臺灣高等法院 高雄分院108年度建上字第32號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 109 年 06 月 17 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 108年度建上字第32號上　訴　人　怡昌營造有限公司

法定代理人　王石亮
訴訟代理人　陳柏中律師
上　訴　人　漢克林企業有限公司

法定代理人　洪敏欽
訴訟代理人　郭峻豪律師
石繼志律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國108 年10月24日臺灣高雄地方法院105 年度建字第105 號第一審判決各自提起上訴，本院於109 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人漢克林企業有限公司給付上訴人怡昌營造有限公司超過新臺幣壹佰肆拾伍萬零參佰肆拾捌元本息部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人怡昌營造有限公司在第一審之訴駁回。
上訴人漢克林企業有限公司其餘上訴駁回。
上訴人怡昌營造有限公司之上訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人漢克林企業有限公司負擔十分之七，餘由上訴人怡昌營造有限公司負擔。事實及理由
一、上訴人怡昌營造有限公司（下稱怡昌公司）主張：兩造於民國102 年12月31日簽訂「漢克林企業屏東廠房新建工程（下稱系爭工程）」合約（下稱系爭契約），由怡昌公司在屏東縣○○市○○○段000000○000000○0000000 地號土地上興建廠房（下稱系爭廠房），並於103 年9 月初退場，將工地及廠房交給漢克林企業有限公司（下稱漢克林公司）。怡昌公司依系爭契約內附之工程進度表，本應於103 年9 月30日完成使用執照請領後交屋，然因經濟部加工出口區管理處屏東分處（下稱屏東分處）於103 年10月21日始准予核發系爭廠房使用執照，且係因建築執照與消防安全設備變更設計及鋼架退場進度落後等不可歸責於怡昌公司之事由所致，理應延長工期，故怡昌公司並未逾期完工。詎系爭工程完工後，漢克林公司竟拒不給付工程尾款新臺幣（下同）2,273,090
元，怡昌公司之給付義務於完成使用執照請領後即告完成，則漢克林公司應自屏東分處於103 年10月21日准予核發使用執照時起負遲延責任等語。請求判決：（一）漢克林公司應給付怡昌公司2,273,090 元，及自103 年10月21日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人漢克林公司抗辯︰怡昌公司施作系爭廠房工程品質不佳，驗收過程中出現諸多瑕疵，經促請怡昌公司修繕後，怡昌公司仍無法改善瑕疵，故至今尚未驗收合格，依系爭契約第5 條第6 款之約定，剩餘尾款2,273,090 元之付款條件尚未成就，怡昌公司自不得請求漢克林公司給付。縱認怡昌公司得請求工程尾款，然兩造於系爭契約約定怡昌公司應於103 年9 月30日完成使用執照請領後交屋，怡昌公司於103 年10月21日始取得屏東分處核發使用執照，逾期21日始完工。此外，系爭工程尚有如附表所示之瑕疵存在，漢克林公司催告怡昌公司應於104 年7 月30日前修繕完畢，怡昌公司迄今仍未依約進行修繕，其中附表編號2 至6 部分，漢克林公司已另僱工修繕，附表編號1 之西大門戶外地坪部分至今仍有積水瑕疵。又怡昌公司逾期完工21天，故依系爭契約第14條約定，應自工程尾款中扣除逾期違約金958,189 元。另因怡昌公司施做工程有附表所示之瑕疵存在，怡昌公司經催告後仍拒絕修補瑕疵，應依系爭契約第13條約定，給付逾期未改善違約金529,726 元。另附表所示之施工瑕疵，怡昌公司均未進行修補，漢克林公司得依民法第493 條、第227 條規定，向怡昌公司請求修補之費用426,490 元。此外，漢克林公司因怡昌公司遲延完工及瑕疵未修繕完成之延誤，導致漢克林公司額外支出延長租賃之租金258,000 元，漢克林公司得依民法第502 條第1 項請求怡昌公司賠償。故漢克林公司縱須給付工程尾款，亦得以上開逾期完工違約金958,189 元、瑕疵逾期未改善違約金529,726 元、修補瑕疵費用426,490
元及額外支出之租金損害258,000 元，抵銷怡昌公司對漢克林公司之工程款債權等語。
三、原審判決怡昌公司一部勝訴、一部敗訴，命漢克林公司給付怡昌公司1,615,629 元，及自105 年1 月9 日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，並駁回怡昌公司其餘請求。兩造均不服，各自提起上訴，怡昌公司上訴聲明：（一）原判決關於駁回怡昌公司後開第二項之請求部分廢棄。（二）漢克林公司應再給付怡昌公司657,461 元，及自105 年1 月9 日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。漢克林公司一部上訴聲明：（一）原判決關於命漢克林公司給付怡昌公司超過100,685 元部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。怡昌公司、漢克林公司均答辯聲明：對造之上訴駁回（漢克林公司就原審敗訴之100,685 元部分未據上訴，業已確定）。
四、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點：
（一）兩造不爭執事項：
1、兩造於102 年12月31日簽訂系爭契約，約定怡昌公司在屏東縣○○市○○○段000000○000000○0000000 地號土地為漢克林公司興建系爭廠房，工程項目如臺灣屏東地方法院105 年度建字第20號卷第20頁至第29頁估價單所示，承攬總價為46,779,470元，分6 期付款，尾款10％於交屋驗收合格後給付，並約定應依同上卷第30頁之工程進度完工交屋，如未依契約規定之工期完工，應按逾期日數每日給付漢克林公司按合約總價千分之一計算之違約金，但以不超過合約總價之3％ 為限，漢克林公司並得在怡昌公司未領之工程款內扣除。
2、依兩造約定之工程進度，怡昌公司應於103 年9 月30日完成使用執照請領後交屋，惟怡昌公司於103 年9 月初退場，嗣於103 年10月21日方取得屏東分處核發使用執照。
3、系爭廠房工程有辦理3 次變更設計、一次消防變更設計。4、系爭廠房之鋼架工程由昱輝工程有限公司（下稱昱輝公司）施作，依工程進度，「DECK及剪力釘」之預定完工日期為103 年4 月12日。
5、系爭廠房工程結算工程款為43,455,273元，含稅工程款為45,628,037元，漢克林公司已給付怡昌公司43,354,947元，尚有尾款10％的將近一半即2,273,090 元未給付怡昌公司。
6、漢克林公司於104 年7 月21日寄發原審卷一第155 頁至第163 頁之存證信函（被證7）給怡昌公司，怡昌公司於10
