臺灣高等法院高雄分院民事判決

上訴人

曾喚祈

上訴人

黃欉慧

上訴人

鄭淑慧

上訴人

鄭淑玲

上訴人

曾翎湫

共同訴訟代理人

陳勁宇律師

被上訴人

台灣伊莎貝爾食品股份有限公司

法定代理人

蔡炳鎗

訴訟代理人

陳瑞斌律師

羅閎逸律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國108年11月27日臺灣高雄地方法院108年度勞訴字第27號第一審判決提起上訴，本院於111年5月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項但書第3 款定有明文。上訴人乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○起訴主張被上訴人未將民國107年6月7日對其等所為一次性給付新臺幣（下同）6萬7,149元、10萬2,430元、4萬7,904元、7萬8,787元、4萬9,523元（下稱系爭107年6月7日給付）計入平均工資，故請求被上訴人給付計入後之資遣費差額、預告期間工資（下稱預告工資），及賠償投保薪資以多報少致上訴人所受勞工保險老年一次金給付差額損害（下稱老年一次金差額損害），併請求被上訴人按計入後之薪資，補提繳勞工退休金（下稱勞退金）差額至上訴人勞工退休準備金專戶；上訴後改主張被上訴人應將上訴人自106年12月起至107年5月止（即離職前6個月）之加班時數，按勞動基準法（下稱勞基法）第24條計算加班費19萬2,400元、24萬6,000元、14萬0,600元、21萬1,200元、16萬0,800元（下稱系爭加班費）計入平均工資，並依此減縮請求之資遣費差額、預告工資、老年一次金差額損害，及請求被上訴人補提繳勞退金之差額（見本院卷一第349-359頁，各上訴人減縮之金額詳如附表一所示），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前述規定，應予准許（減縮部分已非本院審理範圍，下不贅述）。

二、上訴人主張：上訴人乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○分別自86年11月3日、83年5月2日、99年4月21日、83年7月8日、84年7月28日起受僱於被上訴人擔任烘焙技術員。被上訴人嗣於107年5月14日以業務虧損及緊縮為由，通知上訴人自同年月31日起終止勞動契約。惟系爭加班費屬勞基法第2條第3款規定之工資，被上訴人應將之列入平均工資計算卻未為之，故應給付上訴人如附表二所示預告工資、資遣費差額，並依上訴人實領薪資及系爭加班費，補提撥如同表所示勞退金至上訴人勞退準備金專戶。是被上訴人共應給付乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○56萬3,753元、59萬8,800元、35萬2,105元、66萬9,619元、62萬1,027元，暨補提撥勞退金6萬2,328元、8萬8,350元、2萬1,024元、9萬8,580元、7萬2,540元（詳如附表二「合計金額」、「補提撥勞退金」欄所示）。爰依勞基法第16條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條、第14條、第31條及勞工保險條例（下稱勞保條例）第19條第3項規定，聲明：㈠被上訴人應提撥6萬2,328元、8萬8,350元、2萬1,024元、9萬8,580元、7萬2,540元至乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○之勞退準備金專戶、㈡被上訴人應給付乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○56萬3,753元、59萬8,800元、35萬2,105元、66萬9,619元、62萬1,027元，及自108年9月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（上訴人原審以被上訴人終止勞動契約不合法，先位請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人給付至上訴人復職前之薪資，並按前揭薪資提繳勞退金，暨補提繳被上訴人終止勞動契約前未足額提繳勞退金部分，經原審判決駁回後，未據上訴人上訴《見本院卷一第17頁》，不在本院審理範圍，亦不予贅述）。

三、被上訴人則以：上訴人離職前6個月固有如上訴人主張之加班時數，惟其等已同意將加班時數換成補休，而放棄領取系爭加班費，應受拘束，不得再主張系爭加班費應計入平均工資。且被上訴人於上訴人在職期間所提撥之勞工保險及勞退金，亦無將薪資以多報少之情形，是上訴人請求被上訴人給付資遣費差額、預告工資及老年一次金差額損害，並補提撥勞退金差額，自屬無據。再者，被上訴人在上訴人當月未排休時均發給2,500元超時津貼（下稱超時津貼）作為補償，故縱認系爭加班費得計入平均工資，亦應扣除上訴人離職前6個月所領取之超時津貼，以避免其等受有重複請領系爭加班費之不當得利。此外，被上訴人因系爭加班費應補足之勞退金提撥差額，亦僅限於上訴人離職前6個月，上訴人以此要求被上訴人補足其等工作期間歷年之提撥差額，亦無理由等語置辯。

