108年度建上易字第23號｜民事：給付工程款｜裁判日期：111 年 05 月 25 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度建上易字第23號上訴人億權工程有限公司法定代理人孫維澤訴訟代理人朱育男律師附帶上訴人國際得利捲門金屬建材有限公司法定代理人陳欣葳訴訟代理人李茂增律師杜承翰律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於民國108年10月24 日臺灣高雄地方法院107年度建字第68號第一審判決分別提起上訴、附帶上訴，本院於111年4月27日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及附帶上訴均駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。事實及理由一、附帶上訴人起訴主張：㈠訴外人皇嘉營造工程有限公司（下稱皇嘉公司）承攬屏東空軍基地陣地工程（32-2）營區新建工程，將其中「各式不銹鋼防火、防颱型電動捲門、不銹鋼透空式電動大門」工程（下稱系爭工程，工程地點在編號G、G1、N棟建物）分包予上訴人，上訴人再於民國104年7月間將系爭工程轉包予附帶上訴人承攬施作，兩造簽定工程合約書（下稱系爭契約），原約定工程款為新臺幣（下同）783萬7,000元（未稅）。嗣兩造因履約發生爭議，另協議系爭契約中未完成之軌道式電動門工程76萬9,780元，不再由附帶上訴人施作，自上開原約定工程款中扣除，附帶上訴人得請領之工程款結算為742萬0,581元（含稅）。附帶上訴人已領取部分工程款，尚餘尾款74萬2,059元未支付。㈡系爭工程中之防颱鎖固裝置零件依約應由上訴人提供，附帶上訴人僅負責安裝，詎上訴人以附帶上訴人未提供防颱鎖固裝置零件為由扣款17萬5,775元，嗣又以防颱鎖固、上遮鈑與其他工項有瑕疵為由扣留系爭工程驗收款，惟上遮鈑不在附帶上訴人承攬系爭工程範圍，此工項係附帶上訴人贈送。附帶上訴人亦未接獲其他瑕疵修補通知，且上訴人所提單據亦未能證明係施作防颱鎖固、上遮鈑或修補系爭工程瑕疵所支出，不得以此扣款，故上訴人尚應給付附帶上訴人91萬7,834元（扣款防颱鎖固17萬5,775元＋驗收款74萬2,059元＝91萬7,834元）。爰依民法第490條第1項、第505條第1項及系爭契約起訴，聲明：㈠上訴人應給付附帶上訴人91萬7,834元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則以：㈠尾款即工程驗收款依約定需由附帶上訴人先提供工程款百分之10本票及保固書後始能請領，附帶上訴人雖在訴訟中有提出保固書，然上訴人不願接受，自不得請求支付。縱得請求支付，兩造約定防颱鎖固裝置零件應由附帶上訴人提供，上遮鈑亦在系爭工程範圍內，附帶上訴人未依約施作致上訴人另購入防颱鎖固裝置零件費用16萬25元(原已扣款金額為17 萬5,775元，於原審訴訟進行中變更防颱鎖固裝置零件費用為16萬25元)應自附帶上訴人請領之工程款內扣除。且上訴人依系爭契約得再向附帶上訴人請求防颱鎖固裝置零件費用2倍金額之賠償即32萬50元。㈡又附帶上訴人已施作部分有缺失，經通知後均未改善完成，上訴人因此支出上遮鈑修補費用19萬3,663元（按此金額為原審誤植，應為19萬3,633元，見原審卷三第182頁）、防颱鎖固修補費用7萬6,291元及驗收前其它修繕與清潔費用8萬3,811元，始於106年6月29日通過驗收，上開費用均應由附帶上訴人負擔並應依約再賠償上訴人2倍金額。㈢另驗收後保固期間，系爭工程上遮鈑、防颱鎖固及門片操作不順有諸多應維修事項，附帶上訴人均未履行保固責任，而由上訴人負責修繕，支出費用11萬0,430元，亦應由附帶上訴人負擔並依系爭契約再賠償上訴人2倍金額。㈣再者，系爭契約約定進場後30日需完工，依最後施作之區域起算至遲在105年2月3日需完工，系爭工程在106年6月29日驗收完畢，故附帶上訴人應依系爭契約賠償上訴人105年2月4日止至106年6月29日逾期損失82萬2,885元。