4 年7 月22日收受，並於104 年8 月10日寄送原審卷一第165 頁至第171 頁之存證信函給漢克林公司，經漢克林公司收受。
7、系爭廠房興建完成前，漢克林公司向訴外人林○卿、林○娟承租高雄市○○區○○路00號廠房，另向訴外人吳○霖、吳○源承租高雄市○○區○○路00000 號廠房，前者每月租金95,000元，後者每月租金34,000元。租期均至103
年10月31日屆滿，但漢克林公司在租期屆滿後，又向林○卿、林○娟延長租賃2 個月，支出這2 個月之租金190,000 元，亦向吳○霖、吳○源延長租賃2 個月，支出這2 個月之租金68,000元。
8、漢克林公司於被證7 存證信函說明二（六）提及之「南面第9 柱子與第10柱子間，內部浪板底部處漏水」，怡昌公司收受存證信函後，已修補修繕完成。另說明二（三）提及之「地下1 層：西面牆底部，每逢下雨即滲水進來」之瑕疵，怡昌公司有前去修繕修補。
9、漢克林公司於被證18之103 年12月24日函文所稱「103 年9 月21日經鳳凰颱風之測試後，有發現鋁窗的台度漏水。外牆與水泥磚牆，浪板交接的台度嚴重漏水。南大門上斜坡漏水到垃圾區」，其中鋁窗台度及浪板交接的台度漏水，怡昌公司已修繕完畢，不在被證7 所指瑕疵中。
10、被證12漢克林公司支付予廣○企業有限公司（下稱廣○公司）的工程費用51,377元，其中屬於天溝、落水管固定工程的工程費用為35,387元、浪板牆面工程費用為15,990元。
（二）本件爭點：
1、系爭廠房工程是否已驗收合格？怡昌公司是否得請求漢克林公司給付剩餘尾款？漢克林公司是否應給付遲延利息？自何時起算？
2、怡昌公司是否逾期完工？如有逾期完工，是否可歸責於怡昌公司？漢克林公司得否向怡昌公司請求逾期違約金？
3、怡昌公司施作之工程有無漢克林公司主張之瑕疵？漢克林公司以怡昌公司經催告後仍拒絕修補瑕疵，向怡昌公司請求逾期違約金，有無理由？
4、漢克林公司得請求之逾期違約金多少？漢克林公司抗辯得請求逾期違約金1,403,384 元，並以之主張抵銷，有無理由？
5、漢克林公司另以其支出之修補瑕疵費用426,490 元及遲延交屋額外支出的租金損害258,000 元，主張抵銷，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）系爭廠房工程是否已驗收合格？怡昌公司是否得請求漢克林公司給付剩餘尾款？漢克林公司是否應給付遲延利息？自何時起算？
1、按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505 條第1 項前段定有明文。又工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法490 條及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬（最高法院73年度台上字第2814號、76年度台上字第1079號判決意旨參照）。次按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，為民法第101 條第1
項所明定。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101 條第1 項規定，應視為清償期已屆至（最高法院106 年度台上字第2638號、87年台上字第1205號判決意旨參照）。
2、經查，怡昌公司就系爭廠房工程已於103 年9 月初退場，於103 年10月21日取得使用執照等情，為兩造所不爭執（見本院卷第295 頁），稽諸系爭契約所附進度預定表（見原審卷一107 頁〕，最後一工項即為使用執照請領，自足認系爭工程已於103 年10月21日全部完工，此亦為漢克林公司所自認（見原審卷一第255 頁）。又系爭契約第5 條已明訂系爭廠房工程分6 期付款，最後一期尾款10％應於交屋驗收合格後支付，有系爭契約在卷可按（見原審卷一第61頁），漢克林公司於寄送漢克林公司之存證信函中自承系爭廠房已交給漢克林公司使用（見原審卷一第155 頁），怡昌公司於103 年12月10日向漢克林公司出具之請款書，亦載明於103 年12月1 日將系爭廠房交付漢克林公司使用（見原審卷一第332 頁），堪認系爭廠房確已於103
年12月1 日交屋予漢克林公司。怡昌公司於本院雖否認於103 年12月1 日始交付給漢克林公司使用，主張係於103
年9 月初退場時已交付給漢克林公司云云（見本院卷第115 頁、第179 頁），然怡昌公司何時退場與何時交付使用係屬二事，且怡昌公司上開主張核與自己出具之上開請款單記載不符，況怡昌公司於原審已自認：主張從103 年12月1 日交付漢克林公司使用等語（見原審卷二第327 頁），是怡昌公司空言主張，核屬無據，為不足採。
3、漢克林公司尚有尾款10％的將近一半即2,273,090 元未給付怡昌公司乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第295 頁），漢克林公司雖以系爭廠房仍有諸多瑕疵未經修補，尚未驗收合格，未符系爭契約第5 條之給付尾款要件云云，拒絕給付剩餘工程款，惟查：
（1）兩造間就工程之驗收，僅於系爭契約第13條約定：「本工程全部完工，乙方（即怡昌公司）應會同甲方（即漢克林公司）進行驗收，驗收時如發現工程與圖說規定之品質不符，乙方應在甲方通知後5 日（或指定日期）內修改或拆除重做完成，如逾期仍未修妥或重做完成驗收，應依合約訂定之逾期罰款辦法辦理，甲方並得動用乙方未領之工程款自行修正。」（見原審卷一第63頁），就驗收並未明定採用何種方式，或需何驗收之紀錄以資證明，僅需怡昌公司會同漢克林公司進行即可，且如驗收時發現有品質不符之情形，怡昌公司應於漢克林公司通知後之指定期間內，改善完成驗收。
（2）怡昌公司於交屋後之103 年12月10日向漢克林公司提出請款書，請求漢克林公司給付交屋驗收合格之尾款（見原審卷一第331 頁至第332 頁）。漢克林公司於103 年12月22日即傳真文件予怡昌公司，記載：「餘額分為2
期付款（尾款暫押轉為工程保固款，因為漏水還未驗收）……如無異議請開發票以利請款。」等語（見原審卷一第358 頁）。怡昌公司隨即於103 年12月24日函覆稱：「關於尾款暫押轉為工程保固款，傳真函中指出因有漏水未驗收此項缺失，於9 月21日鳳凰颱風過後，怡昌公司即依漢克林公司要求在9 月28日完成改善，且於11月3 日漢克林公司亦發文在11月7 日辦理總巡檢，現漢克林公司進駐近50天，亦已取得使用執照，已屬實質驗，理應給付尾款，同時怡昌公司依約開立保固票進行保固。」等語（見原審卷一第337-1 頁）。漢克林公司於103 年12月26日再發函予怡昌公司，表示：「103 年9
