臺灣高等法院 高雄分院110年度上字第134號

• 裁判案由: 確認抵押債權不存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 110 年 10 月 27 日
• 法官: 黃國川、李怡諄、許明進
• 當事人: 謝飛雄、蔡楊文華、中華開發資產管理股份有限公司

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　110年度上字第134號
上　訴　人　謝飛雄
上　訴　人　蔡楊文華

訴訟代理人　顏福松律師
鄭智元律師
被上訴人　　中華開發資產管理股份有限公司

法定代理人　林德雲

訴訟代理人　季佩芃律師
複　代理人　陳韋樵律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國110 年3 月30日臺灣高雄地方法院109 年度訴字第1250號第一審判決提起上訴，本院於110 年9 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人於110 年9 月間由李天送變更為林德雲，茲據被上訴人法定代理人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：上訴人謝飛雄積欠被上訴人債務未償，經被上訴人取得原審法院99年度司執字第44250 號債權憑證。坐落高雄市○鎮區○○段0000地號土地（應有部分1000分之19）及其上同段4246建號建物（下合稱系爭房地）為謝飛雄所有，系爭房地於民國88年10月15日設定擔保債權金額新臺幣（下同）500 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人蔡楊文華。被上訴人前以謝飛雄為債務人聲請強制執行系爭房地，經原審法院（109 年度司執字第15274 號事件）准為強制執行（下稱系爭執行事件），惟該房地上因有蔡楊文華於88年10月15日設定之系爭抵押權，而該房地鑑價金額為3,000,000 元不足清償債權，經執行法院通知拍賣無實益，致被上訴人無法藉由上開強制執行程序受償，該抵押權之存在，使被上訴人私法上之地位有受侵害之危險。蔡楊文華雖於88年10月15日就系爭房地設有500 萬元之普通抵押權，惟被上訴人主張抵押權所擔保之系爭債權實不存在，如上訴人否認，應由上訴人就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證責任。上訴人如未能舉證其等間有債權存在，則縱有抵押權之設定登記，該抵押權仍不成立，抵押權設定登記應屬無效，卻未塗銷，該抵押權之存在對於謝飛雄就該房地之完整性及價值已生妨害，謝飛雄自得依民法第767 條第1 項中段規定請求塗銷抵押權。謝飛雄因怠於行使其上開權利，妨礙被上訴人債權之實現，被上訴人自得依民法第242 條、第767 條第1
項中段之規定，代位謝飛雄請求蔡楊文華塗銷抵押權設定登記，聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在㈡蔡楊文華應塗銷抵押權登記。
三、上訴人方面：
㈠蔡楊文華則以：
謝飛雄於83年至88年9 月23日間，以其朋友經營之公司需週轉為由，陸續向伊借款，伊以交付現金或存款至謝飛雄銀行帳戶等方式，陸續交付借款予謝飛雄金額達4,867,400 元，二人嗣於88年10月間達成協議，約定以本金加利息計算債務總額為500 萬元，定於110 年10月31日清償，由謝飛雄提供其所有之系爭房地設定抵押權作為擔保，謝飛雄另再簽發金額300 萬元、200 萬元之借據各1 紙為憑。謝飛雄對伊所負500 萬元債務之清償期尚未屆至，謝飛雄亦未清償上開債務，系爭抵押權所擔保之債權仍存，被上訴人請求塗銷抵押權登記，自屬無據。
㈡謝飛雄則以：自83年起因交好之大學同學黃增山經營公司之需向伊借款，因伊配偶娘家經營中藥批發家境富裕，伊即向配偶之妹蔡楊文華借款再轉借黃增山，借款時多由伊配偶陪同蔡楊文華至銀行將借款金額存入帳戶內，委由伊配偶轉帳或現金支出方式轉借黃增山，蔡楊文華自83年8 月2 日至88年9 月23日前後將借款存入伊帳戶，僅86年1 月8 日該次因黃增山調借787,500 元以現金當面交付，而無存摺紀錄可為憑證，蔡楊文華遂要求伊書寫借據1 紙為憑。因黃增山一直未償還借款，伊亦無法償還借款予蔡楊文華，蔡楊文華雖知悉伊係是幫同學借貸，但要求提供擔保，遂於88年10月與蔡楊文華核對借款金額總計4,867,400 元，雙方協議本金加利息計算債務總金額5,000,000 元，將系爭房地設定擔保5,000,000 元抵押權，約定110 年10月31日前清償完畢，伊本想便於分批償還，故書寫2 紙各2,000,000 元、3,000,000 元借據予蔡楊文華作為借款證明，豈料遭同學連累（伊擔任連帶保證人），薪水先後遭強制執行共16,984,877元，被上訴人自92年7 月至103 年2 月亦從薪資執行取得約6,428,040