四、原審經審理後，命被上訴人應給付乙○○1萬4,364元（預告期間工資1萬3,910元＋資遣費差額454元＝1萬4,364元）、丙○○1萬7,771元（即預告期間工資）、戊○○12萬6,302元（預告期間工資1萬0,153元＋資遣費差額11萬6,149元＝12萬6,302元）、丁○○1萬5,249元（即預告期間工資）、甲○○1萬4,315元（預告期間工資1萬1,739元＋資遣費差額2,576元＝1萬4,315元）本息，並駁回上訴人其餘之請求，上訴人針對備位之訴駁回部分不服提起上訴（即如附表二「請求再給付」、「請求再提撥」欄所示），並聲明：㈠原判決駁回上訴人後開備位聲明部分廢棄。㈡第一項廢棄部分，被上訴人應再提撥附表二「請求再提撥」欄所示金額至上訴人之勞工退休金個人專戶。㈢第一項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人如附表二「請求再給付」欄金額，及自108年9月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

五、兩造不爭執事項（本院卷一第341頁）：

㈠乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○分別自86年11月3日、83年5月2日、99年4月21日、83年7月8日、84年7月28日起，受僱於被上訴人，並均在被上訴人高雄營業所之烘焙工廠擔任烘焙技術員。

㈡乙○○自99年4月1日起適用勞退新制；丙○○、丁○○、甲○○均自94年7月1日起適用勞退新制；戊○○自99年4月21日起適用勞退新制。

㈢被上訴人於107年5月14日依勞基法第11條第2款「虧損或業務緊縮」之事由，預告自107年5月31日起終止兩造間勞動契約，並已給付乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○資遣費各52萬9,196元、70萬3,970元、7萬5,221元、60萬4,384元、43萬1,024元。惟預告期間未滿勞基法第16條第1項第3款之30日，故應依同條第3項規定，給付各上訴人13日之工資。

六、兩造協商爭點：㈠上訴人依勞基法第16條規定，請求被上訴人給付如附表二「預告工資」欄所示金額，是否有據？㈡上訴人依勞退條例第12條，請求被上訴人給付如附表二「資遣費差額」欄所示金額，是否有據？㈢上訴人依勞保條例第72條第1項規定，請求被上訴人賠償如附表二「勞保一次金損害」欄所示金額，是否有據？㈣上訴人依勞退條例第14條第1項規定，請求被上訴人補提撥附表二「補提撥勞退金」欄所示金額，至上訴人勞退準備金專戶，是否有據？茲分述如下：

㈠上訴人依勞基法第16條規定，請求被上訴人給付如附表二「預告工資」欄所示金額，是否有據？

1.按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依下列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之；雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1、3項定有明文。上訴人均受僱被上訴人繼續工作3年以上，依前揭規定，被上訴人終止勞動契約應於30日前預告，惟被上訴人於107年5月14日始依勞基法第11條第2款規定，預告上訴人自同年月31日起終止勞動契約，未滿勞基法第16條第1項第3款規定之30日，故應依同條第3項規定，給付各上訴人13日之工資乙情，為兩造所不爭執，堪予認定。

2.至預告工資之計算方式，上訴人主張應將系爭加班費納入平均工資計算其等之預告期間工資等語，為被上訴人所否認，並辯稱：預告工資之計算與平均工資無涉云云。經查，系爭加班費之加班期間，係在上訴人離職前6個月內，至上訴人固選擇補休而不領取加班費，惟迄未於勞動契約終止前申請補休，依勞基法第32之1條規定，上訴人原得主張依加班當日之工資計算標準發給加班費。且前開加班費為上訴人提供勞務之對價，屬勞基法第2條第3款規定之工資，是上訴人主張系爭加班費應列入平均工資計算，應認可採（勞動部107年6月21日勞動條2字第1070130882號函文意旨同此認定，見本院卷二第19頁）。次查，上訴人主張以平均工資計算其等預告工資之計算結果，較僅以勞動契約約定之1日工資計算，對上訴人為有利，而與勞動部109年10月29日勞動關2字第1090128292A號令（下稱勞動部109年10月29日解釋令）謂：「核釋勞動基準法第十六條第一項及第三項規定，關於預告期間計算及預告期間工資給付標準如下：...二、預告期間工資之給付標準，為『雇主應預告期間之日數乘以勞工一日工資』；該一日工資，為勞工契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。但該金額低於平均工資者，以平均工資計給」（見本院卷一第361頁）之意旨相符，足以反應上訴人於離職前一個月適遇業界旺季（糕餅業之母親節）之實際工資受領情形，應認可採。又平均工資與預告工資均以勞工因工作而獲得之報酬為基礎，是從勞工有利而以平均工資計算預告工資，難認與法有違，被上訴人辯稱預告工資之計算與平均工資無涉，否認應以平均工資計算上訴人之預告工資云云，自不足採。至被上訴人另辯稱：上訴人就前揭加班時數選擇補休，嗣因未補休而受被上訴人發給每月2,500元超時津貼作為補償，故縱認系爭加班費得納入平均工資計算，亦應扣除2,500元超時津貼云云（見本院卷一第346頁）。查上訴人自106年12月至107年5月均有按月領取超時津貼2,500元，固有其等薪資明細表在卷可憑（見原審卷二第125-127頁），惟上訴人每月加班時數均不固定，無從概以2,500元予以評價，且被上訴人亦自陳超時津貼並非按勞工加班時數計算（見本院卷一第245頁），難認超時津貼為上訴人放棄加班補休之補償，是上訴人主張：被上訴人給付之超時津貼與加班費無關，僅係工資給付上之巧立名目，且勞雇雙方亦無同意以超時津貼來減免加班費之給付等語（見本院卷一第245頁），應可採信。是前揭超時津貼堪認屬上訴人依勞動契約得領取之工資，原應算入預告工資，被上訴人前揭所辯云云，難認可採。