月21日經鳳凰颱風之測試，發現鋁窗的台度漏水。外牆與水泥磚牆，浪板交接的台度嚴重漏水，南大門上斜坡漏水到垃圾區，漢克林公司有標示記號，藍○昌先生也確認了，必須再經一次大雨才能再次驗收，柏油路面施作不良，每逢下雨積成小水池，狀況藍主任皆知尚未改善。本公司總巡檢11月7 日因上述缺點尚未驗收，何來實質驗收？根本尚未驗收完成。」等語（見原審卷一第287 頁）。嗣後於104 年1 月26日又寄發電子郵件予怡昌公司，表示西大門柏油路面排水問題，需下雨來檢驗，尚無法啟動驗收程序；窗戶框沿及台度漏水及南面坡道漏水事宜，需大風大雨的情況，才能知道修補成果，尚無法啟動驗收程序等語（見原審卷一第291 頁）。翌日即104 年1 月27日再度以電子郵件通知怡昌公司當天下雨後柏油路面多處積水（見原審卷一第295 頁至第297 頁）。由上述兩造間之書函往來，可知漢克林公司早於103 年9 月21日鳳凰颱風後，即有會同怡昌公司之工地主任藍○昌，確認「鋁窗之台度漏水、外牆與水泥磚牆浪版交接之台度漏水，及南大門上斜坡漏水、柏油路面每逢下雨積水」等瑕疵（下稱系爭瑕疵），並要求怡昌公司改善，怡昌公司因認已於103 年9 月28日改善完成，而於103 年12月10日向漢克林公司請求給付工程尾款，但漢克林公司卻認為系爭瑕疵仍須待下雨天檢驗，而僅願給付一半尾款，要求另一半轉為保固款，在怡昌公司表示反對意見後，漢克林公司仍重申需待下雨天才能驗收，尚未驗收完成。故兩造確已實質進行驗收程序，漢克林公司並將驗收所發現之系爭瑕疵通知怡昌公司改善，然而漢克林公司對於已否改善完成與怡昌公司認知不同，且仍堅持須待下雨天再為改善後之驗收（即複驗），乃在函文中表示尚未驗收完成，由此應認除系爭瑕疵外，其餘工項漢克林公司已驗收合格，始願將尾款之一半給付怡昌公司，並將另一半要求轉為驗收後之保固款。從而漢克林公司辯稱：上開要求改善事項僅係完工前之工程檢驗，兩造未經驗收一節，並非事實，漢克林公司在前揭函文或電子郵件所指，實係系爭瑕疵部分尚未複驗合格。
（3）系爭契約第5 條以驗收合格之不確定事實發生，為工程尾款之清償期，依前揭說明，漢克林公司倘有以不正當行為阻止驗收款之清償期屆至，仍有民法第101 條第1
項規定之類推適用。承前所述，怡昌公司就系爭瑕疵已於103 年9 月28日進行改善，又系爭瑕疵其中「鋁窗台度及浪板交接的台度漏水，怡昌公司已修繕且改善完畢」一節，為兩造所不爭執（見本院卷第296 頁），再參照漢克林公司於104 年1 月26日寄送怡昌公司之電子郵件表示系爭瑕疵其中西大門戶外柏油路面積水排水狀況、南面坡道漏水問題，需待風雨大時才能知道修補成果（見原審卷一第291 頁），但此後漢克林公司於104 年1 月27日、2 月16日、4 月21日、4 月24日寄送電子郵件予怡昌公司，均僅反應西大門戶外柏油路面積水問題，未再反映南面坡道漏水問題（見原審卷一第295 頁至第307 頁），之後5 月4 日、5 月5 日之電子郵件則係反映新的水溝積水、窗戶問題（見原審卷一第309 頁至第315 頁），由104 年1 月26日至5 月間漢克林公司皆未再反映南面坡道漏水問題，堪認系爭瑕疵其中南面坡道漏水問題應已有效改善。則系爭瑕疵中，怡昌公司未有效改善、屢屢遭漢克林公司反映之瑕疵僅有西大門戶外柏油路面積水問題，而此一瑕疵之所以遲未改善，乃怡昌公司始終認為並非可歸責於己（詳下述），審酌怡昌公司確有就驗收時發現之系爭瑕疵進行修補改善，縱西大門戶外柏油路面有容易積水之瑕疵，亦僅屬瑕疵修補、減價收受之問題，其餘工項皆已驗收通過，然漢克林公司自交屋後超過半年，一再託詞無法啟動驗收程序，拒不為複驗，致使系爭契約第5 條約定之付款條件未能成就，怡昌公司遲未能請領高達2,273,090 元之工程尾款，依上說明，應類推適用民法第101 條第1 項規定，視為工程尾款之清償期已屆至。是怡昌公司依系爭契約第5 條約定，自得請求漢克林公司給付工程尾款2,273,090 元。漢克林公司以系爭廠房工程未經驗收合格為由，拒絕給付，並非有據。
4、綜上，怡昌公司得請求漢克林公司給付系爭工程剩餘尾款2,273,090 元。又對於漢克林公司應自怡昌公司向其催告時即自支付命令送達之日（105 年1 月9 日）起負遲延責任乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第116 頁），則怡昌公司得請求漢克林公司自105 年1 月9 日起給付遲延利息。
（二）怡昌公司是否逾期完工？如有逾期完工，是否可歸責於怡昌公司？漢克林公司得否向怡昌公司請求逾期違約金？
1、系爭契約第14條明訂：「乙方（指怡昌公司）倘未依合約規定之各階段工期及總工期完工，應按逾期之日數每日給付甲方（指漢克林公司），按合約總價千分之一計算違約金，但以不超過合約總價之3％ 為限，該項違約金，甲方得在乙方未領之工程款內扣除。」（見原審卷一第63頁）。又依兩造約定之工程進度，怡昌公司應於103 年9 月30日完成使用執照請領後交屋，惟怡昌公司於103 年10月21日始取得屏東分處核發使用執照等情，為兩造所不爭執（見本院卷第295 頁）。漢克林公司據此辯稱：怡昌公司逾期完工21日，得依系爭契約第14條向怡昌公司請求21日之逾期違約金等語。怡昌公司則主張：系爭廠房工程延遲取得使用執照，係因辦理建築執照3 次變更設計、1 次消防變更設計，及昱輝公司施作之鋼架工程延遲完工所致，不可歸責於怡昌公司等語，並舉社團法人高雄市建築師公會（下稱高雄市建築師公會）所為之鑑定報告書（見屏院卷第33頁至第36頁），為主要論據。
2、怡昌公司於起訴前，曾囑託高雄市建築師公會鑑定怡昌公司有無逾期完工之遲延責任，鑑定結果雖認定：系爭廠房工程進行中有3 次建築執照變更設計、1 次消防安全設備設計，其變更理由不可歸責於怡昌公司，應分別給予12天、7 天、1 天、10天工期；又系爭廠房工程之工作天數，亦受昱輝公司負責施作之鋼架工程進度所控制，而鋼架工程其中「DECK及剪力釘」之工項，預定完成日期為103 年4 月12日，惟依103 年5 月12日工程會議記錄記載鋼架於103 年5 月17日始退場，應給予怡昌公司延遲工程天數36天。辦理上述變更設計事宜及鋼架工程完工日期變更，應給予怡昌公司公司66天工期，故使用執照請領開始時間應從103 年8 月17日延後至103 年10月22日，從而怡昌公司並無逾期情事等語（見屏院卷第35頁至第36頁）。然此一鑑定係怡昌公司自行囑託鑑定，鑑定單位參酌之資料皆由怡昌公司單方面提供，且採書面鑑定，未見漢克林公司參與表示意見或提供資料，難免有失之片面之嫌，又此一鑑定逕以103 年5 月12日工程會議記錄記載鋼構最後退場時間為103 年5 月17日（見原審卷二第305 頁），認定「DECK及剪力釘」之完工日期為103 年5 月17日，然經原審函詢施作之昱輝公司，該公司已表示「DECK及剪力釘」完工日實為103 年4 月25日，此有該公司106 年5 月17日函文在卷可稽（見原審卷二第61頁），則此一鑑定所憑之基礎事實顯非正確，自足以影響鑑定結果，而難以遽採。
3、本件於原審中經兩造合意選任鑑定機關，並檢附雙方書狀、提出之證據，向屏東分處、屏東縣政府消防局調取之建築執照及消防變更設計之申請資料，囑託屏東縣建築師公會鑑定前述鋼架工程延後完工、建築執照變更設計、消防變更設計有無影響怡昌公司之施工進度、怡昌公司得否請求展延工期等項，鑑定結果略以：（1）「DECK與剪力釘
