臺灣高等法院 高雄分院108年度重勞上字第2號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　108年度重勞上字第2號

上訴人

黃冠儒

上訴人

黃俊穎

上訴人

張清龍

上訴人

林楠期

上訴人

劉昭男

上訴人

曾景明

共同訴訟代理人

湯金全律師

共同訴訟代理人

邵允亮律師

被上訴人

台灣中油股份有限公司

法定代理人

歐嘉瑞

訴訟代理人

許乃丹律師

　　　　　　蔡宛庭律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國107 年12月28日臺灣橋頭地方法院106 年度重勞訴字第4 號第一審判決提起上訴，本院於108 年8 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人之法定代理人原為戴謙，嗣於本院訴訟中即民國108 年3 月4 日變更為歐嘉瑞，業據其具狀聲明承受訴訟（本院卷第29頁至第30頁），核無不合，應予准許。

二、上訴人主張：上訴人均為設籍高雄市林園區之住民或其直系血親卑親屬，以「睦鄰資格」報考被上訴人委託台灣金融研訓院辦理之105 年僱用人員甄試（下稱系爭甄試），於105年10月30日通過「筆試測驗」（下稱第一次考試）及同年12月17、18日之「口試/ 現場測試測驗」，台灣金融研訓院於105 年12月26日榜示錄取，被上訴人並寄發錄取通知函給上訴人，通知於106 年2 月13日至被上訴人公司事業部報到，兩造已成立僱傭契約（下稱系爭僱傭契約）。然上訴人報到當日上午，被上訴人以做日後分發單位參考之用為由，對上訴人進行臨時測驗（下稱第二次考試），嗣於106 年3 月20日至22日期間，上訴人陸續收到被上訴人所寄發之終止勞動契約函文（下稱系爭終止函），以上訴人之新進僱用人員基本能力測試結果不符合業務需求為由，終止勞動契約（稱系爭解僱行為）。又於106 年4 月13日至15日間，發函補充解僱事由為勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款勞動對於所擔任之工作確不能勝任，以及第12條第1 項第1 款於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者等事由。惟被上訴人未仔細確認上訴人是否確有不能勝任工作之情形，且上訴人雖是試用人員，但仍有勞基法之適用，被上訴人只以第二次考試之臨時測驗結果作為解僱之依據，亦不給予上訴人任何補救之機會，系爭解僱行為不符合「解僱最後手段性原則」，顯不合法，不生解僱效力。又基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意更改其解僱事由，被上訴人補充增加勞基法第12條第1 項第1 款之解僱事由，即不合法，且上訴人亦無被上訴人主張之第一次考試舞弊情事。從而，被上訴人之解僱既不合法，兩造間之系爭僱傭契約仍存在，則上訴人得依民事訴訟法第247 條規定，提起確認系爭僱傭契約關係存在之訴。又系爭僱傭關係既仍存在，上訴人得依系爭僱傭契約之法律關係，請求被上訴人給付上訴人已到期之106 年4 月薪資新臺幣（下同）23,625元，及自106 年5月起至恢復工作之日止按月於每月15日給付各23,625元，及依勞工退休金條例第14條第1 項規定，請求被上訴人應按月各為上訴人提繳1,418 元（小數點以下4 捨5 入）之退休金。爰依民事訴訟法第247 條、系爭僱傭契約、民法第482 條、第486 條、第487 條本文、第233 條第1 項、第203 條，及勞工退休金條例第7 條第1 項第1 款、第14條第1 項規定提本訴等語。求為判決：（一）確認黃冠儒、黃俊穎、張清龍、林楠期、劉昭男、曾景明與被上訴人間僱傭關係存在。

（二）被上訴人應分別給付黃冠儒、黃俊穎、張清龍、林楠期、劉昭男、曾景明23,625元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（三）被上訴人應自106 年5 月15日起至黃冠儒、黃俊穎、張清龍、林楠期、劉昭男、曾景明回復原職之日止，按月分別給付黃冠儒、黃俊穎、張清龍、林楠期、劉昭男、曾景明各23,625元，並分別自各該月份給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（四）被上訴人應自106 年5 月15日起至黃冠儒、黃俊穎、張清龍、林楠期、劉昭男、曾景明回復原職之日止，按月提撥1,418 元至其等之退休準備金專戶（原審原告黃立仁、黃少煌、張維楓、張立澤、陳晉彥經原審判決敗訴後，未據上訴，業已判決確定，不予贅述）。

