臺灣高等法院 高雄分院109年度勞上字第56號

• 裁判案由: 確認僱傭關係
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 110 年 10 月 29 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 109年度勞上字第56號上　訴　人　唐茂傑
訴訟代理人　呂帆風律師（法扶律師）
被上訴人　　聯嘉氣體工業股份有限公司

法定代理人　沈欣儒
訴訟代理人　陳金泉律師
李瑞敏律師
上列當事人間請求確認僱傭關係事件，上訴人對於中華民國109
年11月12日臺灣橋頭地方法院109 年度勞訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於110 年10月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國98年11月1 日起受僱被上訴人擔任氣體槽車司機，因被上訴人所提供之老舊車輛避震系統不完善，上訴人長期處於全身垂直振動之工作環境，致脊椎發生病變，自102 年間起出現下背痛及雙下肢疼痛症狀，經義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）評估，上訴人受有職業災害即第3-4-5 腰椎滑脫狹窄、椎間盤突出已經造成神經壓迫（下稱系爭傷害），並於104 年8 月14日起開始治療，嗣於104 年9 月11日接受脊椎融合及神經減壓手術（下稱系爭手術），而上訴人術後已無法從事氣體槽車駕駛工作，遂請病假治療，並依被上訴人建議申請留職停薪，自105
年1 月22日至107 年7 月1 日留職停薪共2 年3 月，然被上訴人於上訴人留職停薪期間屆滿前之107 年5 月22日即發函要求上訴人復職，經上訴人回函表示依醫師囑言須再休養半年，並請求被上訴人提供簡易行政工作，詎被上訴人竟於107 年7 月13日以上訴人無法勝任工作為由片面終止勞動契約，並將上訴人之勞工保險予以退保。上訴人所受系爭傷害屬勞動基準法（下稱勞基法）第59條之職業病，迄今仍持續進行復健治療而尚在醫療期間，被上訴人終止勞動契約已違反勞基法第13條、職業災害勞工保護法第23、27、29條之規定，對上訴人不生效力，故兩造間僱傭關係仍繼續有效存在。又上訴人自104 年8 月14日至107 年7 月12日共1,063 日無法工作，以104 年7 月份薪資47,526元為準，並扣除已領取職災傷病保險給付117,796 元，被上訴人應依勞基法59條第1 款、第2 款規定，補償原領工資新台幣（下同）1,566,209 元（47,526元÷30×1,063 －117,796 元）及上訴人已支
出之醫療費34,750元；另被上訴人違法終止勞動契約，致上訴人自104 年度至107 年度尚有特休假共53日未休，而以上訴人職業病發生前6 個月平均工資50,908元計算，被上訴人應給付上訴人特休假未休工資89,939元。兩造間之僱傭契約仍然存在，然被上訴人拒絕受領上訴人提供勞務，上訴人自無再補服勞務之義務，而得依上訴人之勞保投保金額43,900元，請求被上訴人自107 年7 月13日起至上訴人復職前一日止，按月於每月15日給付上訴人43,900元，並依勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項規定，自107 年7 月13日起至上訴人復職日之次月止，按月提繳退休金2,195 元至上訴人之勞退金專戶等語，並於原審聲明：（一）確認兩造間僱傭關係存在。（二）被上訴人應給付上訴人1,690,898 元。（三）被上訴人應自107 年7 月13日起至上訴人復職前一日止，按月於每月15日給付上訴人43,900元。（四）被上訴人應自107 年7 月13日起至上訴人復職日之次月止，按月提繳2,195 元至勞工保險局（下稱勞保局）設立之上訴人退休金個人專戶。