」工程，進度預定表預定完成時間為103 年4 月12日，昱輝公司於103 年4 月25日完成全部樓層之「DECK與剪力釘」，如工期安排緊迫，就會影響怡昌公司就每一樓層地坪灌漿施工之進度，但進度預定表其中1-4 樓樓版灌漿之預定進度為104 年5 月4 日至5 月24日，此預定日期比103
年4 月25日完成全部樓層之「DECK與剪力釘」工程日期為後，且土木工程也於103 年9 月初即全部完工退場，故「DECK與剪力釘」延遲完成尚無影響施工之進度。（2）辦
理變更設計是建築師及消防技師之職責，他們都是漢克林公司合約聘用，故與怡昌公司無關，故建築執照第一、二次變更設計、消防安全設備第一次變更設計期間不應計算工期。（3）系爭契約約定應於103 年9 月30日完成使用
執照請領後交屋，但申請使用執照獲准之條件，須土木工程已全部依建造執照（含變更執照）之工程設計圖說施作完成、無障礙設施已依照建造執照（含變更執照）之申請設計圖說施作完成，並已完成驗收合格手續、消防設備已依申請之設計圖說（含變更執照）施作完成，並已完成驗收合格手續。但系爭廠房工程於103 年10月7 日尚在申請辦理第三次建築執照變更，當然會影響申請使用執照之時間。該次建築執照變更之6 個項目中，只有第3 項無障礙設備詳圖變更是與怡昌公司相關，第三次變更設計完成日期是103 年10月8 日，無障礙設備之查驗合格日是103 年10月15日，而怡昌公司提出使用執照申請日是103 年10月17日，取得之日是103 年10月21日，則合理可計算逾期天數應是自103 年10月9 日至103 年10月16日共8 天（即等待無障礙設備查驗合格之時間）。變更追加無障礙樓梯及電梯之警示帶等項目，雖係因設計圖有問題而產生，但內政部都訂有規定及標準圖供參考，營造業依規定必須聘請領有國家核發專業執照的技師做施工監督，所以應該提早發現問題，自行提早申請無障礙設備之查驗，提前發現問題，要求辦理變更追加，早日改善完成，則可減少拖延時間，故也應負擔較大之責任。因一般民間工程施工監造是建築師服務酬金的30％，漢克林公司未聘請建築師擔任監造，而營造業之專業技師也沒有發揮作用，所以鑑定人建議，漢克林公司負責30％，怡昌公司負責70％，即怡昌公司應承擔5.6 天之逾期責任等語，此有該公會出具之鑑定報告書，及該公會108 年7 月31日屏縣建師鑑字第108106號函文在卷可參（見卷外鑑定報告書、原審卷四第49頁至第50頁）。審酌屏東縣建築師公會係參酌兩造提出之攻防方法、證據，及原審依職權調查之證據資料而為鑑定，相較高雄市建築師公會鑑定所憑之資料更為全面、完整，且其與兩造間並無任何法律或經濟上之利害關係，應無偏袒任一方之動機，其本於工程專業、經驗而為鑑定判斷，判斷理由已說明詳盡並引證，鑑定結果亦無獨厚任一方，因認其鑑定結論應屬公平、正當，可採為認定之依據。
4、怡昌公司雖以怡昌公司係按圖施工，無障礙設備因漢克林公司提供之原始設計圖有問題而需變更設計，不可歸責於怡昌公司，逾期責任不應由怡昌公司負擔為由，質疑前述怡昌公司應承擔5.6 天遲延責任之鑑定結論。漢克林公司亦以無障礙設備之變更設計是怡昌公司施工未按照設計圖說來施作導致，漢克林公司不應負任何遲誤責任，且鑑定結果就怡昌公司遲延天數認定有誤，應從約定完工期限之翌日即103 年10月1 日起算，計至請領使用執照完成即103 年10月21日計21日始正確之理由，否定屏東縣建築師公會鑑定逾期天數為8 天之結論。然查：
（1）按「綜合營造業分為甲、乙、丙三等，並具下列條件：一、置領有土木、水利、測量、環工、結構、大地或水土保持工程科技師證書或建築師證書，並於考試取得技師證書前修習土木建築相關課程一定學分以上，具二年以上土木建築工程經驗之專任工程人員一人以上。二、資本額在一定金額以上」；「營造業之專任工程人員應負責辦理下列工作：一、查核施工計畫書，並於認可後簽名或蓋章。二、於開工、竣工報告文件及工程查報表簽名或蓋章。三、督察按圖施工、解決施工技術問題。四、依工地主任之通報，處理工地緊急異常狀況。五、查驗工程時到場說明，並於工程查驗文件簽名或蓋章。六、營繕工程必須勘驗部分赴現場履勘，並於申報勘驗文件簽名或蓋章。七、主管機關勘驗工程時，在場說明，並於相關文件簽名或蓋章。八、其他依法令規定應辦理之事項」；「營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。定作人未於前項通知後及時提出改善計畫者，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責任」；「營造業承攬一定金額或一定規模以上之工程，其施工期間，應於工地置工地主任」；「工地主任應符合下列資格之一，並另經中央主管機關評定合格或取得中央勞工行政主管機關依技能檢定法令辦理之營造工程管理甲級技術士證，由中央主管機關核發工地主任執業證者，始得擔任：一、專科以上學校土木、建築、營建、水利、環境或相關系、科畢業，並於畢業後有二年以上土木或建築工程經驗者。二、職業學校土木、建築或相關類科畢業，並於畢業後有五年以上土木或建築工程經驗者。三、高級中學或職業學校以上畢業，並於畢業後有十年以上土木或建築工程經驗者。四、普通考試或相當於普通考試以上之特種考試土木、建築或相關類科考試及格，並於及格後有二年以上土木或建築工程經驗者。五、領有建築工程管理甲級技術士證或建築工程管理乙級技術士證，並有三年以上土木或建築工程經驗者。六、專業營造業，得以領有該項專業甲級技術士證或該項專業乙級技術士證，並有三年以上該項專業工程經驗者為之。」營造業法第7 條、第35條、第37條、第30條、第31條第1 項分別定有明文。
（2）怡昌公司為資本總額500 萬元之公司，綜合營造業為其營業項目，此有怡昌公司公司之商工登記公示資料查詢服務結果在卷可查（見原審卷四第63頁），依營造業法施行細則第4 條規定，應屬丙等綜合營造業，自有營造業法第7 條、第35條、第37條之適用，即應具土木、水利、測量、環工、結構、大地或水土保持工程科技師證書或建築師證書之專任工程人員，負責於施工前或施工中檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告，再由營造業負責人告知定作人，依定作人提出之改善計畫為適當之處理。是鑑定結果謂「怡昌公司依法規須聘請領有國家核發專業執照之技師做施工監督，應能提早發現問題，自行提早申請無障礙設備之查驗，提前發現問題、要求辦理變更追加，早日改善完成，則可減少拖延時間，但怡昌公司之專業技師未發揮作用，故應負擔70％之責任」等語，乃於法有據。怡昌公司主張其僅負按圖施作之責任，對設計圖所導致施工困難無義務尋求解決，與營造業法所課與營造業之義務有違云云，核與上開規定不符，其論據自非可採，於本院聲請向高雄市營造業職業工會函詢，亦無必要。