元，至今仍無法清償蔡楊文華之借款。伊與蔡楊文華借款及設定系爭抵押權時間，均在被上訴人取得支付命令及扣薪執行之前，被上訴人先前執行系爭房地時不曾主張伊與蔡楊文華借款不存在，時至今日始提訴訟，顯有利用時間久遠記憶不清或較難提出證物，以訴訟逼迫伊與蔡楊文華等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服，上訴請求廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則請求駁回上訴。
四、不爭執事項：
㈠謝飛雄積欠被上訴人債務未償，經被上訴人取得對謝飛雄執行之執行名義即99年度司執字第44250號債權憑證。
㈡系爭房地為謝飛雄所有，於88年10月15日設定擔保債權金額500 萬元之普通抵押權（存續期間88年10月1 日至110 年10月31日止、清償日期為110 年10月31日）予蔡楊文華。
五、本院判斷
被上訴人主張上訴人間之系爭債權不存在，無非以：㈠本件係確認法律關係不存在之訴，上訴人既主張彼等間有該法律關係存在，應由主張法律關係存在之上訴人負舉證責任，且上訴人主張彼等間係金錢消費借貸，亦應由上訴人就借貸意思表示合致及交付借款之積極事實，負舉證責任。㈡上訴人就其所提出之各該事證均有矛盾，各該證據不能證明上訴人間有借貸之事實，自不能認上訴人間有該500 萬之金錢消費關係存在等情為據。
經查：
㈠按當事人主張與他方有消費借貸關係存在，而為他方所否認，固應由主張有消費借貸關係存在之一方，就有該借貸意思互相表示合致及借款已交付之事實，負舉證之責任，然此係指該所爭執消費借貸關係存否之雙方當事人互為原、被告之情形而言。若消費借貸契約當事人雙方均表示彼等間確存有該法律關係，然卻為第三人所否認，該第三人以該法律關係之雙方為被告，對之提起確認法律關係不存在之訴訟，涉及之問題，實係第三人主張他人間有通謀虛偽意思表示之舉證責任範疇，此蓋因紛爭存在於「主張債權虛為之第三人」與「消費借貸之借用人、貸與人」間，而非借用人與貸與人間，自非由借貸雙方當事人負舉證證明彼等間存在消費借貸之責。同理，所謂原告訴請確認法律關係不存在之訴，若「被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」，亦是指該待確認之法律關係當事人互為原、被告之情形而言（紛爭存在於該法律關係之當事人間），然若係第三人否認當事人間存有紛爭之法律關係，以法律關係當事人為被告，對之提起確認法律關係不存在之訴，即係就法律關係主體當事人所主張真實之權利，認屬虛偽不實，而否認他人間法律關係（債權）存在，紛爭存在於第三人與法律關係當事人間，自應由原告負舉證責任，而非由被告（法律關係之當事人）負舉證責任，即被告僅係負有應說明其法律關係何以發生及經過等事項之事案解明義務。本件被上訴人否認上訴人間於88年10月15日在系爭房地設定普通抵押權所擔保之債權500 萬元不存在，係由抵押債權人、債務人以外之第三人即被上訴人提起訴訟，而非抵押債務人謝飛雄對抵押債權人蔡楊文華提起消極確認之訴，依上揭說明，應由被上訴人就其所主張有利於己之積極事實負證明責任。
㈡上訴人間於88年間設定擔保500 萬元債權之抵押權係普通抵押權，有上訴人提出之他項權利證明書、土地建物登記簿謄本可稽，並為兩造不爭之事實。就上訴人間之系爭債務，據上訴人陳述：謝飛雄自83年起因交好之大學同學黃增山經營公司所需而向謝飛雄借款，謝飛雄乃向配偶楊淑英之妹蔡楊文華借款再轉借黃增山，借款多由楊淑英陪同蔡楊文華至銀行將借款金額存入帳戶內，委由楊淑英轉帳或現金支出方式轉借給黃增山，蔡楊文華自83年8 月2 日至88年9 月23日多次將借款存入謝飛雄帳戶，僅86年1 月8 日因同學調借787,500 元以現金當面交付，蔡楊文華遂要求謝飛雄書寫借據1
紙為憑。因黃增山未償還借款，謝飛雄無法償還款予蔡楊文華，蔡楊文華要求謝飛雄提供擔保，遂於88年10月核算借款金額4,867,400 元，協議加計利息為總金額5,000,000 元，而設定擔保5,000,000 元抵押權予蔡楊文華，約定110 年10月31日前清償，本想資金寬鬆便利分批償還，故書寫2 紙各2,000,000 元、3,000,000 元借據予蔡楊文華作為借款證明等情，經提出謝飛雄合作金庫帳戶存摺、收據、借據等作為證（原審審訴卷第129 至153 頁）謝飛雄並陳稱：黃增山向伊借貸，曾交付五張合計0000000 元票據，請其不要提示，說有錢就會還，各該票據所以從原來記載84年，刪除後改為85年，又刪除改為95年，就是黃增山說其經濟狀況不佳，曾請我不要提示讓他改年度，才會如是等語，並提出支票五紙及匯款轉帳存款憑條二紙為證（本院卷第194 至214 頁）。證人楊淑英亦結證：謝飛雄上揭帳戶影本83.8.2日至88.9.23 日有經標示部分，大多由其與妹妹蔡楊文華去銀行辦理的，黃增山向謝飛雄借錢前後約5 年，黃增山在做多媒體；其中楊文華有一次拿78萬餘元現金到我家借謝飛雄；前後共借了480 萬餘元，加上利息遂設定500 萬元系爭抵押（本院卷第164 至171 頁）。上訴人雖否認楊淑英所證，並指楊淑英於開庭前，曾閱讀一張紙張，顯見是楊淑英與上訴人勾串云云。經本院囑楊淑英將其放置皮包內之該紙張交出，囑楊淑英當庭書寫文字比對，經核二者相符（本院卷第180 、182