二、被上訴人則以：上訴人自104年8月13日起陸續就醫，並於104 年9 月11日接受系爭手術，然從未主張所罹為職業病，且僅向勞保局申請普通傷病給付，其於系爭手術後陸續請病假，並於105 年1 月22日起至同年9 月30日止向被上訴人申請留職停薪，其後延展至106 年1 月21日，而其於106 年1 月22日申請復職時所提供之診斷證明書載明「目前已康復」等語，足見其應已康復，惟其於復職後仍稱有腰痛症狀，並於106 年4 月1 日再度申請留職停薪，且延展至107 年6 月30日。嗣被上訴人於107 年5 月22日上訴人留職停薪期間即將屆滿之際，通知上訴人復職，上訴人突寄發存證信函主張其所受為職業災害，並敘明可協商從事簡易工作，然經被上訴人於107 年7 月2 日與上訴人討論合適工作，向上訴人說明職缺情形並徵詢上訴人意願，均遭上訴人以諸多理由拒絕，顯見上訴人毫無工作意願，確已無法勝任駕駛工作，且被上訴人亦無其他工作可供安置，故被上訴人於107 年7 月3 日依勞基法第11條第5 款規定，向上訴人預告於107 年7 月13日終止勞動契約，自屬於法有據。上訴人雖表示其願擔任鋼瓶收發職務，然鋼瓶收發人員涉及鋼瓶灌充業務，係被上訴人關係企業即訴外人聯華氣體工業股份有限公司（下稱聯華氣體公司）之業務，被上訴人與聯華氣體公司雖為關係企業，惟法人格各自獨立，上訴人要求被上訴人提供其他公司之職務顯不合理。再上訴人係於遭資遣後1 年餘，始於109 年3 月19日訴請確認僱傭關係存在，有違誠信原則，應有權利失效原則之適用。又被上訴人終止勞動契約時，勞保局亦認上訴人所罹確非職業病，且上訴人於107 年4 月1 日至6 月14日留職停薪期間已另至中南海保全股份有限公司任職，自不能以嗣後行政訴訟判決撤銷原處分，即反推被上訴人終止勞動契約係違反勞基法第13條之規定，遑論縱依勞保局重新核定職業病傷病給付之結果，上訴人不能工作期間亦僅為104 年9 月11日至104 年12月9 日，其嗣後既已回復工作能力，自不得請求原領工資補償。另上訴人留職停薪內年資不計，也無特休權益，其請求給付特休假未休工資亦無理由等語為辯。
三、原審認上訴人所罹系爭傷害為職業病，判決被上訴人應給付62,557元（醫療費用補償34,750元＋原領工資補償180,186
元－勞保傷病給付117,769 元－團保理賠34,610元＝62,557元），而駁回其餘部分之訴。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：（一）原判決關於駁回後開第二、三、四、五項部分廢棄。（二）確認兩造間僱傭關係存在。（三）被上訴人應再給付上訴人1,533,166 元。（四）被上訴人應自107 年7 月13日起至上訴人復職前一日止，按月於每月15日給付上訴人43,900元。（五）被上訴人應自107 年7 月13日起至上訴人復職日之次月止，按月提繳2,195 元至勞保局設立之上訴人退休金個人專戶。（六）上開第三至五項部分，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（原審為被上訴人敗訴之判決部分，被上訴人並未上訴，已告確定）。
四、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人自98年11月1 日起受僱被上訴人擔任液態氣體槽車駕駛員，勞保投保薪資金額為43,900元。
（二）上訴人於104年9月11日接受脊椎融合及神經減壓手術，術後向被上訴人申請留職停薪，留職停薪期間自105年1月22日至107年7月1日止。
（三）被上訴人於107 年7 月3 日發函通知上訴人，以上訴人不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5 款規定，預告通知自107 年7 月13日起終止兩造勞動契約。
（四）上訴人於107 年4 月1 日至107 年6 月14日曾任職中南海保全股份有限公司，領取薪資69,495元，107 年1 月至2
月間任職萬安國際保全股份有限公司，領取薪資62,666元。
