徵諸上開3 筆土地於65年8 月讓與當時，國人主要交通工具為機車、腳踏車甚或步行，尤以上開3 筆土地位處澎湖，並非人口稠密、工商發達之城市地方，就整體經濟發展、交通運輸實際需求而言，尚不致需求3公尺、5 公尺寬之通道以對外聯絡公路。故以，堪認上開3筆土地於65年8 月轉讓當時之受讓人雖非同一，而568 及569 地號土地亦屬裡地，惟依當時568 、569 地號土地之所在位置、實際用途、交通需求，藉由566 地號土地餘留之巷道往西聯絡，尚能為通常之使用，而非袋地；嗣因社會經濟發展、運通變遷、實際用途變化，方於讓與後約30、40餘年，致成不能為通常使用之情形。揆之前揭說明，上開3 筆土地於65年8 月讓與不同所有人之時，既未因讓與而形成袋地，而係30、40餘年後始因社會經濟開發、交通工具演進，致成對外無適宜聯絡而不能為通常使用之情狀，應為土地所有人於讓與當時所難以預見，而非其等任意肇生，是應無民法第789 條第1 項後段規定之適用。故而，澎湖縣政府、國產署抗辯依民法第789 條第1 項後段規定，上訴人應僅得通行莊長清等6 人共有之566 地號土地云云，無以為採。

㈣按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787 條第2 項定有明文。上訴人所有568 、569 地號土地，可經由澎湖縣○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○地○○○○○段000 地號村里道路，亦可經由莊長清等6 人共有之566 地號土地往西通行馬公市文山路，惟566 地號土地上現有莊長清等6 人共有之16號房屋，該屋南、北側餘留之通道僅各約1 公尺等節，俱如前述。又16號房屋係69年5 月興建完成，為兩造所不爭；該屋係鋼筋混凝土加強空心磚造，現由莊其祥及其配偶居住；該屋第一層之面寬10.2公尺，南面及北面房間面寬均為3.5 公尺，建物縱深約8.5 公尺，面積為84.78 平方公尺等情，亦經原審於107 年11月20日勘驗屬實，並有建物查詢資料及測量成果圖查詢資料附卷足憑（見原審卷一第377 至379 頁、卷二第85至107 頁）。徵諸現今汽車通行路徑至少需達3 公尺寬以容雙向會車之社會生活常情，倘經由莊長清等6 人共有之566 地號土地往西連絡文山路，莊長清等6 人共有之16號房屋勢需拆除其一部，就該土地利用之損害甚大。相對於此，澎湖縣政府所有之549 地號土地及任素蘭所有之567 、564 、562 地號土地均為空地，國產署所有之543 地號土地於鄰接568 、569 、567 、564 、562 地號土地處僅設有乾溝或矮石牆，有原審107 年5 月11日勘驗筆錄、照片及衛星空照圖在卷可稽（原審卷一第201 、203 、211 頁），是經由此數筆土地通行對土地利用之損害相對微小。依前引規定，上訴人所有568 、569 號土地之對外聯絡，自應擇澎湖縣政府、國產署及任素蘭所有或管理之如附表所示土地往北通行，方屬適當。

㈤再者，上訴人主張通行澎湖縣政府、國產署及任素蘭如附圖一方案二及附表「方案二（通行位置及面積）」欄所示部分。惟澎湖縣政府主張上訴人通行附圖一方案一及附表「方案一（通行位置及面積）」欄所示部分，或如附圖戊所示部分，始屬對其損害最少之處所及方法。任素蘭則主張上訴人通行如附圖己所示部分，始屬對其損害最少之處所及方法。查：

⒈附圖一方案二與附圖一方案一之差異，主要在於最末一段位在549 地號土地內之路徑，前者係沿原路徑直行銜接同段410 地號村里道路，後者則呈往東彎角後銜接同段410 地號村里道路；該兩方案使用國產署及任素蘭所有土地之面積及坐落位置則完全相同。又附圖戊、己方案之通行路徑，依序與附圖一方案一、附圖一方案二之通行路徑相同，其差異在於