上訴人得以上開債權合計253萬5,520元【防颱鎖固裝置32萬50元(16萬25 元之2倍32萬50元)＋上遮鈑修補58萬0,989元(19萬3,663元暨 2倍賠償共58萬0,989元；按此金額應屬原判決誤計，應為59萬0,899元，即19萬3,633元×3)＋防颱鎖固修補22萬8,873元( 7萬6,291元暨2倍賠償共22萬8,873元)＋其他修繕及清潔費用 25萬1,433元(8萬3,811元暨2倍賠償共25萬1,433元)＋保固期間33萬1,290元(11萬0,430元暨2倍賠償共33萬1,290元)＋逾期賠償82萬2,885元＝253萬5,520元】與附帶上訴人請求為抵銷，抵銷後附帶上訴人請求已無剩餘。另並依系爭契約、民法第502條及民法第179條、第184條規定提起反訴，對附帶上訴人為上開請求。反訴聲明：附帶上訴人應給付上訴人253萬5,520元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。三、原審判決附帶上訴人本訴部分全部敗訴；反訴部分，附帶上訴人應給付上訴人3,697元，及自107年11月24日起至清償日止按年息5％計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人及附帶上訴人就各自敗訴部分均不服，分別提起上訴、附帶上訴。上訴人並就其中保固期間自行支出之修繕費用，變更僅以民法第179條規定請求11萬0,430元，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶上訴人應再給付上訴人69萬1,329元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至至清償日止，按年息5％計算之利息。附帶上訴人答辯聲明：上訴駁回，並附帶上訴聲明：㈠原判決關於⒈駁回附帶上訴人後開第㈡⒈部分；⒉原判決主文第3項命附帶上訴人給付之部分，均廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈上訴人應給付附帶上訴人77萬5,464元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉上訴人第一審之反訴駁回。上訴人就附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。（原判決關於駁回兩造其餘請求部分，除前述業經其提起上訴及附帶上訴部分外，其餘部分【即駁回附帶上訴人請求返還防颱鎖固裝置零件費用扣款超過4萬3,803元部分；駁回上訴人反訴請求附帶上訴人給付防颱鎖固裝置零件費2倍賠償共32萬50元、防颱鎖固修補加計2倍賠償共22萬8,873元，驗收前之其他修繕及清潔費用加計2倍賠償超過1萬0,398元部分】已告確定）。四、兩造不爭執事項（見本院卷第385-386、393、406頁）：㈠皇嘉公司承攬屏東空軍基地陣地工程（32-2）營區新建工程，將其中系爭工程分包予上訴人（工程地點在編號G、G1、N棟建物），上訴人再於104 年7 月間將系爭工程轉包附帶上訴人承攬施作，兩造簽定系爭契約，原約定工程款為783萬7,000元（未稅）。嗣因故協議未完成之軌道式電動門工程款76萬9,780元，不再由附帶上訴人施作，自原約定工程款扣除，附帶上訴人得請領之工程款結算為742萬0,581元（含稅）。㈡附帶上訴人已領取部分工程款，尚餘尾款即工程驗收款74萬2 ,059元未受給付，此部分附帶上訴人亦已符合系爭契約約定得向上訴人請求支付上開工程驗收款要件。㈢上訴人前以附帶上訴人未提供防颱鎖固裝置零件而扣款17萬5 ,775 元，惟上訴人實際支出防颱鎖固裝置零件費用經原判決認定為13萬1,972元且應由附帶上訴人提供，故上訴人尚應返還附帶上訴人溢扣款4萬3,803元(17萬5,775元-13萬1,972元)。㈣上訴人得請求附帶上訴人給付106年5月17日鐳昇五金行自攻螺絲與106年5月31日東興公司不銹鋼管所支付之材料費用並加計2倍金額共1萬0,398元（為修復附帶上訴人收受通知後未改善之鐵捲門收邊不良及動作不良部分）。