（五）上訴人前提出職業傷害傷病給付之申請審議案件，經勞保局以106年1月24日保職簡字第105021231460號函核定按普通傷病辦理，上訴人不服申請審議，經勞動部以106年6月19日勞動法爭字第1060008332號審定書駁回上訴人之審議申請，上訴人不服提起訴願，仍經勞動部以106 年10月12日勞動法訴字第1060017531號訴願決定書駁回其訴願；上訴人再提起行政訴訟，經原法院行政訴訟庭於108 年12月31日以106 年度簡字第51號判決撤銷訴願決定、爭議審定及原處分，並命勞保局應依上訴人105 年12月5 日傷病給付之申請，作成准予核給職業傷病給付113,406 元之行政處分。勞保局乃於109 年1 月21日依前開判決意旨重新審查，核定改按職業病辦理。
（六）倘上訴人請求職業災害補償有理由，兩造同意以勞保局核定之職業傷病給付117,769 元、團保理賠34,610元抵充之。
（七）上訴人於遭遇系爭傷害前最近一個月之所得為45,816元，原領工資為1,527/日。
五、本院之判斷：
（一）本件有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號裁判意旨可資參照。本件上訴人主張被上訴人違法終止勞動契約，兩造間之僱傭關係仍繼續存在等語，為被上訴人所否認，則兩造僱傭關係是否仍繼續存在並不明確，致上訴人在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，上訴人請求確認兩造僱傭關係存在即有受確認判決之法律上利益。
（二）上訴人所受系爭傷害是否屬職業病？
上訴人主張系爭傷害為職業病，固為被上訴人所否認，然查，上訴人所提職業病傷病給付申請審議案件，雖經勞保局以106年1月24日保職簡字第105021231460號函核定按普通傷病辦理，並經勞動部駁回上訴人之審議申請及訴願，嗣上訴人不服，提起行政訴訟，經原法院行政訴訟庭囑託成大醫院鑑定是否為職業病，鑑定結果認上訴人工作為液態氣體槽車駕駛，以一般經驗而言，工作性質屬長期工作於全身垂直振動之工作場所，符合項目3.8 （全身垂直振動引起的腰椎椎間盤突出）之適用職業範圍，而上訴人求診時年資已達12年，罹患下背痛3 年，疼痛與酸麻延伸至雙腿，104 年9 月11日接受手術，手術診斷第三至第五腰椎椎間盤突出，手術切除第三至第五腰椎椎間盤，手術後症狀改善，雖遺存腰痛症狀，但神經傳導檢查已無明顯異常，上訴人所患脊椎病症應符合勞動部106 年10月20日公告增列勞工保險職業病種類項目之職業病範圍等情，有鑑定報告書可稽（見原審卷一第453 至454 頁），而原法院行政訴訟庭亦因此判決撤銷原訴願決定、爭議審定及原處分，並命勞保局應准予核給職業傷病給付，勞保局乃於109 年1 月21日依前開判決意旨重新審查，核定改按職業病辦理，傷病給付期間自不能工作第4 日即104 年8 月17日起給付至104 年12月9 日（104 年9 月11日術後3 個月）止共115 日等情，有前開行政訴訟判決書及勞保局109 年1 月21日函文可憑（見原審卷一第63至81頁），堪認上訴人所受系爭傷害與其從事之駕駛行為間有相當因果關係，其主張受有職業傷害，應可採信。
（三）被上訴人終止勞動契約是否合法？
1.按非有勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5 款定有明文。所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院103 年度台上字第2550號判決意旨參照）。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內；勞工因個人專業能力不足或體力不足，固屬不能勝任工作，惟勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作時，亦屬之，且雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，其終止勞動契約，即難謂其不符「解僱最後手段性原則」（最高法院110 年度台上字第74號判決意旨參照）。