戊、己方案之寬度各為3 公尺，附圖一方案一、二之寬度各為5 公尺。惟附圖一方案一通行鄰地之面積合計為130.8 平方公尺，附圖一方案二通行鄰地之面積合計為143.44平方公尺；又如依附圖一方案一所示方法通行，澎湖縣政府所有549 地號土地在該通行路徑西北側之區塊（即編號549 ⑴所示部分），臨接同段410 地號村里道路之面寬，較附圖一方案一同一編號所示區塊之面寬為寬，距離通行路徑邊緣之縱深較深，整體面積亦較大，故其規劃利用之彈性較佳，交易價值可望較附圖一方案二所示該區塊之價值為高；至549 地號土地在該通行路徑東南側之區塊（即編號549 所示部分），無論採附圖一方案一或附圖一方案二之通行方法，其長、寬、深度俱甚寬裕，面積皆廣，附圖一方案一通行路徑在該區塊西北處所形成之地形轉角，對該區塊整體利用上之影響，尚非鉅大。故綜觀附圖一方案一、二對被通行鄰地之利用或價值形成之改變，附圖一方案一應為對鄰地損害最少之處所及方案。

⒉任素蘭主張：縱使允容許上訴人通行其所有之土地，寬度應以自國產署所有543 地號土地中心向兩側各1 公尺，即足供車輛出入行駛，其勉強可接受己方案（寬度3 公尺）等語。查，國產署所有543 地號土地，於附圖圖面之寬度約0.4 公分，以比例尺1/300 換算，實際寬度約1.2 公尺（0.4 公分×300=120 公分），其中心距兩側地界各約0.6 公尺，倘依任素蘭所主張以該中心向兩側各1 公尺為通行路寬，則任素蘭所有567 、564 、562 地號土地之東側供上訴人通行之寬度應各約0.4 公尺（1 公尺-0.6公尺）。而附圖一方案一所顯示567 、564 、562 地號土地供為通行之圖面寬度約為0.6 公分，以比例尺1/300 換算，實際寬度約1.8 公尺（0.6公分×300=180 公分），較任素蘭所主張之上開0.4 公尺，增出1.4 公尺。惟以，568 、569 地號土地為住宅用地，迭敘如前，其通常用途係供作興建住宅之基地，是上訴人主張其得通行之路寬應符合建管法規之相關規定，非不合理。又經本院函詢澎湖縣政府建設處結果，據覆稱：澎湖縣建築管理自治條例第5 條第1 項第1 款規定「巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4 公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4 公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，其兩旁亦應均等退讓，以合計達到6 公尺寬度之邊界線作為建築線」，另建築技術規則建築設計施工編第2 條規定「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2 公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：長度未滿10公尺者為2 公尺。長度在10公尺以上未滿20公尺者為3 公尺。長度大於20公尺者為5 公尺」。依來函所附附圖一所示（按即附圖一方案一），568 、569 地號土地連接至同段410 地號（計劃道路）土地，長度量得為30公尺，故應以留設5 公尺寬指定建築線（逾4 公尺），或以私設通路申請建築，皆符合上述規定，而留設3 公尺寬則不符上述規定等詞，有109 年7 月13日府建管字第1090042994號函及本院函稿在卷可稽（本院卷四第9-15頁）。職是，任素蘭所稱以543 地號土地中心往左右兩側各1 公尺，即通行路寬約2 公尺之主張，或其可接受之附圖己所示通行方案（路寬3 公尺），顯不符合建管法規之規定，而無可取；附圖一方案一所示通行位置及面積，其路寬為約5 公尺左右【圖面寬度約1.7 公分，按比例尺1/300 換算，實際路寬約5.1 公尺（1.7 公分×300 ）】，合於上述建管法規之規定，自屬適當之通行寬度。