（3）漢克林公司辯稱：系爭工程就無障礙設備部分均有詳細圖說及規範，係因怡昌公司未按設計圖來施作，事後才需要辦理變更設計云云。然依屏東分處於109 年2 月27日回函檢附之無障礙設施勘檢表所載，系爭工程有關無障礙設施之缺失包括：1.入口梯防護緣、上下警示帶、扶手；2.揭示標示、停車、WC、樓梯（缺）；3.樓梯扶手缺一邊；4.廁所未依規範設置等等，事後並經辦理變更設計，及變更追加無障礙樓梯及電梯其警示帶各9 處、無障礙標示牌28處、無障礙戶外平台扶手、防護緣24M 、無障礙戶外階梯扶手29M 等情，有屏東分處109 年2 月27日經加屏三字第0000000000號函暨所附勘檢表、漢克林企業結算明細表可稽（見本院卷第131 頁至第155 頁、屏東縣建築師公會鑑定報告書附件（八-a）P4/9-6/9）。則上開變更設計部分，既係原設計圖說所未規範始須變更設計，且觀諸經兩造簽認之結算明細表（見原審卷三第101 頁至第115 頁、第124 頁），漢克林公司就怡昌公司所提追加工程款之結算金額亦未有異議，並依此計算結算工程款，足認上開變更設計並非係因怡昌公司未按設計圖說進行施作。如依漢克林公司所辯，有關無障礙設施均有詳細圖說及規範，則漢克林公司僅須要求怡昌公司進行按設計圖說進行修正，即無變更設計及追加工程款之必要，是漢克林公司上開所辯，並不可採。
（4）漢克林公司另辯稱怡昌公司負責之無障礙設施，在未改善缺失並經查驗合格前，根本無法取得使用執照，故其餘非怡昌公司施作之工項縱有變更設計之必要，然因系爭工程在103 年10月15日即無障礙設施查驗合格前，本無法完成使用執照請領工作，是103 年10月15日之前之逾期天數（即103 年10月1 日至10月15日）亦應計入怡昌公司應負擔之逾期天數，並應以怡昌公司取得使用執照日，為怡昌公司逾期天數之末日云云。惟第3 次變更設計既有非怡昌公司施作之工項，則辦理第3 次變更設計所花費之天數，及提出使用執照後所花費之審查時間，自不能歸責於怡昌公司，屏東縣建築師公會因而僅以等待無障礙設備查驗合格之天數認定可歸責怡昌公司之遲延天數，並無違誤，漢克林公司之質疑並非的論。
5、承上，怡昌公司應負遲延5.6 天之遲延責任，則漢克林公司依系爭契約第14條，自得就怡昌公司逾期天數，請求怡昌公司給付按合約總價千分之一計算之逾期違約金。又兩造均不爭執系爭廠房工程結算工程款為43,455,273元，含稅後為45,628,037元（見本院卷第295 頁），則漢克林公司得請求之逾期違約金，應為255,517 元（計算式：系爭廠房工程總價45,628,037元×1/1000×5.6 天＝255,517
元）。是以，漢克林公司得依系爭契約第14條約定，得自應給付怡昌公司之工程款工扣除。
（三）怡昌公司施作之工程有無漢克林公司主張之瑕疵？漢克林公司以怡昌公司經催告後仍拒絕修補瑕疵，向怡昌公司請求逾期違約金，有無理由？
1、系爭契約第13條明訂：「本工程全部完工，乙方（指怡昌公司）應會同甲方（指漢克林公司）進行驗收，驗收時如發現工程與圖說規定之品質不符，乙方應在甲方通知後5
日（或指定日期）內修改或拆除重做完成，如逾期仍未修妥或重做完成驗收，應依合約訂定之逾期罰款辦法辦理，甲方並得動用乙方未領之工程款自行修正」（見原審卷一第63頁）。惟該條之逾期罰款，是工程驗收階段，對怡昌公司逾期未改善瑕疵之罰款，應不適用於驗收後保固期內所發生之瑕疵，蓋系爭契約第18條另有約定系爭廠房工程之保固期間為1 年，自工程驗收合格之日起算，保固期間內倘因施工瑕疵而衍生關連性缺失，悉由怡昌公司無條件負責修復且善後，怡昌公司並應提供工程保固保證票予漢克林公司，倘保固期滿且保固期內怡昌公司均依規定處理缺陷完成，漢克林公司再發還保固保證票（見原審卷一第65頁），故驗收後進入保固期間發現之瑕疵，怡昌公司縱有拒絕修補或修補未妥善之情形，亦不屬系爭契約第13條得處逾期罰款之情形，而是怡昌公司拒絕修補時，漢克林公司得另行僱工，並以保固保證金扣付之問題。查附表編號1 之西大門戶外柏油路面積水之瑕疵，係兩造於工程驗收階段即發現，且經漢克林公司多次要求改善，故有系爭契約第13條約定之適用。漢克林公司雖亦主張怡昌公司拒絕修補附表編號2 至6 所示之瑕疵，得依此請求逾期罰款云云，然附表編號2 至6 之瑕疵，皆非驗收階段發現之瑕疵，而是驗收後發現之瑕疵，應不適用系爭契約第13條，是漢克林公司此部分主張洵屬無據。
2、怡昌公司雖抗辯稱附表編號1 之瑕疵並非其施工不良，不可歸責於怡昌公司，而否認有改善責任云云。然經原審囑託屏東縣建築師公會鑑定積水原因、是否可歸責於怡昌公司之施工不良或瑕疵，鑑定結果係以：由廠區西大門戶外柏油路面（即西大門積水處）水平高程測量成果資料，可知積水原因是地面未施作合理之排水坡度，現況柏油路面也凹凸不平順，故容易積水，應可歸責於怡昌公司之施工瑕疵，但原合約設計圖亦未依建築師業務章則第5 條規定「......其設計內容應能使營造業及其他設備廠商得以正確估價、按照施工」之要求註明設計之洩水坡度，而怡昌公司亦未依建築術成規於事前提出討論排水坡度，即逕自施作而造成容易積水，原合約設計圖未註明設計之洩水坡度雖有問題，但對工程學理專業人員都應該知道，而營造業依規定必須聘請領有國家核發專業執照的技師做施工監督，所以應該會提早發現問題要求辦理追加修改，不應自行違反工程學理施作。又因一般民間工程施工監造是建築師服務酬金的30％，漢克林公司未聘請建築師擔任監造，故建議漢克林公司就積水之瑕疵負30％之責任，怡昌公司負責70％之責任等語，此有該公會出具之鑑定報告書，及該公會108 年7 月31日屏縣建師鑑字第108106號函文在卷可考（見卷外鑑定報告書、原審卷四第50頁）。本院審酌鑑定人係經現場會勘、對積水之柏油路面進行現況水平高程測量後，本於工程專業及經驗而得此鑑定結論，就責任歸屬之判斷亦符合前引營造業法相關規定及論理法則，因認此一鑑定結論可採。是怡昌公司就系爭廠房西大門戶外柏油路面之施工，確有可歸責之瑕疵，堪以認定。至漢克林公司雖另以全區排水設計圖已有規劃洩水方向，主張並無可歸責之事由云云，然本院係認原合約設計圖未註明設計之「洩水坡度」，核與有無規劃洩水方向無關，漢克林公司上開主張，容有誤會，為不足採。
3、次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條第1 項、第2 項分別定有明文。契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀諸同法第250 條之規定及其修正理由自明（最高法院102 年度台上字第1378號判決意旨參照）。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第107 號判決意旨參照）。
4、觀諸系爭契約第13條之內容：「本工程全部完工，乙方（指怡昌公司）應會同甲方（指漢克林公司）進行驗收，驗收時如發現工程與圖說規定之品質不符，乙方應在甲方通知後5 日（或指定日期）內修改或拆除重做完成，如逾期仍未修妥或重做完成驗收，應依合約訂定之逾期罰款辦法辦理，甲方並得動用乙方未領之工程款自行修正」（見原審卷一第63頁），此逾期罰款應屬債務不履行之違約金性質，又因該條並未言明此違約金屬懲罰性違約金性質，自應認屬損害賠償總額預定性質之違約金。怡昌公司就驗收階段發現之西大門戶外柏油路面下雨易積水之瑕疵，迄今未能有效改善，漢克林公司主張應依該條款處逾期罰款，確屬有據。本院審酌怡昌公司施做之西大門戶外柏油路面有上開瑕疵，漢克林公司應負30％之責任，且上開瑕疵尚無礙柏油路面之基本通行功能，然已對漢克林公司之營運造成不便且影響公司門面，又根據群○公司之估價，上開瑕疵修補費用高達264,863 元，相較逾期天數計算至今，處以違約金之上限即1,403,384 元，顯屬過重，本院因認該違約金之約定，確屬過高，爰酌減違約金為250,000 元。職是，漢克林公司就怡昌公司迄未修繕西大門戶外柏油路面瑕疵完成，依系爭契約第13條約定，得請求怡昌公司給付違約金之數額為250,000 元，逾此範圍之主張，尚屬無據。