2.次按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，勞基法第13條前段固有明文。上訴人雖主張其因系爭傷害迄今仍持續進行復健治療，被上訴人在其職業病醫療期間中之107年7月13日終止勞動契約，違反勞基法第13條、職業災害勞工保護法第23條規定云云。然查，上訴人於106年2月間申請復職時，自陳其「健康已康復」等語明確，並檢附義大醫院所開立記載「目前已康復」等語之診斷證明書乙情，有卷附上訴人之報告及義大醫院106年2月11日診斷證明書可稽（見原審卷一第289至290頁）；而前揭成大醫院鑑定報告書亦記載上訴人「手術後症狀改善」、「雖仍遺存腰痛症狀，但神經傳導檢查已無明顯異常」、「正常的癒合過程，約於術後3
個月，可從事日常一般工作等語（見原審卷一第453 至454 頁）；且上訴人已分別於107 年1 至2 月間任職萬安國際保全股份有限公司，領取薪資62,666元，107 年4 月1
日至107 年6 月14日任職中南海保全股份有限公司，領取薪資69,495元等情，亦為兩造所不爭執，則本院綜以上開事證，認上訴人因椎間盤突出造成之神經壓迫業經治療復原，其工作能力確已恢復，則上訴人主張其107 年7 月間仍在醫療期間，被上訴人不得終止勞動契約，即難憑採。3.上訴人自105年1月22日起申請留職停薪，並陸續展延至107年7月1日止乙節，為兩造所不爭執，而被上訴人於上開
留職停薪期限屆至前之107年5月22日發函通知上訴人應於同年7月1日報到復職，因上訴人函覆表明無法擔任司機，可勝任簡易行政工作等語（見原審卷一第39頁、第45至49頁），被上訴人乃於上訴人復職隔日即107 年7 月2 日召開復職會議，就上訴人之身體狀況進行初步瞭解，並與上訴人商討安排適宜上訴人之工作，因被上訴人工作範圍以林園廠為限，屬一生產工廠，僅能提供現場生產的工作項目，經被上訴人詢問可否從事「林園廠生產工作」，上訴人答以「電腦不會操作」等語；被上訴人再詢以「現場作業，須輪班」，上訴人則回以「沒有接觸過，不知道會不會」等語；被上訴人復提供「廠區巡查，須爬上爬下抄表檢查及異常狀況檢查處理」工作之選擇，然上訴人答稱「沒有辦法爬上爬下做檢查抄表作業」；席間上訴人雖曾詢問「工安工作可不可以」，惟其並不具工安證照，亦無法從事相關工作，即其就被上訴人所提供之各項職缺，均未接受，會議最終經被上訴人副廠長詢問上訴人目前究有何想法，上訴人亦僅答以「希望公司能再等一下，待訴訟有結果」等語，並未明確表示有何可從事之職務等情，業經證人即聯華氣體公司高雄廠廠長許振隆、副廠長林祥國證述在卷（見本院卷第187 頁、第190 至191 頁），並有該復職會議會議紀錄在卷可參（見原審卷一第299 至300 頁），是被上訴人於上訴人表示無法勝任駕駛原職後，已另提供廠區內其他工作項目詢問上訴人，然上訴人僅消極回以無法爬上爬下、不會電腦、無工安證照等語，並未表示有任何學習、考取證照或從事接觸其他職缺之意願，亦未具體提出其可接受之職務安排，足認上訴人除在客觀上有不能勝任原駕駛工作之事實外，並無接受其他工作之意願，主觀上亦不能勝任工作，則被上訴人依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間之勞動契約，並未違反解僱最後手段性之原則，應屬合法。
4.再按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，故勞動契約上之雇主概念，應指負有如支付工資或支配勞工提供勞務內容等勞動契約權利、義務之人。而現今企業之經營，為因應組織變遷與僱用模式之多元化，事業主將其受僱勞工之薪資發放、勞保健保分由所轄不同關係企業辦理，或由關係企業形成人事管理共同體之情形，固然屢見不鮮，勞工每每因此流動於集團內不同公司間，甚至必須同時為多數關係企業提供勞務，以致發生雇主認定混淆、工資難以確認、年資中斷影響累計勞工請領退休金等權益之情事，為保護勞工計，多數雇主概念之採認，雖有其必要，以防止雇主藉此脫免勞基法所定之雇主責任。惟判斷勞動契約當事人之標準，本於勞動契約乃「債權債務契約」以及債之關係乃「特定人間權利義務關係」之前提，勞動契約債權債務之主體，當然必須回歸締結契約之當事人，綜合契約履行過程中，給付報酬義務人、受領勞務對象、對勞工實施指揮命令之人等相關情狀加以判斷，以免不當擴大雇主範圍而悖離「債權債務契約」乃「特定人間權利義務關係」之法理基礎。是以，倘勞工自始即僅為單一公司提供勞務，並由該公司給付報酬、採計年資，而從未於其他關係企業間流動，勞雇關係及其權利義務並無任何混淆或中斷之情形者，自仍應回歸勞動契約屬債之關係，僅存在於締約當事人間之基本原則，不得僅因雇主隸屬於集團或關係企業中，即一概否定法人格之獨立性，而遽認關係企業中之各公司均應對該勞工同負雇主責任。上訴人雖另以被上訴人法定代理人沈欣儒為聯華氣體公司法人代表，而聯華氣體公司在高雄地區有岡山、高雄、前鎮、林園4間工廠，其中高雄廠與被上訴人地址