㈤附帶上訴人對上訴人有返還溢扣防颱鎖固裝置零件費用4萬3, 803元，及工程驗收款74萬2,059元，共78萬5,862元之債權；上訴人對附帶上訴人則有附帶上訴人收受初驗缺失改善通知後未修補善，應負擔上訴人所支出自攻螺絲與不銹鋼管等材料費用暨2倍金額共1萬0,398元之債權。㈥上訴人於106年4月18日電話通知、106年4月21日寄發備忘錄予附帶上訴人，之後再無寄送任何通知與附帶上訴人請求賠償或修繕。五、上訴人主張上遮鈑屬於系爭工程附帶上訴人承攬施作項目，附帶上訴人未依約施作，而係由上訴人支出修補上遮鈑費用193,633元，依系爭工程合約第14條第2項，請求附帶上訴人支付193,633元暨2倍金額合計580,899元，有無理由？㈠上訴人主張依系爭契約第6條第1項等內容約定，施工項目，均以施工圖說、施工說明為主，且相關送審施工圖說亦均經業主皇嘉營造、上訴人及附帶上訴人三方簽章確認，上遮鈑屬於系爭工程附帶上訴人承攬施作項目，附帶上訴人未依約施作等語，為附帶上訴人否認，辯稱上遮鈑非系爭契約承攬項目。經查， ⒈就系爭契約之工程範圍，兩造約定「施工範圍」依據業主方或甲方(即上訴人)規定及圖說為準；「施作項目」範圍詳承攬明細，系爭契約第6條第1、4項分別定有明文(見原審卷ㄧ第7頁)。又依上訴人提供經三方用印之圖說(見原審卷ㄧ第32 頁至35頁反面)，其內註記如天花板有裝飾時則免作門箱及機械蓋等語(見原審卷一第32頁反面，而「機械蓋」即上遮鈑，亦據上訴人陳明在卷〈見原審卷二第368頁〉)，是依上開系爭契約約定，附帶上訴人應施作之內容應如上開圖說註記。惟兩造另於系爭契約附件「報價明細」第7條約定：捲門估價含後遮鈑及下遮鈑二面，工地現場若需施作上遮鈑、前遮鈑則價格另計等語(見原審卷一第12頁)，而明文表達附帶上訴人所報、經上訴人合意之計價未含上遮鈑及前遮鈑。又上訴人在105年2月間曾詢問附帶上訴人上遮鈑價格，而對照系爭契約第3條內容，其中G1棟SD4不銹鋼防颱型電動捲門17樘、G棟SD5不銹鋼防火電動捲門1樘、N棟SD1及SD2不銹鋼防颱型電動捲門各1樘均無上遮鈑之報價，亦即有半數以上均不必施作上遮鈑一節，亦有附帶上訴人於105年2月15日報價單附卷可憑（見原審卷一第132頁），堪認系爭契約之施工圖說仍須視現場建物狀況以決定是否安裝上遮鈑。參以承攬契約重在一定工作之完成，與報酬之給付具有對價性質，系爭工程上遮鈑施作費用既未包含在兩造合意之工程款內，需視建物現況而定，自難認屬附帶上訴人必須施作之項目。 ⒉上訴人雖主張系爭契約之發包明細項目係以「不鏽鋼防火鐵捲門」單位「樘」及每「樘」單價名列，再佐以上開圖說均有設計機械箱，即一樘不鏽鋼防火鐵捲門當然包含上遮鈑之完整機械箱用以保護鐵捲門，始與一般工程慣例無違云云（見本院卷第58頁）。惟查附帶上訴人並不否認依兩造約定應施作機械箱及機械箱之下遮鈑與後遮鈑，僅稱不必然包括機械箱之上遮鈑等語(見本院卷第163頁)，而上訴人亦自承其承攬之其他工程有些並不需要施作上遮鈑（見原審卷一第125頁）；再者，上訴人上開主張亦核與系爭工程中過半之鐵捲門並不需施作上遮鈑有違，故其主張一樘不鏽鋼防火鐵捲門當然包含上遮鈑之完整機械箱用以保護鐵捲門為一般工程慣例尚不足採信，附帶上訴人辯稱因須視建物現況評估，因此系爭契約才會有上開報價明細第7條之約定，其後再按照現地狀況與業主需求報價追加等語，應堪採信。㈡依上，上遮鈑非屬系爭契約必須施作項目，如需施作需經兩造另行合意計價，附帶上訴人雖在系爭工程期間有施作上遮鈑，然其確有向上訴人表示系爭工程報價金不含上遮鈑，上訴人始在105年2月詢問追加費用並獲附帶上訴人報價，惟嗣因上訴人認已含於系爭工程價金內而不同意追加等節，已據附帶上訴人陳述在卷(見原審卷ㄧ第125頁)，足認兩造嗣就上遮鈑並未達成追加工程價金之合意，附帶上訴人施作上遮鈑後至今未再向上訴人請領此部分款項，則附帶上訴人主張上遮鈑屬為系爭工程順利進行而予贈送，尚非無據。按贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任。但贈與人故意不告知其瑕疵或保證其無瑕疵者，對於受贈人因瑕疵所生之損害，負賠償之義務，民法第411條定有明文。