（四）漢克林公司另以其支出之修補瑕疵費用426,490 元，主張抵銷，有無理由？
1、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 項、第2 項分別定有明文。承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具有過失為必要（最高法院94年度台上字第1126號民事裁判意旨參照），惟此項定作人之自行修補權及修補費用償還請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者始足當之（最高法院101 年度台上字第661
號判決意旨參照）。定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補（最高法院86年度台上字第2298號判決意旨參照）。又定作人依民法第493
條規定請求承攬人償還自行修補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法院80年度台上字第799 號、80年度台上字第465 號判決意旨參照）。
2、漢克林公司辯稱：系爭廠房工程有如附表所示之瑕疵，經催告怡昌公司修繕，怡昌公司至今拒絕修補或未能修繕完善，故漢克林公司得依民法第493 條，向怡昌公司請求如附表所示瑕疵修補必要費用合計426,490 元等語。怡昌公司對於有漢克林公司主張之瑕疵情形並未爭執，惟主張瑕疵已修補完成，或瑕疵不可歸責於怡昌公司之施作，或瑕疵未經漢克林公司催告等語（詳如附表所示）。經查：
（1）附表編號1 所示之戶外西大門柏油路面下雨積水瑕疵，漢克林公司雖根據群○公司之估價，請求瑕疵修補費用264,863 元，惟漢克林公司至今迄未僱工施作，尚未支出瑕疵修補費用乙節，業據漢克林公司陳明在卷（見本院卷第275 頁），漢克林公司既尚未支出，揆諸前揭判決意旨，自不得依民法第493 條規定，請求尚未支出之瑕疵修補必要費用，是漢克林公司此部分請求並無理由。又漢克林公司雖於本院追加依據民法第227 條不完全給付規定請求此部分瑕疵修補費用（見本院卷第79頁），然按賠償總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債務不履行時之損害賠償總額之預定（或推定）。當事人有損害賠償總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務，此觀民法第250 條第2 項之規定甚明。查漢克林公司就附表編號1 之瑕疵部分，另有依系爭契約第13條約定請求違約金，且該違約金之性質應屬損害賠償總額預定性質之違約金，已如前述，則漢克林公司不得再依民法第227 條規定請求不完全給付之損害賠償。漢克林公司上開主張，核屬無據，為不足採。
（2）怡昌公司主張附表編號2 所示之瑕疵，係因辦公室室內原設計鋪設地磚，漢克林公司欲節省經費取消地磚，改以鋪設金剛砂與PVC 為地板，導致室內高度比原始設計高程低，怡昌公司已配合漢克林公司修改，後續亦將室外地面高度打低，但室內外之高度仍有落差，怡昌公司已善盡協助之所能，且漢克林公司後來拒絕怡昌公司進場改善云云。並舉漢克林公司法定代理人於103 年5 月7 日之筆記本記載「office地板：粉光+金剛砂（用淺
色調）」、103 年5 月26日工程會議紀錄記載「office1F平台結構修改」、怡昌公司寄發予漢克林公司之存證信函提及漢克林公司拒絕怡昌公司進場等為證（見原審卷四第21頁至第22頁、原審卷一第167 頁）。然漢克林公司否認兩造有合意取消地磚之事實，亦否認有拒絕怡昌公司進場，而怡昌公司提出之漢克林公司法定代理人筆記本內容、工程會議紀錄，僅能看出辦公室地板採粉光+金剛砂，尚無法依此證明契約原約定或原設計為地
磚，且觀諸經兩造簽認之結算明細表（見原審卷三第101 頁至第115 頁），亦未見地磚列為追減之項目或註記取消施作，是怡昌公司主張兩造有合意取消地磚而變更之情，與卷內事證未合，另上開存證信函為怡昌公司單方面寄送予漢克林公司，所載內容未見漢克林公司回應，自難認怡昌公司片面所載即為真實，本院因認不足以證明兩造有合意取消地磚施作，及漢克林公司拒絕怡昌公司進場改善之情事。
（3）怡昌公司又主張附表編號3 、4 所示之漏水、積水、滲水問題，均已於104 年7 月29日修補完成等語，並提出修補照片為證（見原審卷四第23頁至第26頁）。然漢克林公司堅稱怡昌公司並未修補完善，漢克林公司因而發包予群○工程有限公司（下稱群○公司）施作南側排水溝灌漿洩水工程、車道下倉庫地坪積水改善工程、不銹鋼截水溝工程、餐廳不銹鋼截水溝工程、及發包予廣○公司施作浪板牆面，始解決上述問題等語。本院審酌漢克林公司確有於104 年間發包予群○公司施作前述工程，並已確認付款105,000 元予群○公司，另有委由廣○公司於105 年1 月18日在系爭廠房施工進行浪版牆面之施工，漢克林公司並已支付廣○公司工程費用，此有群恩公司請款單、統一發票及106 年4 月17日回函暨所附施工照片、廣○公司之工程請款單、統一發票及回函在卷可徵（見原審卷二第29頁、第31頁至第33頁、原審卷一第185 頁至第187 頁、第195 頁、第197 頁、第383
頁），群○公司106 年4 月17日之回函更表示因排水溝嚴重積水及倉庫、餐廳牆壁均因下雨漏水，造成孳生蚊蟲及積水無法使用，經漢克林公司告知前施工廠商多次仍未改善，因而到現場評估協調改善方式，經多次研議以最省錢方式改善等語（見原審卷二第29頁），對照群恩公司提出之施工照片，施工地點確與怡昌公司提出之修補照片所拍攝地點相同，堪認漢克林公司確有委請群恩公司就怡昌公司已修補之瑕疵再為改善，倘怡昌公司確已於104 年7 月29日修補完成，漢克林公司衡情應無必要再支出費用委請群○公司、廣○公司施作，由此觀之，漢克林公司辯稱怡昌公司並未修補完善一情，應較值採信。
（4）怡昌公司就附表編號5 所示之瑕疵，雖主張該區域原始設計為一開放空間，無牆體，亦無防水設施之設計，惟於消防查驗時主管機關要求漢克林公司改善，為配合漢克林公司使用執照之申請，怡昌公司方協助權宜以矽酸鈣板隔間，並非怡昌公司依約所應施作之範圍，故怡昌公司應不負瑕疵擔保責任等語。惟此矽酸鈣板隔間牆，係兩造合意追加之項目，怡昌公司並有就此計價，此有經兩造簽認之結算明細表所載陸、合約外追加項目34「BF .1F石膏板隔門」在卷可按（見原審卷三第114 頁），該工項既為兩造合意追加並有計價，則怡昌公司所述非其依約施作範圍，不負瑕疵擔保責任，即非有據。