頁），即該紙張文字乃楊淑英自己所書寫。據楊淑英陳述：其因今天要來作證，因先生也是當事人，而時間已過了甚久，才先整理作準備等語，核並無悖於事理常情。盱衡上情，足認上訴人已就彼等間消費借貸緣由、經過及設定抵押各情，盡其本案解明之義務，並提出相符之揭事證。
㈢被上訴人雖以：上訴人應就彼等間有借貸意思表示合致及交付金錢負舉證證明責任，而金錢交付原因多端，或為買賣或為贈與或其他關係，不一而足，被上訴人所云上情不能認上訴人有盡有消費借貸之證明責任，且4,867,400 元借款與所設定500 萬元有落差，上訴人未說明利息如何計算，及88年10月設定抵押權時，竟設定清償日期為110 年10月，且未約定分期、利息、違約金等，與借貸常情有違；而蔡楊文華於99年、104 年、105 年均僅聲明參與分配，而非主動聲明強制執行，難認上訴人間確有借貸關係云云為辯。惟按被上訴人主張他人間法律關係不存在，而該法律關係之雙方當事人均否認被上訴人主張，被上訴人謂法律關係雙方所主張之債權為不實而不存在，應由被上訴人就其所主張之利己事實，負舉證證明責任，而非由上訴人負舉證責任，已如前述，被上訴人猶以上訴人未能舉證證明上訴人彼等間之消費借貸屬實，認應由上訴人負舉證證明之責，已非可取；又上訴人間存有親誼關係，彼等間所為借貸清償為如何之約定，乃彼等私誼之事，不能因利息未予明確計算即認不實；該抵押權約定之清償期既尚未屆至，故而蔡楊文華未聲請拍賣抵押物，故而僅於99年、104 年、105 年間因謝飛雄之其他債權人申請強制執行時，蔡楊文華聲明參與分配，合乎事理。至於系爭債權之往來，距被上訴人提起本件訴訟之時間，長達20餘年，抵押權設定時為88年間，亦已逾20年，則上訴人所提出之證據，雖未完整，但已屬不易，衡情足認合理、可信。按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例）。第三人起訴主張他人間之法律關係不實而不存在時，為免負舉證責任，故意不明言其係主張對造（表意人與相對人）是通謀虛偽意思表示，以免受不利之裁判，然其起訴所主張者即係否認對造彼此間並無該法律關係存在，本質上即係主張他人彼此肯認之法律關係不實，自應依上揭原則定舉證責任。被上訴人在原審應法官詢問時，雖一再表示其不是主張上訴人二人間通謀虛偽意思表示，經本院對其闡明：被上訴人就上訴人間形式上有普通抵押權擔保500 萬元債權之該設定登記，及對上訴人所提出之證物否認有該債權存在，然在原審卻否認是主張對造就系爭債權是通謀虛偽意思表示，則上訴人間之系爭債權在「不是通謀虛偽意思表示之情況下」，究係如何不存在？被上訴人應具體為陳述說明，使法院能針對所指為審理（本院卷第154 頁），然被上訴人迄言詞辯論終結前，仍未為具體為說明，僅稱其並未主張「抵押權」不存在，其僅主張抵押權設定之前或之後都沒有發生「抵押權所擔保之債權」云云（本院卷189 頁），則究其實質上即否認他人（上訴人）間該抵押權設定登記之擔保500 萬元債權（法律關係）及上揭證據為虛偽，本質上即係主張上訴人間就該消費借貸之債權為通謀虛偽意思表示，自應由被上訴人就其所主張有利於己之該項積極事實負舉證責任，其既未能盡舉證證明之責，被上訴人以上訴人間就上該抵押權所擔保之抵押債權為不存在，請求確認該500 萬元之抵押債權不存在，核屬無據。
六、綜上，被上訴人請求確認上訴人間就系爭不動產於88年10月15日所設定抵押擔保500 萬元抵押債權不存在，核屬無據。其進而以抵押債權既不存在，抵押權失所依附，請求塗銷抵押權設定登記，不應准許。原審未予盡查，為被上訴人全部勝訴之判決，自有違誤。上訴人指原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判駁回被上訴人在原審之訴。又兩造其餘所為攻擊及防禦方法及所提資料，均不影響上揭判決結果，爰不贅予一一載敘。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　 110　　年　　10　　月　　27　　日民事第二庭
審判長法官 黃國川
法 官 李怡諄
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　 110　　年　　10　　月　　28　　日書　記　官 戴志穎
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。