⒊至上訴人雖稱：附圖一方案一之往東轉角處為一斜坡，排水管無法由低處往高處排水，故需將路徑拉直如附圖一方案二所示云云（本院卷一第118 頁）。惟鄰地通行權係為調和相鄰地關係而衍生並制定，被通行鄰地之使用收益權能，因供通行而遭受限制，故應擇對其損害最少之處所及方法定之，而非以通行土地使用上之便利與否為據。上訴人主張之此節，係屬其通行549 地號土地之處所及方法，是否切合其排水需求之問題，揆之上揭說明，自不應超越袋地通行應以對被通行地損害最少之處所及方法而為之首要釐定標準，無從以對其便利、對澎湖縣政府損害較大之方式為之。何況，上訴人所指往東轉角處地勢高低落差致無法排水之情，非不得以人為工程加以調整，自無因此反認其得以對鄰地損害較大之處所及方法為通行。

㈥再按，有通行權人於必要時，得開設道路，此為民法第788條第1 項前段所明定。本院認定上訴人就附圖一方案一及附表「方案一（通行位置及面積）」欄所示部分，有通行權存在，已如上述。上訴人主張其將在568 、569 號土地興建建物而有開設道路之必要，徵諸該等土地之使用分區為住宅區，依通常使用方法，確須鋪設道路路面，俾利住居者通行。且被通行之543 、567 、564 、562 、549 地號土地，目前均為空地，僅543 地號土地上設有乾溝、矮石牆，亦敘如前，是上訴人若於上開得為通行部分開設道路，對被通行土地尚不致加大或擴增不利益。是上訴人請求在上開有通行權部分開設道路，係有理由。

㈦末者，任素蘭敘稱：上訴人應以現行市價金補償其損失等詞（本院卷四第73頁）。查，民法第787 條第1 項後段、第788 條第1 項但書固規定通行權人對於被通行土地因通行或開設道路所受損害應支付償金，惟「償金」係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生，而與通行權無對價關係，故法院判決確認通行權人得通行鄰地，並不須為同時履行抗辯之諭知。且經本院就此向任素蘭闡明並發問，經任素蘭明確表示不提起反訴（本院卷四第192 頁）。又上訴人雖敘稱：請求法院依「國有非公用土地提供袋地通行作業要點」之規定，以判決定其應付償金之金額云云（本院卷四第125 頁），惟上開要點係國有非公用土地供為被通行地使用時，國產署計收通行償金之行政規則，無從據為償金酌定之法律依據；且我國民法亦無通行權人於通行權訴訟中得請求法院逕為酌定償金金額之明文規定。是上訴人本部分主張，自無所據。

七、綜上所述，上訴人依民法第787 條第1 、2 項及第788 條規定，追加備位㈠聲明，請求確認其對於澎湖縣政府、國產署、任素蘭所有或管理之如附表所示土地，就附圖一方案一及附表「方案一（通行位置及面積）」欄所示部分，有袋地通行權及開路權存在，為有理由，應予准許；其先位部分之請求，為無理由，不應准許。上訴人於原審之先、備位聲明，係請求對特定之處所及方法確認其有無通過或開路之權，而屬確認之訴、非形成之訴，法院應受上訴人聲明之拘束（98年1 月23日增訂民法第779 條第4 項立法理由參照），原審判決確認上訴人就附圖二方案二所示566 ⑴部分有通行權存在，係對於上訴人未聲明請求確認者而為，屬訴外裁判，自非合法，上訴意旨雖未以此指摘原判決不當，惟原審判決既有此不當，即應廢棄改判，爰由本院予以廢棄，並依上訴人追加之訴判決如主文第二項所示。至於上訴人先位之訴不應准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另本院已依備位㈠之請求為上訴人勝訴之判決，就其備位㈡請求確認部分，毋庸再為審究。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。