3.又兩造對於上訴人受僱被上訴人期間之每月工資：乙○○為3萬2,100元、丙○○為4萬1,000元、戊○○除107年2月至5月為2萬4,300元外，其餘期間均為2萬1,700元、丁○○為3萬5,200元、甲○○為2萬7,100元均不爭執（見原審卷四第26-27頁、本院卷一第173、178頁）；被上訴人對於上訴人依其等加班時數（各上訴人加班時數，見原審卷三第207-215頁），按勞基法第24條計算之加班數額：乙○○為2萬9,335元（平均每月為4,889元，《元以下四捨五入，以下同》）、丙○○為5萬2,387元（平均每月為8,731元）、戊○○為2萬7,237元（平均每月為4,540元）、丁○○為4萬2,283元（平均每月為7,047元）、甲○○為2萬8,679元（平均每月為4,780元），亦不爭執（見原審卷三第193、220頁、本院卷一第213頁），則上訴人平均工資：乙○○為1,233元【（4,889元＋3萬2,100元）÷30＝1,233元】、丙○○為1,658元【（8,731元＋4萬1,000）÷30＝1,658元】、戊○○為932元【（4,540元＋2萬3,433）÷30＝932元】、丁○○為1,408元【（7,047元＋3萬5,200）÷30＝1,408元】、甲○○為1,063元【（4,780元＋2萬7,100）÷30＝1,063元】，依此，上訴人得請求13日預告工資分別為：乙○○為1萬6,029元【1,233元×13日＝1萬6,029元】、丙○○為2萬1,554元【1,658元×13日＝2萬1,554】、戊○○為1萬2,116元【932元×13日＝1萬2,116元】、丁○○為1萬8,304元【1,408元×13日＝1萬8,304元】、甲○○為1萬3,819元【1,063元×13日＝1萬3,819元】，是上訴人請求被上訴人給付預告期間工資：乙○○為1萬6,016元、丙○○為2萬1,554元、戊○○為1萬2,116元、丁○○為1萬8,304元、甲○○為1萬3,689元（見本院卷一第351頁），既未逾前開得請求之範圍，即應准許。

㈡上訴人依勞退條例第12條，請求被上訴人給付如附表二「資遣費差額」欄所示金額，是否有據？

1.按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。經查，系爭加班費應計入平均工資，業經本院認定如前。而被上訴人於終止勞動契約時，已給付乙○○、丙○○、丁○○、甲○○資遣費各52萬9,196元、70萬3,970元、60萬4,384元、43萬1,024元，倘計入系爭加班費後，應給付之資遣費為60萬9,775元、85萬3,716元、71萬8,199元、50萬5,280元，此為兩造所不爭執（見本院卷一第344頁），故乙○○、丙○○、丁○○、甲○○得請求之資遣費差額為8萬0,579元、14萬9,746元、11萬3,815元、7萬4,256元（即如附表二「資遣費差額」欄所示）。從而上訴人主張：被上訴人應將系爭加班費算入平均工資，並發給乙○○、丙○○、丁○○、甲○○如附表二「資遣費差額」欄所示金額，應認有據。至被上訴人抗辯：上訴人就加班時數已選擇補休，不得再主張系爭加班費計入平均工資，且縱得計入平均工資，亦應扣除超時津貼2,500元云云，亦非可採。