（5）承上，怡昌公司就附表編號2 至5 所示之瑕疵，有至104 年7 月30日仍未改善完善，或否認修補責任之情形，嗣漢克林公司自行僱請或發包順○工程行、群○公司、廣○公司分別施作附表編號2 至5 所示之改善工程，而支出如附表編號2 至5 所示合計126,240 元之費用，亦有順○工程行出具之統一發票、回函、群○公司出具之請款單、統一發票、回函、施工照片及支票簽回單、廣○公司出具之工程請款單、統一發票、回函在卷可稽（見原審卷一第175 、388 、185 、187 、195 、197 、383 、384 頁、原審卷二第29頁至第34頁），堪認屬實。又附表編號2 至5 所示之瑕疵，漢克林公司曾於104
年7 月21日寄送存證信函予怡昌公司，通知漢克林公司於104 年7 月30日前將瑕疵改善完成，逾期將另委由他人施工，由怡昌公司負擔費用及賠償責任乙情，有該存證信函在卷可考（見原審卷一第155 頁）。漢克林公司就附表編號2 至5 所示之瑕疵，於通知怡昌公司於相當期限修補後，既因怡昌公司未於期限內修補，而自行修補，支出瑕疵修補費用126,240 元，依民法第493 條第2 項規定，自得向怡昌公司請求償還。
（6）至於漢克林公司另就附表編號5 固定天溝及落水管之束帶間距過大不牢固，被風吹落之瑕疵，雖有委請廣○公司施作天溝、落水管固定補強工程，支出35,387元之修補費用，有廣○公司之工程請款單、統一發票、廣○公司之回函在卷可憑（見原審卷一第195 、197 、383 頁）。惟漢克林公司自陳此一瑕疵發生之時間點在104 年7 月21日之後，故未列在漢克林公司於104 年7 月21日通知怡昌公司改善之瑕疵中（見原審卷三第227 頁），且漢克林公司主張其催告修繕之手寫稿件資料（見屏院卷第37頁），係漢克林公司列載已經自行維修之明細，並非為催告修繕之意思通知，卷內又查無漢克林公司有就此一瑕疵先催告怡昌公司修繕之證據，則漢克林公司未先行定期催告怡昌公司是否修補瑕疵，即逕自決定僱工修補，與民法第493 條之要件不符，其依該條文請求怡昌公司償還修補費用35,387元，要屬無據。漢克林公司於本院雖另依民法第227 條不完全給付規定請求損害賠償，然按定作人於行使不完全給付損害賠償請求權，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人必先依民法第229 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。是漢克林公司對於此項瑕疵既未催告怡昌公司進行補正，自無不完全給付之損害賠償請求權存在。
（五）漢克林公司以遲延交屋額外支出的租金損害258,000 元，請求怡昌公司賠償並主張抵銷，有無理由？
1、按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502 條第1 項定有明文。查，兩造約定之使用執照請領期限為103 年9 月30日，怡昌公司逾期至103 年10月21日始取得使用執照，之後於103 年12月1 日交屋予漢克林公司，業經本院認定如前，又怡昌公司應就使用執照請領之遲延，負5.6 天之遲延責任，亦如前述，則漢克林公司主張怡昌公司應依前揭規定，就漢克林公司因逾期完工所生之損害，負賠償責任，洵屬有據。
2、次查，系爭廠房興建完成前，漢克林公司係向訴外人林○卿、林○娟承租高雄市○○區○○路00號廠房，另向訴外人吳○霖、吳○源承租高雄市○○區○○路00000 號廠房，前者每月租金95,000元，後者每月租金34,000元。租期均至103 年10月31日屆滿，但漢克林公司在租期屆滿後，又向林○卿、林○娟延長租賃2 個月，支出這2 個月之租金190,000 元，亦向吳○霖、吳○源延長租賃2 個月，支出這2 個月之租金68,000元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第295 頁）。惟系爭契約原預定之施工進度為103 年9 月30日，而漢克林公司承租舊廠房之租期則至103 年10月31日止，可推知漢克林公司當初預留之驗收及搬遷時程為1 個月，惟怡昌公司既於103 年10月21日始取得使用執照，則以漢克林公司預留之驗收及搬遷時程1 個月而言，漢克林公司顯然必須延長租賃至少1 個月，是漢克林公司就103 年11月1 日至30日延長租賃所額外支出之1 個月租金129,000 元，應屬漢克林公司因怡昌公司之遲延所受損失。惟就漢克林公司另支出之103 年12月1 日至31日租金129,000 元，因使用執照之請領僅延遲21日，且衡酌漢克林公司所主張之系爭廠房瑕疵態樣，尚難認有導致漢克林公司無法搬遷廠房使用之程度，漢克林公司於103 年12月26日所發函文亦自陳於103 年11月22日啟動遷廠作業（見原審卷一第289 頁），則103 年12月1 日至12月31日之租金，要難認係怡昌公司逾期完工、瑕疵未修繕完成之延誤所生損失。再怡昌公司就逾期完工應僅負70％之遲延責任，前已敘明，是怡昌公司就逾期完工導致漢克林公司所受之1 個月租金損失129,000 元，應就其中90,300元負損害賠償責任（129,000 元×70％＝90,300元）。從而，漢克
林公司依民法第502 條第1 項，請求怡昌公司賠償租金損害90,300元，並主張抵銷，確屬有據，逾此範圍之損害賠償請求，則無理由。
（六）承上，怡昌公司依系爭契約第5 條，得請求漢克林公司給付工程尾款2,273,090 元，但漢克林公司依系爭契約第14條、第13條及民法第502 條第1 項、第493 條第2 項，亦得對怡昌公司請求逾期違約金255,517 元、逾期未改善之違約金250,000 元、瑕疵修補必要費用126,240 元、租金損害賠償90,300元，並得自工程款扣除或抵銷怡昌公司之工程款債權，經扣除及抵銷後，怡昌公司尚得請求漢克林公司給付1,551,033 元。又兩造對於漢克林公司應自怡昌公司向其催告時即自支付命令送達之日（105 年1 月9 日）起負遲延責任乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第116
頁）。則怡昌公司得請求漢克林公司自105 年1 月9 日起給付遲延利息，怡昌公司主張漢克林公司應自屏東分處准予核發使用執照時即103 年10月21日負遲延責任，要屬無據。
六、綜上所述，怡昌公司依系爭契約第5 條，請求漢克林公司給付1,551,033 元，及自105 年1 月9 日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍即屬無據，不應准許。上開應准許之1,551,033 元本息扣除已確定部分即漢克林公司就原審敗訴未上訴之100,685 元本息後，原審就超過上開應准許之1,450,348 元本息部分，命漢克林公司給付，於法自有未洽。漢克林公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命漢克林公司如數給付，並無不合，漢克林公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，即無理由，應駁回其此部分上訴。另怡昌公司上訴意旨請求漢克林公司再給付657,461 元本息部分，亦無理由，應駁回其上訴及假執行之聲請。