承上，上遮鈑既屬附帶上訴人工、料贈送，類推適用上開規定，如有瑕疵，除附帶上訴人故意不告知瑕疵或保證其無瑕疵，否則無須就瑕疵所生損害對上訴人負損害賠償責任。而上訴人自承附帶上訴人並無保證無瑕疵或故意不告知瑕疵（見本院卷第430頁），是附帶上訴人自無須就上遮鈑之瑕疵負擔保責任。則上訴人依承攬契約及系爭契約之法律關係主張附帶上訴人應負擔修補上遮鈑瑕疵費用暨2倍金額云云，即難採憑。六、上訴人主張驗收後保固期間，系爭工程因上遮鈑、防颱鎖固及門片操作不順有諸多應維修事項，附帶上訴人均未履行保固責任，其因此支出修繕費用11萬0,430元，依民法第179條請求附帶上訴人支付，有無理由部分：㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之，民法第493條定有明文。所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決意旨參照）。本件系爭契約第9條約定略以：若於保固期間內因施工不良造成業主或甲方任何毀損及損失，應負無償修護及換新之責任(見原審卷一第7頁)，則兩造約定之保固責任以附帶上訴人施工不良為限，且如欲要求附帶上訴人履行保固責任，審酌該約定之精神與民法第493條規定及上開說明相同，上訴人亦應通知催告附帶上訴人需修補之處，附帶上訴人拒不履行始有違反保固責任。㈡上訴人主張附帶上訴人未履行保固責任乙節，為附帶上訴人否認，附帶上訴人抗辯上訴人未通知有應修補事項等語。查上訴人自承保固期間如有發現需要保固，依系爭契約應通知附帶上訴人處理，但因106年4月18日後通知附帶上訴人都未理會，故之後未再通知；其只通知附帶上訴人複驗未過，106年4月18日以電話通知及寄送106年4月21日備忘錄，之後就沒有再連絡等語(見原審卷一第242頁，卷二第364頁)。附帶上訴人否認有收到106年4月18日通知，亦否認有預先表示不願修繕之行為。而106年4月21日備忘錄指摘缺失為上遮鈑，有該備忘錄在卷可參，並經上訴人陳述在卷(見原審卷一第14頁、第241頁反面)，惟上遮鈑並非系爭工程必須施作之項目，附帶上訴人所施作之上遮鈑係屬贈與，依法不負瑕疵擔保責任，已如前述，故自難以附帶上訴人未回應106年4月21日備忘錄，即謂附帶上訴人預先拒絕保固責任期間之修補改善。則姑不論上訴人所謂保固期間系爭工程有因施工不良造成之缺失或瑕疵是否為真，上訴人既未能證明曾通知附帶上訴人有需修補之處，自不容其逕自修補缺失後，以此為由向附帶上訴人請求償還修補必要之費用。㈢依上，上訴人既未能證明附帶上訴人於保固期間有受通知拒不履行修補系爭工程缺失之情事，附帶上訴人自無違反保固責任，並無因上訴人自行修補而受有利益，則上訴人依民法第179條規定，請求附帶上訴人償還修補費用11萬0,430元，並無理由。七、附帶上訴人抗辯其施作系爭工程並無遲延完工情事，不應賠付上訴人逾期違約金779,161元，有無理由部分：㈠上訴人主張自附帶上訴人最後施作之區域起算，已逾期完工，附帶上訴人應依系爭契約賠償逾期違約金，為附帶上訴人否認。查，附帶上訴人抗辯各棟進場施工時間分別為G1棟是104 年11月24日、G 棟是104 年10月10日、N 棟是105 年1月27日一節，為上訴人所不爭執（見本院卷327頁），堪認上訴人所主張最後施作區域為N棟。又附帶上訴人自陳：上訴人皆以電話通知各棟可進場施作後，伊準備完成後2、3 日即進各棟現場，是以伊僅能以各棟進場時間回推2、3 日為受通知開工日期，N棟受通知日期應為105年1月24日或25 日等語(見本院卷第308-309頁)，則堪認上訴人至遲已通知附帶上訴人N棟進場施作之日期應為105 年1 月25日。參以兩造約定完工期限為自通知開工日起30個工作天，為系爭契約第8條所明定(見原審卷一第7頁)，則自該日起算30個工作天，即至105年3月11日為完工期限(扣除假日、春節及彈性放假與228補假，加計春節補上班)。㈡附帶上訴人雖抗辯兩造嗣已合意變更N棟完工期限至105年5月 20日云云，並提出105年3月29日會議記錄為證(見原審卷二第303頁)。