三、被上訴人則以：系爭甄試共分14類別招生，總計錄取779 名新進人員，各類別甄試之共同科目均列入國文、英文測驗，為被上訴人各事業部、工廠相關製程操作所必須具備之基本能力，尤其所有儀器系統介面、控制系統均需使用英文，故國文、英文均列為甄試必考之科目。惟上訴人第一次考試之成績均名列前茅，且與往年相較異常高分，因被上訴人不斷接獲民眾檢舉考生中有人涉嫌舞弊，為檢驗及測試新進人員之基本實力及是否符合業務需求，遂於106 年2 月13日新進人員報到當日，針對高雄地區錄取之睦鄰名額共計64人，統一實施共同科目（國文、英文）基本能力測驗，考題與第一次考試內容完全相同，僅將題目順序更動。詎重考之64名考生中，共有16名（包含上訴人在內）分數落差比例逾30％，重考分數明顯未達被上訴人招考之錄取標準，上訴人之基本學識程度均未達公司業務之用人需求，更因英文及國文程度太差，致可能操作具高度危險性設備時，有不慎發生重大公安事故之風險，且由上訴人前後二次分數比較可知，被上訴人合理懷疑上訴人成績嚴重懸殊係因涉及舞弊，難認其具有堪用之學識能力及任用資格，被上訴人對此等操行有疑慮之試用期員工，依法終止勞動契約，並無不當。又因上訴人尚在試用期間，仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，無解僱最後手段原則之適用，勞雇雙方均不受勞基法第11條、第12條法定終止事由之拘束，得隨時終止勞動契約，故被上訴人終止與上訴人間之系爭僱傭契約，不受勞基法之法定終止事由限制，亦未違反解僱最後手段性原則，上訴人主張系爭解僱行為不合法，為不足採。退萬步言之，縱使上訴人並未舞弊，然試用期間卻出現測驗成績落差如此大之情事，被上訴人依照自己對新進人員測驗之方式篩選、淘汰基本能力不合格之人員，仍屬被上訴人人事決定權之範圍，尚無權利濫用及違反解僱最後手段性原則。另被上訴人於106 年3月20日之系爭終止函到達上訴人之日起，即已合法發生終止系爭僱傭契約之效力，至於106 年4 月13日之系爭補充函，僅為補充終止系爭僱傭契約之法律依據，並非另一新的終止勞動契約意思表示，上訴人主張系爭補充函為增列終止之事由而不合，自有誤會。此外，被上訴人既已合法終止系爭僱傭契約，上訴人請求被上訴人繼續給付薪資，及為上訴人提繳退休金，即無法律上之依據，上訴人之請求，為無理由等語。

四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服而提起一部上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。（三）被上訴人應自106 年4 月起至黃冠儒、黃俊穎、林楠期回復原職之前一日止，按月於次月15日分別給付黃冠儒、黃俊穎、林楠期各23,625元，並分別自各該月份給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（四）被上訴人應自106 年5 月15日起至黃冠儒、黃俊穎、林楠期回復原職之日止，按月提撥1,418 元至黃冠儒、黃俊穎、林楠期之退休準備金專戶。被上訴人答辯聲明如主文所示。

五、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點：

（一）兩造不爭執事項

1、上訴人以「睦鄰資格」於105 年10月30日參加被上訴人委託臺灣金融研訓院辦理之系爭甄試煉製類人員考試筆試（測驗卷均為選擇題，即第一次考試），嗣於105 年12月17日、18日參加面試後，經被上訴人通知錄取，並於106 年2 月13日至被上訴人報到。

2、被上訴人於106 年2 月13日即上訴人（含其他新進雇員）報到當日，針對高雄地區以「睦鄰資格」錄取之睦鄰名額人員再次統一實施共同科目測驗（即第二次考試），第二次考試題目與第一次考試之考試題目均相同，僅將題目之順序更動。上訴人之共同科目第一次考試錄取成績及第二次考試重測後之分數如附表「錄取分數」及「106 年2 月13日考試」欄所示。