相同，且上訴人薪資單係以關係企業即訴外人聯捷運輸股份有限公司（下稱聯捷運輸公司）之名義開立，足見上開公司間均具實體同一性，其願至聯華氣體公司擔任鋼瓶收發工作，然被上訴人未予考量即逕予解僱，違反解僱最後手段性原則，並不合法云云，並提出聯華神通集團介紹網頁、商工登記公示資料等件為證（見原審卷二第67至87頁）。查：證人即聯華氣體公司儲運調度人員蕭旭凱雖證述上訴人106年2月底復職期間，係由其指派工作，當初其指派之工作內容主要是跟車，若上訴人要請假，亦係找其填假單等語在卷（見本院卷第128至129頁）；而證人許振隆則證稱被上訴人與聯華氣體公司係屬關係企業，其係受僱於聯華氣體公司擔任高雄廠廠長，並未任職於被上訴人公司，因被上訴人公司人數較少，財務、人事部門由聯華氣體公司支援，且因被上訴人主要業務為運輸送貨及林園廠操作，故由聯華氣體公司高雄運輸部門統籌管理，當初上訴人申請復職、留職停薪，即係因被上訴人運輸部門由聯華氣體公司高雄廠統籌管理，而其身為高雄廠廠長，故由其簽名，上訴人並未曾在聯華氣體公司岡山廠擔任過槽車司機，至上訴人之薪資單係因承辦人員便宜行事，誤用聯捷運輸公司之格式套印給所有駕駛人員，該部分現已更正等語在卷（見本院卷第184至187頁），則依證人蕭旭凱、許振隆上開證詞，雖因被上訴人公司人數較少，故由母公司聯華氣體公司派員支援，並由聯華氣體公司高雄廠統籌管理被上訴人之運輸部門，惟此係被上訴人與母公司聯華氣體公司間關於營運管理之方針及協議，並不影響被上訴人與其員工間之僱傭關係，且上訴人始終僅受僱於被上訴人，未曾調動至其他關係企業，其與被上訴人間之僱傭關係並無任何混淆、中斷之情形，被上訴人或聯華氣體公司既未故意利用公司型態以圖迴避對上訴人雇主責任，依前揭說明，本件尚無例外否定公司法人格獨立性之必要，而仍應認上訴人之雇主為被上訴人而非聯華氣體公司，故聯華公司自無同負雇主責任之餘地，則上訴人自不得僅以聯華氣體公司為被上訴人關係企業為由，逕謂被上訴人應安排其至聯華氣體公司從事鋼瓶安置工作云云，其以此主張被上訴人解僱不合法，自屬無憑。
5.綜上，上訴人所受系爭傷害，並無致其殘廢失能之情形，而其經手術後神經傳導正常，已非在醫療期間，復於留職停薪期間至他處任職，顯已具工作能力，而無勞基法第13條、職業災害保護法第23條之適用。又因上訴人表示無法回復原駕駛工作，經被上訴人詢問其他工作內容，然上訴人均未予接受，難認其有為雇主提供勞務意願，被上訴人於107 年7 月13日依勞基法第11條第5 款終止兩造間之勞動契約，應屬於法有據。上訴人主張兩造間僱傭關係仍存在，並請求被上訴人自107 年7 月13日起至復職前一日止，按月給付薪資43,900元，及自復職日之次月止，按月提繳退休金2,195 元至其個人專戶，均無理由。
（五）上訴人依勞基法第59條所得請求之補償金額為若干？
1.醫療費用部分：
按勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用，勞基法第59條第1 款前段定有明文。本件上訴人所受系爭傷害為職業病，業如前述，自得請求被上訴人補償必要之醫療費用，而其主張因系爭傷害支出醫療費用34,750元等語，並提出義大醫院住院收據為證（見原審卷一第83頁），應屬有據。
2.工資部分：
按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞基法第59條第2 款本文亦有明定。上訴人固以其自104年8月14日起至107年7月12日止之期間，均因醫療中不能工作，被上訴人應補償其工資1,623,413元（45,816元/30日×1,063日＝1,623,413元，小數點以下四捨五入