七、據上論結，本件怡昌公司之上訴為無理由，漢克林公司之上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日工程法庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 洪能超
法 官 邱泰錄
以上正本證明與原本無異。
本件兩造均不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日書記官 洪以珊
附表
┌──┬─────────────┬─────────┬───────┬───────┬─────┐
│編號│瑕疵內容 │漢克林公司就左列瑕│怡昌公司之主張│漢克林公司主張│付款單據 │
│ │ │疵、已僱工修補或預│ │已支付或尚未支│（卷頁） │
│ │ │計僱工施作之工項 │ │付之必要瑕疵修│ │
│ │ │ │ │補費用 │ │
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│1 │戶外--西大門（由內向西看）│如群○公司104 年9 │不可歸責於怡昌│264,863元 │尚未支出 │
│ │右側，只要下雨就有積水不退│月23日報價單所載（│公司施工不良或│ │ │
│ │現象【被證7 （一）】 │原審卷一第205 頁，│瑕疵，怡昌公司│ │ │
│ │ │被證13） │係按圖施作，設│ │ │
│ │ │ │計圖並未設計洩│ │ │
│ │ │ │水坡度，係因漢│ │ │
│ │ │ │克林公司為節省│ │ │
│ │ │ │經費，未施作第│ │ │
│ │ │ │二期範圍排水溝│ │ │
│ │ │ │，以致於排水不│ │ │
│ │ │ │順暢 │ │ │
├──┼─────────────┼─────────┼───────┼───────┼─────┤
│2 │辦公室--自動門前平台，遇雨│辦公室大門及小門止│原本辦公室室內│5,250 元 │順○工程行│
│ │積水即會往室內流，其排水施│水墩工程 │設計鋪設地磚，│ │出具之統一│
│ │作不佳【被證7 （二）】 │ │漢克林公司欲節│ │發票（原審│
│ │ │ │省經費取消地磚│ │卷一175 頁│
│ │ │ │，改以鋪設金剛│ │，被證10）│
│ │ │ │砂與PVC為地板 │ │ │
│ │ │ │，導致室內高度│ │ │
│ │ │ │比原始設計高程│ │ │
│ │ │ │低，怡昌公司已│ │ │
│ │ │ │配合漢克林公司│ │ │
│ │ │ │修改，後續亦將│ │ │
│ │ │ │室外地面高度打│ │ │
│ │ │ │低，打至欲見鋼│ │ │
│ │ │ │筋之程度，但室│ │ │
│ │ │ │內外之高度仍有│ │ │
│ │ │ │落差，怡昌公司│ │ │
│ │ │ │已善盡協助之所│ │ │
│ │ │ │能，且漢克林公│ │ │
│ │ │ │司後來皆以被證│ │ │
│ │ │ │7存證信函拒絕 │ │ │
│ │ │ │怡昌公司進場 │ │ │
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│3 │地下一層--西面牆底部，每逢│群○公司104 年9 月│104 年7 月29日│105,000元 │群○公司出│
│ │下雨即滲水進來【被證7（三 │30日請款單（原審卷│已修補完成 │ │具之統一發│
│ │）】 │一第185 頁，被證11│ │ │票（原審卷│
│ │ │）其中「餐廳不鏽鋼│ │ │一187頁） │
│ │ │截水溝工程」 │ │ │ │
├──┼─────────────┼─────────┼───────┤ │ │
│4 │【被證7（五）】南面-- │群○公司104 年9 月│已於104 年7 月│ │ │
│ │（2）南車道（往上）有裂縫 │30日請款單（原審卷│29日修補完成 │ │ │
│ │ ，水滲漏到下方。 │一第185 頁，被證11│ │ │ │
│ │（3）伸縮縫兩側邊與柱子處 │）其中「車道下倉庫│ │ │ │
│ │ ，每逢下雨，水沿柱子 │地坪積水改善工程」│ │ │ │
│ │ 往下沖，造成底下垃圾 │、「不鏽鋼截水溝工│ │ │ │
│ │ 區積水 │程」 │ │ │ │
│ ├─────────────┼─────────┼───────┤ │ │
│ │（1）鐵捲門及防火門，未施 │群○公司104 年9 月│已於104 年7 月│ │ │
│ │ 作擋、阻水功能項目， │30日請款單（原審卷│29日修補完成 │ │ │
│ │ 下雨積水倒灌進入廠內 │一第185 頁）其中「│ │ │ │
│ │ ，甚為嚴重。 │南側排水溝灌漿洩水│ │ │ │
│ │ │工程」、「不鏽鋼材│ │ │ │
│ │ │截水溝工程」。 │ │ │ │
│ │ ├─────────┤ ├───────┼─────┤
│ │ │廣○公司工程請款單│ │15,990元 │廣○公司出│
│ │ │（原審卷一195 頁，│ │ │具之統一發│
│ │ │被證12）其中「浪板│ │ │票（原審卷│
│ │ │牆面」部分 │ │ │一第197） │
├──┼─────────────┼─────────┼───────┤ │ │
│5 │東面--樓梯處，BF外牆未施作│廣○公司工程請款單│非怡昌公司施作│ │ │
│ │浪板牆面防水、阻水設施，每│（原審卷一195 頁，│範圍，該區域原│ │ │
│ │逢下雨，樓梯間就積水【被證│被證12）其中「浪板│始設計為一開放│ │ │
│ │7 （四）】 │牆面」部分 │空間，原本無牆│ │ │
│ │ │ │體，亦無防水設│ │ │
│ │ │ │施之設計，惟消│ │ │
│ │ │ │防查驗時要求漢│ │ │
│ │ │ │克林公司改善，│ │ │
│ │ │ │故為配合漢克林│ │ │
│ │ │ │公司使用執照之│ │ │
│ │ │ │申請，怡昌公司│ │ │
│ │ │ │方協助權宜以矽│ │ │
│ │ │ │酸鈣板隔間 │ │ │
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│6 │天溝、落水管固定工程，因固│廣○公司工程請款單│漢克林公司未經│35,387元 │廣○公司出│
│ │定天溝及落水管之束帶間距過│（原審卷一195 頁，│定期催告修補，│ │具之統一發│
│ │大不牢固，而被風吹落【不在│被證12）其中「天溝│不符民法第493 │ │票（原審卷│
│ │被證7 提及之瑕疵中】 │、落水管固定補強工│條之要件 │ │一第197） │
│ │ │程」部分 │ │ │ │
├──┴─────────────┴─────────┴───────┴───────┴─────┤
│ 合計426,490元 │
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