臺灣高等法院 高雄分院109年度抗更一字第8號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　109年度抗更一字第8號

抗告人

華開租賃股份有限公司

法定代理人

孟昭明

相對人

林志郎

上列當事人間聲請拍賣抵押物強制執行聲明異議事件，抗告人對於中華民國109 年2 月12日臺灣高雄地方法院109 年度執事聲字第9 號所為裁定提起抗告，經最高法院發回更裁，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：伊以原法院91年度拍字第5840號准許拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行相對人之財產，由原法院96年度執字第25386 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。嗣伊於民國96年7 月10日聲請暫緩強制執行1個月，執行法院於96年11月2 日發函通知伊於文到10日內（不扣除在途期間）具狀聲請續行強制執行，逾期視為撤回強制執行之聲請（下稱系爭通知函），該函於同月12日送達於伊，伊於同月26日具狀聲請強制執行，詎執行法院於108 年10月28日發函通知伊上開聲請已逾10日期間而不合法，視為撤回強制執行之聲請。惟系爭通知函認聲請續行執行之10日不扣除在途期間，係剝奪伊在途期間利益，違反大法官會議釋字第240 號、第653 號解釋理由書意旨及法律保留原則，侵害人民訴訟權益，自應依強制執行法第30條之1 準用民事訴訟法第162 條規定加計在途期間。伊乃聲明異議，原法院司法事務官竟於108 年12月20日以96年度執字第25386 號裁定（下稱系爭處分）予以駁回，伊提出異議，原裁定仍駁回異議，尚有未當，爰提起抗告，求予廢棄原裁定等語。

二、關於廢棄發回部分：

㈠按實施強制執行時，經債權人同意者，執行法院得延緩執行；延緩期間屆滿後，債權人經執行法院通知而不於10日內聲請續行執行者，視為撤回其強制執行之聲請，強制執行法第10條第1 、2 項定有明文。又民事訴訟法第162 條第1 項所謂應扣除在途期間計算之法定期間，係僅指同法所規定訴訟關係人應為一定訴訟行為之期間而言，惟不變期間（例如上訴期間、抗告期間）與通常法定期間（例如聲請回復原狀之期間、證人及鑑定人請求日費或旅費之期間）始足當之，至上開強制執行法第10條第2 項規定之「10日」，則係擬制生失權效果之期間，而非指其應為一定執行行為之期間，顯與上述期間之性質不同，應無依強制執行法第30條之1 準用民事訴訟法第162 條規定扣除在途期間之餘地，並無違反大法官會議釋字第240 號、第653 號解釋理由書意旨及法律保留原則可言。經查，系爭執行事件於執行程序中，抗告人於96年7 月10日聲請暫緩強制執行1 個月，執行法院於96年11月2 日以系爭通知函通知應於10日內（不扣除在途期間）聲請續行執行，該函於同月12日送達於抗告人，抗告人於同月26日始具狀聲請強制執行等情，有上開執行卷可稽。是抗告人聲請「續行強制執行」，顯已逾10日期間，依上開說明，應視為撤回其原強制執行之聲請。抗告人以前揭情詞主張應扣除在途期間云云，核無足採。

㈡次按執行債權人逾強制執行法第10條第2 項規定期間始聲請續行執行者，固不生合法聲請續行執行之效力，然該聲請亦具有聲請強制執行之意思，倘執行法院已依其聲請實施強制執行，則該執行程序非屬原執行程序之續行，而為另一強制執行程序，自不因原執行程序終結而當然終結（最高法院109 年度台抗字第1072號裁定意旨可參）。依系爭執行事件卷所示，抗告人於96年11月26日聲請續行執行後，執行法院即定期於97年1 月9 日拍賣，且已發函通知兩造及公告拍賣事宜。嗣因相對人提起塗銷抵押權設定登記之本案訴訟，並依原法院96年度審聲字第549 號、第850 號裁定聲請停止執行，執行法院遂於96年12月31日停止執行程序，之後數度查詢本案訴訟之進度，迄於108 年10月28日停止執行期間，始通知抗告人其聲請續行執行為不合法。據此執行過程觀之，抗告人於96年11月26日聲請續行執行，雖已逾強制執行法第10條第2 項所定10日期間，原執行程序應視為撤回強制執行之聲請而告終結，惟執行法院仍進行執行程序而為拍賣公告等執行行為，揆諸前揭說明，抗告人聲請續行強制執行，應具有聲請強制執行之意思，執行法院亦據此為執行行為，則自96年11月26日以後之執行程序，自未終結。

㈢從而，系爭執行程序自96年11月26日以後之執行程序尚未終結，執行法院於108 年10月28日發函通知抗告人此部分亦視為撤回執行之聲請，司法事務官並以系爭處分駁回抗告人聲明異議，經抗告人提出異議，原裁定仍駁回其異議，均有未合，抗告意旨指摘原裁定及系爭處分此部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定及系爭處分該部分廢棄，發回原法院為適法之處置。

三、關於駁回其餘抗告部分：查，抗告人於96年11月12日收受系爭通知函，於同月26日始具狀聲請續行執行，已逾強制執行法第10條第2 項所定10日期間，應視為撤回原強制執行之聲請，既如前述，是系爭執行事件於96年11月22日以前部分，因抗告人逾期聲請續行執行，視為撤回其強制執行之聲請，而告終結。系爭處分及原裁定駁回抗告人此部分異議，並無違誤，抗告意旨就此部分指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

四、本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如主文。

民事第六庭

附註：抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。

抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。