3、被上訴人又於106 年3 月6 日針對新進人員再次統一實施共同科目及專業科目測驗（即第三次考試），考試題目與第一次考試題目相同，但將題目之順序更動及供選擇回答答案之①②③④順序更動，上訴人之第三次考試分數如附表「106 年3 月6 日考試」欄所示。

4、被上訴人於106 年3 月20日以新進僱用人員基本能力測驗結果不符合業務需求，通知上訴人於106 年3 月21日終止勞動契約，並於106 年4 月13日發函記載終止之法律依據為勞基法第11條第5 款、第12條第1 項第1 款之規定。

5、被上訴人曾以上訴人於系爭甄試有舞弊行為提出告訴，由法務部廉政署台北分署以106 年度廉立北字第11號偵查後，移轉高雄地方檢察署以107 年度偵字第7075號（下稱高雄地檢署）偵查後，於107 年7 月23日為不起訴處分，被上訴人聲請再議，經台灣高等檢察署高雄檢察分署發回高雄地檢署續行偵查中。

6、中油公司係屬經濟部所屬事業機構，上訴人參加之系爭甄試，錄取者為僱用人員。被上訴人於106 年1 月6 日發函通知上訴人業經錄取，須於106 年2 月13日報到接受訓練半年。依此計算，迄至被上訴人於106 年3 月21日終止勞動契約日止，上訴人尚於半年（6 個月）試用期間。

（二）本件爭點：

1、被上訴人對上訴人終止系爭勞動契約是否合法？

2、上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人按月給付薪資與為上訴人提撥退休金，有無理由？

六、被上訴人對上訴人終止系爭勞動契約是否合法？

（一）按我國勞基法並未就試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。又中油公司係屬經濟部所屬事業機構，依經濟部所屬事業機構人員進用辦法（下稱進用辦法）第8 條規定：新進人員應先予試用或實習，其期間為半年，期滿經考試合格者始得僱用，考試不合格者，僱用人員依勞基法規定終止勞動契約。中油公司工作規則（下稱工作規則）第6 條規定：新進工作人員需經與員工議定試用或實習半年，期滿考核合格正式派用、僱用。試用或實習期間考核確不能勝任工作或期滿經考核不合格者，依勞基法第11、12、16、17條及勞工退休金條例第12條等相關規定辦理；同規則第9 條規定：新進人員到職後，應接受職前訓練，拒絕接受訓練或訓練考核成績未達規定標準者，得不予僱用，並依勞基法第11、12、16、17條及勞工退休金條例第12條等相關規定辦理等情，為兩造所不爭執（見本院卷第54頁）。另新進人員訓練及考核實施要點（下稱實施要點，見原審卷一第117 頁）第9 條規定：「統一測驗：本公司得視需要適時舉辦統一測驗，以評估新進人員基本能力是否符合業務需求，其測驗方式及合格標準另訂之，測驗不合格者，即停止訓練，不予派（僱）用，並依本公司工作規則及勞動基準法相關規定辦理。」是依上開進用辦法、工作規則及實施要點，被上訴人在上訴人試用期間終止契約時，仍有勞基法第11條及第12條之適用。此觀諸被上訴人亦係以勞基法第11條第5 款及第12條第1 項第1 款規定作為解僱之事由自明。被上訴人抗辯：兩造於試用期間不受勞基法之法定終止事由之拘束，雙方均得隨時終止勞動契約云云，核與上開試用辦法、工作規則及實施辦法不符，為不足採。

（二）次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5 款定有明文。又揆諸前開規定之立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得終止勞動契約，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號民事判決意旨參照）。然勞雇雙方約定試用期間之目的，雇主在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，勞工亦得同時檢視自身是否喜歡工作環境、負擔工作內容。而雇主於試用期間拒絕與勞工簽訂正式勞動契約，通常以勞工對於所擔任工作達勞基法第11條第5 款之「不能勝任」為要件，然因屬於試用期間之故，則就「不能勝任」之程度應為較寬鬆之認定標準，亦即雇主依據觀察試用期間之考核情形或勤務狀態，判斷繼續雇用該勞工明顯不適當者，只要達「大致不能勝任」即可。準此，除非雇主有權利濫用之情事，例如解僱事由顯與職業適格性並無關連者，否則即應容許雇主在試用期間內有較大之解僱彈性，以所試用之勞工不適任為由，終止勞動契約。且因勞雇雙方均得以試用結果，決定是否終止勞動契約，被上訴人自無須盡到輔導改進、安排其他職務或使用勞基法所賦予保護之各種手段後仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，否則承認或賦予勞資雙方在試用期間之制度設計，即無意義可言，亦與該試用契約之本質目的不符。故上訴人主張：兩造雖於試用期間，仍有解僱最後手段原則之適用云云，即不足採。