2.另按就當事人未為聲明之事項及訴訟標的為裁判，即屬所謂之訴外裁判，當事人不受拘束，亦不生效力（最高法院18年上字第2765號裁判意旨、司法院大法官釋字第135號解釋亦可參照）。故於金錢請求事件，訴訟標的之範圍，係依其請求金額定之，法院就超出原告聲明請求之金額為判決，該超出部分，即屬訴外裁判，縱確定亦無既判力。經查，戊○○起訴請求資遣費差額之金額為4萬6,241元（見本院卷一第19頁），惟其誤以全部年資適用舊制，致誤算其得請領之資遣費為19萬1,370元，原審故以其得領取之資遣費（19萬1,370元）扣除其已領取資遣費（7萬5,221元），判准其得請求資遣費差額11萬6,149元，此誤算情形為兩造所不爭執（見本院卷二第47頁）。然原審判准逾戊○○請求資遣費差額之6萬9,908元部分（11萬6,149元－4萬6,241元＝6萬9,908元），屬訴外裁判，應不生裁判之效力，並無礙於本院審理戊○○上訴爭執之預告工資及勞保一次金損害金有無理由之金額計算，併予敘明。

㈢上訴人依勞保條例第72條第1項規定，請求被上訴人賠償如附表二「勞保一次金損害」欄所示金額，是否有據？

1.按符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：一、參加保險之年資合計滿1年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者。二、參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者。三、在同一投保單位參加保險之年資合計滿25年退職者。四、參加保險之年資合計滿25年，年滿50歲退職者。

五、擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿5年，年滿55歲退職者；又以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月投保薪資及給付標準計算。選擇一次請領老年給付者，按其退保之當月起前3年之實際月投保薪資平均計算，勞保條例第58條第2項、第19條第2、3項定有明文。是依前揭規定，被保險人應符合年資、年齡及離職退保等要件，始具備一次請領老年給付之資格。再按投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞保條例第72條第2項亦有明文。上訴人主張被上訴人有投保薪資以多報少之情形，致其等受有老年一次金差額損害云云，惟為被上訴人所否認。

2.經查，乙○○（61年11月29日出生，自79年7月10日起斷續參加勞工保險迄今）、戊○○（61年2月26日出生，自81年1月6日起斷續參加勞工保險迄今）、丁○○（59年4月29日出生，自77年11月2日起斷續參加勞工保險迄今），均尚未退保而不符合勞保老年給付請領條件，此業據勞動部勞工保險局109年7月9日保普老字第10960087680號函及本院公務電話紀錄在卷可參（見本院卷一第123頁、卷二第15頁），並為兩造所不爭執（本院卷二第47、48頁），參酌其等是否受有老年一次金差額損害，係視被保險人退保當月起前3年之實際月投保薪資計算，其等既尚未退保，則被上訴人縱有投保薪資以多報少情形，亦無從逕認已致其等受有勞年一次金差額之損害，是應認乙○○、戊○○、丁○○主張其等因被上訴人將薪資以高報少而受有老年一次金差額損害云云，尚不足採。另勞工保險局依兩造不爭執之丙○○、甲○○受僱被上訴人期間每月工資：丙○○4萬1,000元、甲○○2萬7,100元（見原審卷四第26-27頁、本院卷一第178頁）計算，丙○○、甲○○所受老年一次金差額損害分別為25萬6,500元、16萬2,000元，此據勞動部勞工保險局111年3月24日保普老字第1113013480號函在卷可參（見本院卷一第377-378頁），丙○○、甲○○亦同意依勞保局前揭函文，認定其等所受老年一次金差額損害（見本院卷一第407頁），從而，其等依勞保條例第72條第2項規定，請求被上訴人給付25萬6,500元、16萬2,000元，即屬有據。至被上訴人對勞保局前揭函文認定丙○○、甲○○受有老年一次金差額損害乙情不爭執，惟抗辯：超時津貼係因上訴人選擇補休放棄領取加班費，被上訴人給予恩惠性之補貼，不應列為工資計算，故其等之投保薪資，應扣除超時津貼2,500元計算云云（見本院卷一第250、384、412頁，原審卷三第369-370頁）。惟查，本院已認定超時津貼非恩惠性給予而屬上訴人薪資結構之一部分，是被上訴人前揭所辯，亦無從為其有利之認定。