）云云，然上訴人業經成大醫院鑑定認其於接受系爭手術後3 個月即可從事日常一般工作乙節，有前揭鑑定報告可資佐憑，而其於106 年2 月間除檢附義大醫院所開立記載「目前已康復」等語之診斷證明書，並自陳其「健康已康復」等語向被上訴人申請復職外，復於107 年1 至2 月間、4 月1 日至6 月14日期間，任職於萬安國際保全股份有限公司、中南海保全股份有限公司，而另受領薪資等情，均如前述，且勞保局亦依原法院106 年度簡字第51號行政訴訟判決意旨，核定上訴人傷病給付期間為自不能工作第4 日即104 年8 月17日起給付至104 年12月9 日（即係爭手術後3 個月）止共115 日，亦有其函文在卷可佐（見原審卷一第79至81頁），足見上訴人確於系爭手術後3 個月即已恢復工作能力，而無仍在醫療中不能工作之情事，是其不能工作期間應僅為104 年8 月14日（不能工作首日）至104 年12月9 日共 118 日，其可請求之工資補償計為180,186 元【一日原領工資1,527 元×118 日＝180,186
元】。
3.上訴人所得請求之職災補償金額為214,936 元（34,750元＋180,186 元＝214,936 元），經以兩造所不爭執之勞保傷病給付117,769 元、團保理賠34,610元抵充後，上訴人僅得請求被上訴人給付62,557元（214,936 元－117,769
元－34,610元＝62,557元），其逾此金額之請求，不應准許。
（六）上訴人得否請求被上訴人給付特休假未休工資？
按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：…3 年以上5 年未滿者每年14日；5 年以上10年未滿者，每年15日，勞基法第38條第1 項定有明文。而該條立法理由謂「特別休假制度有助於勞工恢復工作後所產生的疲勞，亦可維護勞動力，以落實勞工休息權」等語，是特別休假之休假請求權應於勞工實際在職工作期間始有存在實益及行使可能。上訴人雖主張其於103 年尚有特休假9 日，104 年至106 年則各有特休假14日、15日、15日（103 年11月1 日起至104 年10月31日已休5 日尚餘9 日、104 年11月1 日起至105 年10月31日止14日、105 年11月1 日起至106 年10月31日止、106
年11月1 日起至107 年10月31日止各15日），然因被上訴人違法終止勞動契約致未能休畢，故被上訴人應給付53日特休假未休工資計89,939元云云；而被上訴人則辯以留職停薪期間不計工資、特休，且上訴人於留職停薪前已將特休假全部休畢等語。經查，上訴人自陳其辦理留職停薪係因被上訴人未同意其請職災假，其改請當年度病假、事假、特休假完畢後，始辦理留職停薪等語在卷（見本院卷第135 至136 頁），核與被上訴人所辯相符，足認上訴人與105 年1 月22日申請留職停薪前，應已將其特休假休畢而無剩餘；而其於留職停薪期間既未實際提出勞務，本無從行使特別休假之休假請求權；嗣其於107 年7 月2 日復職後，旋經被上訴人於同月13日終止勞動契約，並未持續工作逾勞基法第38條規定之期間，亦無特休假可言，故上訴人請求被上訴人給付其特休未休工資89,939元，自屬無據，不應准許。
六、綜上所述，本件被上訴人解僱合法，上訴人請求確認僱傭關係存在，並自107年7月13日起按月給付薪資43,900元、提撥2,195 元之退休金均無理由；又上訴人就其所罹職業病請求被上訴人補償62,557元部分為有理由，應予准許，超逾上開範圍之職災補償金額、特休未休工資，則均非正當，不應准許。從而，原審駁回上訴人不應准許之部分，並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決為其不利判決部分為不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日勞動法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳
法 官 謝雨真
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日書記官 蕭家玲
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。