（三）經查，上訴人參加系爭甄試後，被上訴人於106 年1 月6日發函通知上訴人業經錄取，須於106 年2 月13日報到接受訓練半年，迄至被上訴人於106 年3 月21日終止勞動契約日止，上訴人尚在試用期間等情，為兩造所不爭執（見本院卷第240 頁背面）。又被上訴人於106 年2 月13日即上訴人（含其他新進雇員）報到當日，針對高雄地區以「睦鄰資格」錄取之睦鄰名額人員再次統一實施第二次考試，第二次考試題目與第一次考試之考試題目均相同，僅將題目之順序更動，上訴人之共同科目第一次考試錄取成績及第二次考試重測後之分數如附表「錄取分數」及「106年2 月13日考試」欄所示等情，為兩造所不爭執（見本院卷第240 頁）。則兩次考試科目均為國文及英文之語文能力測試，且考試題目均相同，僅將題目之順序更動，縱使第二次考試為臨時考試，然衡諸常情，以上訴人第一次考試均能取得85以上之高分，而兩次考試僅相距3 月餘，如其等語文能力足夠，則對於相同題目之第二次考試當能輕鬆應對，縱有落差亦不可能高達30幾分至60幾分之巨，此重大落差情形，已足以使一般人合理懷疑及不信任上訴人是否有足夠之專業能力，或有做事、考試、個性草率之不適任情形。又被上訴人本即以國文及英文之語文能力測試作為錄取之標準，且所有儀器系統介面、控制系統均需使用英文，需具有相當之英文程度，則上訴人既於試用期間，經測試語文能力不及格或與錄取標準差距過大，故被上訴人認為上訴人並不能勝任工作，自屬有據。又被上訴人係因接獲舞弊檢舉始舉辦第二次考試，有證人袁○文簽請調查之公文會核單可佐（見臺灣高雄地方法院106 年度勞訴字第107 號卷第241 頁至第243 頁，下稱另案卷），依該會核單內容就複試成績規劃有3 項考評指標，並考量兩次考試時間差造成之因素，且第二次考試科目仍與招考相同之國文及英文，二次考試題目均相同，僅將題目之順序更動，並無刻意刁難之處，如上訴人經過充分學習與慎思熟慮始為作答，應不致於對於完全相同之考題，竟回答錯誤比率大增而考如此低分，則被上訴人以上訴人第二次考試分數嚴重低落為由，認上訴人不能勝任工作而予以解僱，尚難認有何權利濫用。