惟觀諸上開會議紀錄內容，係兩造及皇嘉公司為協商施工及付款所召開，確認關於N棟鐵捲門協議材料進場及施工完成時間，並未提及變更完工期限或不計算逾期違約金之情事，此由參與上開會議之證人即皇嘉公司人員李永清證述：協商會議時沒有討論到施工期限往後延長或遲延，只是預定一個日期可以趕快完工，沒有討論期限延長或遲延等語(見原審卷三第18頁反面)，亦可得佐證。堪認當日會議旨在確認可完工日期，未論及是否延長期限不計算逾期完成之情事。況依常情，工程遲延時定作人通常會催促承攬人完工，並要求承攬人給予確定完工日期，要無已逾期後即放任承攬人施作，不再要求盡速完工之理，是上開會議紀錄並非等同上訴人同意延長施工期限，僅係為確定施工進度確保儘速完工，與附帶上訴人確認得完成之日期。附帶上訴人上開主張兩造有合意延長完工期限至105年5月20日，核不足採信。㈢附帶上訴人另抗辯所定完工期間應扣除不可歸責於伊之因素，即皇嘉公司補強RC期間82日（105年1月27日至105年4月18日）、天氣因素計4日，及法定假日7日，故N棟工程應完工日期應為105年5月25日云云（見本院卷第232-234頁），惟為上訴人否認，辯稱系爭工程並無經其發函同意附帶上訴人展延或不列入工期，亦無皇嘉公司或監造單位認定得以展延、不列入工期之情形等語（見本院卷第245頁）。附帶上訴人就天氣因素應展延工期乙節，並未提出任何事證以實其說。又其雖以皇嘉公司之施工日誌為據，主張G棟及N棟在進場施作後，因發現RC高度不符規格，無法施作，於105年1月27日至同年3月5日須等待皇嘉公司修改高度，即完成鐵捲門兩側RC增築工程後才能繼續施作云云（見本院卷第312-313頁），惟證人即皇嘉公司工地主任王曦宏證述：RC增築是指第二次澆置，是在門框安裝後再把門框兩側補強強化，並沒有修改門框高度，如須修改門框高度，會在施工日誌上記載施工錯誤，重新施作之類的文字，不會寫「增築」，增築也是原來施工的一部分，是第二次施工，不是施工錯誤，伊印象中並無將門框加高之情形等語（見本院卷第364-366頁），堪認N棟及G棟並無門框修改高度之情形，附帶上訴人主張應扣除不可歸責於伊之因素。另N棟、G棟既無門框修改高度而應展延工期之情事，而本院就105年3月11日之前之法定假日均已扣除，自無其他應扣之法定假日日數。是附帶上訴人所辯N棟應完工日期應為105年5月25日云云，亦無足採。㈣有關N棟工程實際完工日期，附帶上訴人原抗辯係在105年5月 20日完工(見原審卷一第45頁反面)，嗣復主張依系爭契約第10條第4項第3款，門片安裝完成，總給付工程款為九成，此部分即為兩造約定之完工，是於105 年5月7日完工云云，並以施工日誌為證（見本院卷第308、355-359、367頁）上訴人嗣則主張以N棟最後一筆工程款付款之前一日即105年7月20日為完工日期（見原審卷三第33頁）。查， ⒈系爭契約第10條第4項為付款辦法之約定，雖同條項第3款有約定門片安裝完成，總給付工程款達九成，惟上訴人否認兩造間有完成九成即已達完工階段之約定(見本院卷第367頁)，附帶上訴人亦未能舉證以實其說，附帶上訴人上開抗辯，自屬無據。 ⒉又依附帶上訴人提出之皇嘉公司105年5月7日施工日誌，N棟當日不銹鋼防颱電動捲門僅施作SD1、SD2，SD3並未見施作之記載，且至同年月18日亦尚未完成，亦有該日施工日誌附卷可憑（見本院卷359、401頁），而皇嘉公司在105年7月4 日以備忘錄曾通知上訴人鐵捲門工程進度落後等語(見原審卷二第43頁)，經函詢皇嘉公司後獲覆該通知之鐵捲門工程係指N棟鐵捲門，亦有108年7月1日回函可佐(見原審卷三第111頁)。可認N棟鐵捲門在105年7月4日時亦尚未完工，上訴人抗辯附帶上訴人105年5月16日發票僅係預先請款開立等語，應堪採信。本院參酌前開105年3月29日會議紀錄(見原審卷二第303頁)，雖就N棟之付款方式未詳定，然約定G棟及G1棟鐵捲門付款方式係完成(預定4月5日)後翌日(預定4月6日)會勘確認，並於嗣後5日(預定4月11日)付款達90％之付款機制推論，N棟應係在上訴人最後匯款即105年7月21日前5日即105年7月16日完工（參原審卷一第131頁）。 ⒊至附帶上訴人辯稱對照皇嘉公司在105年7月4日之備忘錄第2點「電捲門電源皆已完安裝完成，煩請貴公司（按指上訴人）儘快案排接電測試」等語，可知當時N棟鐵捲門未完成部分應為未進行接電測，而系爭工程之電氣線路配置非附帶上訴人應施作範圍，故皇嘉公司108年7月1日回函不得作為附帶上訴人未完工之證明云云。惟觀諸皇嘉公司105年7月4日備忘錄第1點明確表示「有關貴公司（按指上訴人）承攬「陣地工程（32-2）營區」之電動鐵捲門工程，已於105年6月29日先行通知105年7月2日進場施作，但因貴公司工班調配人力不足導致工程進度落後，以致影響工進，煩請貴公司加強配合相關工程進度」等語，顯見N棟電動鐵捲門工程當時進度尚明顯落後，而遭要求儘速施作，核與第2點關於電源已安裝完成之接電測試無關，附帶上訴人此部分所辯，亦不足採信。㈤系爭契約第23條約定略以：不依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日賠償工程總價千分之3，上限為百分之10等語(見原審卷一第9頁反面)。本件系爭工程原約定工程款為783萬7,000元，嗣變更結算附帶上訴人得請領之工程款為742萬0,581元（見不爭執事項㈠），是應以742萬0,581元為計算逾期賠償之基準。系爭工程本應在105年3月11日完工，附帶上訴人遲至105年7月16日完工，業據認定如上，依工程總價742萬0,581元每日千分之3計算上開期間之逾期賠償，已逾兩造約定工程總價百分之10之上限，而應以工程總價百分之10計算。又上訴人請求逾期賠償金應加計百分之5營業稅(見原審卷一第187頁反面)，附帶上訴人亦表示同意加計(見原審卷三第222頁)，則上訴人得請求附帶上訴人給付之逾期賠償金額為77萬9,161元(742萬0,581元×10％×1.05＝77萬9,161 元，元以下四捨五入)，逾此範圍之請求無理由。八、上訴人抵銷抗辯是否有剩餘，上訴人反訴請求附帶上訴人給付抵銷後剩餘債權金額，有無理由，金額若干部分：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定有明文。本件附帶上訴人對上訴人有返還溢扣其應負擔之防颱鎖固裝置零件費用4萬3,803元，及工程驗收款74萬2,059元，合計78萬5,862元之債權；上訴人對附帶上訴人則有附帶上訴人收受初驗缺失改善通知後未修補善，應負擔上訴人所支出自攻螺絲與不銹鋼管等材料費用暨2倍金額共1萬0,398 元之債權，與逾期賠償金77萬9,161元，合計78萬9,559元之債權，相互抵銷後附帶上訴人請求已無剩餘，故附帶上訴人本訴之請求無理由。反之，上訴人抗辯之前開債權經抵銷後剩餘3,697元，上訴人反訴請求附帶上訴人給付3,697元，為有理由。九、綜上所述，附帶上訴人依民法第490條第1項、第505條第1項及系爭契約，得請求上訴人給付785,862元，惟因上訴人抵銷抗辯有理由而無剩餘，則其本訴之請求為無理由，不應准許。上訴人依系爭契約及承攬契約法律關係，請求附帶上訴人給付3,697元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起即107年11月24日（見原審卷一第182頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，各為兩造敗訴之判決，並駁回其等假執行之聲請，經核尚無不合。上訴及附帶上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件無關，對於判決之結果無影響，爰不一一論述。 、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　25　　日工程法庭審判長法官甯馨法官何悅芳法官林雅莉以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　25　　日書記官陳雅芳

臺灣高等法院高雄分院108年度建上易字第23號

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