㈣上訴人依勞退條例第14條第1項規定，請求被上訴人補提撥附表二「補提撥勞退金」欄所示金額，至上訴人勞工退休金個人專戶，是否有據？

1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償：於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判意旨參照）。上訴人主張被上訴人提繳勞退金有未按其等實際領薪，且未將系爭加班費計入之違誤，應補提繳如附表二「補提撥勞退金」所示之金額，惟為被上訴人所否認。

2.經查，系爭加班費為勞基法第2條第3款規定所稱之「工資」，依前揭規定，自應列入勞退金提繳之全月工資總額內。又兩造均不爭執上訴人受僱被上訴人期間之每月工資：乙○○為3萬2,100元、丙○○為4萬1,000元、戊○○除107年2月至5月為2萬4300元外，其餘期間均為2萬1700元、丁○○為3萬5,200元、甲○○為2萬7,100元，則被上訴人應補提繳勞退金乙○○為3萬3,516元、丙○○為5萬3,010元、戊○○0元、丁○○為2萬7,900元、甲○○為3萬3,480元（見原審卷四第26-27頁）。另系爭加班費算入上訴人離職前6個月工資後，致上訴人該段期間之工資總額增加，被上訴人應再補提繳之金額即如附表三「6個月總計」欄所示。是上訴人合計得請求被上訴人補提撥勞退金：乙○○為3萬5,280元（3萬3,516元＋1,764＝3萬5,280元）、丙○○為5萬6,106元（5萬3,010元＋3,096元＝5萬6,106）、戊○○1,836元（0元＋1,836元＝1,836元）、丁○○為3萬0,636（2萬7,900元＋2,736＝3萬0,636）、甲○○為3萬5,532（3萬3,480元＋2,052元＝3萬5,532），逾此部分之請求，則屬無據。上訴人主張將系爭加班費計入平均工資，再按平均工資請求上訴人適用勞基法新制期間（而非僅計算離職前6個月）提撥勞退金之差額，及被上訴人抗辯上訴人薪資之計算，應扣除每月領取超時津貼2,500元云云，均非可採。

七、綜上所述，上訴人依勞基法第16條、勞退條例第12條、第14條、第31條及勞保條例第19條第3項規定，請求被上訴人給付預告期間工資、勞保一次金損害、資遣費差額共計乙○○為9萬6,595元（預告工資1萬6,016元＋資遣費差額8萬0,579元＝9萬6,595元）、丙○○為42萬7,800元（預告工資2萬1,554元＋資遣費差額14萬9,746元＋勞保一次金損害25萬6,500元＝42萬7,800元）、戊○○預告工資1萬2,116元、丁○○13萬2,119元（預告工資1萬8,304元＋資遣費差額11萬3,815元＝13萬2,119元）、甲○○24萬9,945元（預告工資1萬3,689元＋資遣費差額7萬4,256元＋勞保一次金損害16萬2,000元＝24萬9,945元），及自108年9月26日起（見原審卷三第361頁）至清償日止，按年息5%計算之利息；暨請求被上訴人補提撥勞退金3萬5,280元、5萬6,106元、1,836元、3萬0,636、3萬5,532，至乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○個人勞退帳戶，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審已判准被上訴人應給付乙○○1萬4,364、丙○○1萬7,771元、戊○○預告工資1萬0,153元、丁○○1萬5,249元、甲○○1萬4,315元，及提撥勞退金乙○○3萬3,516元、丙○○5萬3,010、戊○○0元、丁○○2萬7,900元、甲○○3萬3,480元，則上訴人各再請求被上訴人給付乙○○8萬2,231（9萬6,595元－1萬4,364＝8萬2,231）、丙○○41萬0,029元（42萬7,800元－1萬7,771元＝41萬0,029元）、戊○○1,963（1萬2,116元－1萬0,153元＝1,963）、丁○○11萬6,870元（13萬2,119元－1萬5,249元＝11萬6,870元）、甲○○23萬5,630元（24萬9,945元－1萬4,315元＝23萬5,630元），及再提撥勞退金乙○○1,764元（3萬5,280元－3萬3,516元＝1,764）、丙○○3,096（5萬6,106元－5萬3,010＝3,096）、戊○○1,836元（1,836元－0元＝1,836元）、丁○○2,736元（3萬0,636－2萬7,900元＝2,736元）、甲○○2,052元（3萬5,532元－3萬3,480元＝2,052元），為有理由，應予准許。原審為上訴人此部分敗訴之諭知，尚有未合，爰由本院就此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。又本判決所命給付金額未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，故無庸依職權宣告假執行或供擔保免為假執行；至不應准許部分，原審為上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無不合，仍應維持，上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不利己之判決不當，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

勞動法庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。