（四）上訴人雖主張被上訴人之員工於第二次考試時，曾告知：「現在進行臨時測驗，本次測驗只是小測驗，考試成績不做任何考核依據，只做日後分發單位參考之用」等語（下稱系爭言語），致使其等任意作答云云，惟為被上訴人所否認。經查，上訴人雖聲請傳喚證人余○其為證，惟證人余○其於原審證稱：我真的記不清楚監考人員有無在講台上宣布系爭言語，完全不記得有沒有人這樣講過等語（見原審卷二第168 頁至第169 頁）。又證人吳○銘則證稱：我聽到這是測驗是作為分發的參考，但是好像沒有聽到說不做為考核的依據等語（見原審卷二第175 頁）。是依上開證人之證詞，不足以證明被上訴人員工有告知「只是小測驗」、「考試成績不做任何考核依據」等言語。況且第二次考試為被上訴人人力資源處負責承辦，證人即被上訴人人力資源處處長胡○昌於原審證稱：第二次考試是由我監考，我從台北帶下去6 個人，另外請高雄支援2 個人監考，包括我總共有9 個人一起監考，我及其他8 位監考人員都沒有跟考生說系爭言語，因為在考試的時候，我是站在門口，我要求其他8 個人站在固定的定點，我全程在場，所以我知道他們沒有講這些話，當天只有我們人資處處長在考試前，在前面的講台拿麥克風說明新進人員測驗須知的內容，一個字一個字的念，念出來告訴考生應考的原因等語（見原審卷二第59頁至第60頁）。而依上開考前說明之新進人員測驗須知的記載（見原審卷一第188 頁），其上已說明：「為了確認各位適合未來工作要求，特辦理本項測驗，以做為未來培訓參考。本次測驗為鑑別應考人員適任程度之一部分。」等語，益加佐證被上訴人員工已告知上訴人本次測驗之目的，即為鑑別應考人員適任程度之考核測驗，現場並無上訴人所指被上訴人員工告知「只是小測驗」、「考試成績不做任何考核依據」等言語之情形，否則兩者豈不互相矛盾？復參以第二次考試經批改成績後，上訴人隨即遭被上訴人政風人員約談，經詢問第二次考試成績為何明顯退步之原因時，均未提及係因該次測驗不作為考核依據始草率應考之緣故，此有上訴人之訪談紀錄在卷可稽（見原審卷二第188 頁暨其背面、第190 頁暨其背面、第197 頁暨其背面、第199 頁、第201 頁至第202 頁、第203 頁暨其背面），顯見上訴人上開主張，核屬事後推諉之詞，為不足採。

（五）上訴人又主張：第二次考試到達考場時間已接近午12點，已近中午午餐時間，故上訴人或是用猜題之方式應考，或是於寫完測驗卷以後即未再次檢查，隨意完成測驗後即先後交卷離開教室云云。惟縱第二次考試，因須待考生全員到齊始開始考試，而有延誤原訂開始考試時間，但新進人員測驗須知已明載測驗時間90分鐘（見原審卷一第188 頁）。證人余○其證稱：我不記得考多久，我考大概1 小時，我記得他們說可以交卷，我就交了（見原審卷二第168頁）；證人吳○銘證稱：我沒有注意考試時間，大概是10點或11點多開始考，考完就吃飯，我沒有仔細聽考試時間，所以我不記得考試的時間可以考到幾點，但是他們說可以交，我就交卷了等語（見原審卷二第175 頁）；證人胡○昌證稱：考試時間90分鐘，30分鐘前不能預先交卷；我們預估10點開始考，因交通因素延後考試時間，全部到齊才開始宣布考試，考試時間長度固定等語（見另案卷第152 頁、第155 頁背面）。從而，第二次考試開始之時間雖有延後，但並不影響考試總時間為90分鐘，30分鐘前不能預先交卷。而被上訴人員工已告知上訴人本次測驗之目的，即為鑑別應考人員適任程度之考核測驗乙節，已如前述，則縱使第二次考試時間已近午餐時間，上訴人仍應慎重對待該次測驗，其等自行決定提早交卷，尚難以此作為測驗成績低落之理由。又上訴人隨即遭被上訴人政風人員約談，經詢問第二次考試成績為何明顯退步之原因時，亦均未提及係因考試時間之緣故，此有上訴人之訪談紀錄在卷可稽（見原審卷二第188 頁暨其背面、第190 頁暨其背面、第197 頁暨其背面、第199 頁、第201 頁至第202 頁、第203 頁暨其背面），顯見上訴人上開主張，核屬事後推諉之詞，為不足採。況若上訴人確係以猜題或隨意完成測驗之方式，益證上訴人確有做事草率之不適任情形。是上訴人上開主張，自不足取。

（六）至於被上訴人於106 年3 月6 日又針對新進試用人員再次統一實施第三次考試，考試題目仍與第一次考試相同（除考題及答案順序更動外，題目均同），而上訴人之共同科目國英文分數如附表「106 年3 月6 日考試」欄所示，而與第一次考試之錄取分數相近。惟上訴人在第二次考試完畢後，已知悉該次考題與第一次考試題目相同，又遭政風人員約談，自已有所防備。且證人吳○銘證稱：有收到通知說106 年3 月6 日要到嘉義去上課，但實際上是去那邊考試，在該次考試之前，在PTT 或同梯考生有人講說上次106 年2 月13日報到考國英，第二次雖然沒有說要考試，但是突然說要去嘉義上課，而且當天來回，所以我們想說應該是要去重考一次，而且有叫我們要帶電子計算機，我們想說第一次考國英，第二次應該是考物理化學，106 年3 月6 日考試前，大部分的人都知道應該要看考古題，我們自己同梯在猜可能跟上次國英考的題目一樣等語（見原審卷二第178 頁至第180 頁）。再參以證人袁○文及被上訴人提出之網頁資料，確實已有多人討論106 年3 月6 日要第三次考試之事宜（見另案卷第259 頁至第260 頁、原審卷二第223 頁）。則被上訴人於106 年3 月6 日又大動作召集新進試用人員齊聚一堂，縱被上訴人未事先告知該日有要舉行考試，上訴人亦應已有所準備，而第三次國文及英文考試題目又與第一、二次考試之題目完全相同。是以，不論上訴人之第三次考試成績如何，均已失真而不足以再做為判斷上訴人是否適任之參考依據。另上訴人之基礎班第4 期成績固均在70分以上，且第三次考試之理化科目成績均如附表所示之高分，惟上開成績與國文及英文之科目不同，不影響依國文及英文成績所做不能勝任工作之判斷；又因上訴人在第二次考試後，即因與第一次考試分數明顯落差太大，立即遭被上訴人政風人員約談，上訴人自已有所準備，且已經知悉將進行第三次考試，故上開成績已不足以維持考試之公平性及作為判斷是否適任工作之依據。從而上訴人主張第一、三次考試、基礎班第4 期考試成績及第三次考試之理化成績，均足以作為判斷其適任工作之依據云云，並不足採。

（七）依被上訴人之考核實施要點（見原審卷一第117 頁）第9條規定，被上訴人對於試用期間之新進人員，本得視需要適時舉辦統一測驗，以評估新進人員基本能力是否符合業務需求。是於上訴人試用期間，被上訴人可視需要隨時對上訴人舉辦測驗，以評估其能力、操行、品德，並藉此對被上訴人所錄用之人加以篩選評估，以求適才適所。則因上訴人之第二次測試語文能力不及格或與錄取標準差距過大，且其與第一次考試之重大落差情形，已足以使一般人合理懷疑及不信任上訴人是否有足夠之專業能力，或有個性做事草率之不適任情形，故上訴人確有大致不能勝任工作之情形，且被上訴人係因接獲舞弊檢舉始舉辦第二次考試，並就複試成績規劃有3 項考評指標，並考量時間差造成之因素，考試科目與招考科目相同，且兩次考試題目均相同，僅將題目之順序更動，並無刻意刁難之處，其以兩次考試成績落差過大為由，終止系爭勞動契約，尚難認有何權利濫用情事。依上開說明，被上訴人認為上訴人之學識能力、專業能力及個性不符其業務需求，已不能勝任工作，且非權利濫用，自得於試用期間內終止系爭勞動契約。

（八）綜上，兩造間之系爭勞動契約既已合法終止而不存在，則上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及按月給付上訴人薪資與為上訴人提撥退休金，即無所據。又因本院已認定被上訴人依勞基法第11條第5 款規定終止勞動契約為合法，則被上訴人另依勞基法第12條第1 項第1 款規定終止勞動契約是否為合法及有無逾越除斥期間，即無一一論駁之必要，附此敘明。

七、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247 條、系爭僱傭契約、民法第482 條、第486 條、第487 條、第233 條第1 項、第203 條，及勞工退休金條例第7 條第1 項第1 款、第14條第1 項等規定，請求：（一）確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。（二）被上訴人應自106 年4 月起至黃冠儒、黃俊穎、林楠期回復原職之前一日止，按月於次月15日分別給付黃冠儒、黃俊穎、林楠期各23,625元，並分別自各該月份給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（三）被上訴人應自106 年5 月15日起至黃冠儒、黃俊穎、林楠期回復原職之日止，按月提撥1,418 元至黃冠儒、黃俊穎、林楠期之退休準備金專戶，均為無理由，不應准許，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。