臺灣高等法院 高雄分院110年度上字第135號

• 裁判案由: 塗銷抵押權登記等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 111 年 05 月 18 日
• 當事人: 謝正人、洪靖堯

臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上字第135號上 訴 人 謝正人
訴訟代理人 柯尊仁律師
複代理人 黃偉欽律師
被上訴人 洪靖堯
訴訟代理人 張弘康律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國110年4月15日臺灣高雄地方法院109年度訴字第160號第一審判決提起上訴，本院於111年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊前與母親林含笑、兄長洪騰彥夫妻共同住在門牌號碼高雄市○鎮區○○○街00號房屋（下稱明鳳八街住處
），嗣因民國103年間與大嫂發生爭執，遂搬遷居住如附表
所示之房地（下稱系爭房地），惟伊部分存摺、印章、系爭房地權狀等物仍置於明鳳八街住處，並由母親保管中。詎洪騰彥於108年3月間假藉欲將其登記在伊名下之汽車辦理過戶為由，向伊借取身分證，並竊取伊置於明鳳八街住處由母親保管之印章，於108年4月18日持上開文件前往高雄○○○○○○○○
○○○（下稱鳳山戶政事務所），偽造伊簽名而申辦印鑑登記
，後於同年5月3日以伊代理人名義申請取得伊之印鑑證明。其後，洪騰彥未得伊同意，於108年5月8日擅自以伊名義向
上訴人借款新台幣（下同）420萬元（下稱系爭債權），並
以伊身分證、印鑑證明、竊得之印章、系爭房地權狀，委由代書就系爭房地設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，並將上訴人於108年5月10日存至伊聯邦銀行帳戶帳號000000000000（下稱系爭帳戶）之1,685,000元，以匯款至訴外人劉姿吟、張承樺及洪騰彥帳戶或領取
現金之方式，提領一空。嗣因伊母親發現系爭房地權狀遭竊告知伊，伊並調取相關資料後始知上情，伊並已對洪騰彥提起偽造文書之刑事告訴。而洪騰彥辦理伊之印鑑登記、擅自以伊名義借款及設定系爭抵押權，及其後續盜用伊存摺、印章領取款項之行為，均未經伊同意，亦未經伊承認，其行為均屬無效。故系爭債權應不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦屬無效，伊自得請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。為此，依民事訴訟法第247條第1項及民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認兩造間系爭債權不存在。㈡上訴人應塗銷系爭抵押權登記。
二、上訴人則以：被上訴人主張伊對其並無系爭債權及系爭抵押權存在，應就此利己事實負舉證責任。而系爭抵押權乃係擔保被上訴人與其胞兄洪騰彥共同借款420萬元之債務，洪騰
彥於108年5月間透過伊友人葉冠亨連繫，表示欲借款以清償系爭房地上之全亞投資開發有限公司（下稱全亞公司）之抵押權債務，因系爭房地為被上訴人所有，伊要求被上訴人出面與洪騰彥共同簽立相關借據、本票以作為共同債務人，108年5月18日下午，因被上訴人未到，葉冠亨請洪騰彥致電予被上訴人到場簽立相關文件，葉冠亨並透過洪騰彥之手機與被上訴人確認借款事宜，當日深夜，洪騰彥即開車載葉冠亨至被上訴人住處附近之7-11超商，被上訴人嗣即前來親自簽立借據及本票。伊除要求被上訴人及洪騰彥須提供相關辦理抵押權之文件資料外，另表示需提供被上訴人之自然人憑證及聯徵資料，以確定被上訴人之債信能力，洪騰彥乃於108
年5月9日透過LINE傳送被上訴人於同日申請之自然人憑證及聯徵資料予葉冠亨，故伊信賴被上訴人有同意共同借款。伊於108年5月9日委請葉冠亨會同洪騰彥及全亞公司，前往新
興地政事務所辦理塗銷全亞公司之抵押權，而伊交付借款之方式，除以現金交付232萬元外，餘款188萬元於扣除利息189,000元等費用後，已依被上訴人指示匯款1,685,000元至系爭帳戶，是兩造間確有系爭債權關係存在。另系爭抵押權亦經被上訴人同意，並出具相關權狀、印鑑等文件資料而為設定登記，難謂有被上訴人所主張之無效情事。被上訴人嗣後主張其個人身份證件、存摺、印章、系爭房地權狀等文件，遭其胞兄洪騰彥所盜用、偽造等情，伊毫無所悉，此應由被上訴人負舉證之責。又被上訴人自承將身分證交予洪騰彥，其雖稱僅係授權洪騰彥辦理汽車過戶事宜，並未授權洪騰彥設定系爭抵押權云云，然被上訴人所為上開代理權之限制，並不具公示之外觀，伊合理信賴被上訴人與洪騰彥出示之身分證件及權狀，屬善意無過失之第三人，被上訴人應負越權代理之授權人責任。況因被上訴人與洪騰彥間本就有互相借名辦理車貸、房貸之往來，被上訴人將身分證件交予洪騰彥使用，又將自然人憑證交由洪騰彥申請相關聯徵資料，甚至將系爭帳戶交由洪騰彥使用，使人信以為被上訴人有以代理權授與他人之行為存在，依民法表見代理之規定亦應負授權人責任等語為辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴
人答辯聲明：上訴駁回。
四、本院論斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件被上訴人主張並未向上訴人借款，亦未同意設定系爭抵押權，是系爭債權是否有效存在並不明確，此並影響系爭抵押權是否有效存續，致被上訴人在法律上地位有受侵害之危險，此項危險得以本件確認之訴予以除去之，故被上訴人提起本件確認之訴，應有確認利益。
㈡系爭債權是否存在？
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照）。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存在，此為上訴人所否認，依前說明，上訴人即應就系爭債權存在乙節負舉證責任，上訴人辯稱應由被上訴人就此利己事實負舉證責任云云，尚非可採。
⒉上訴人固提出簽署及印蓋有「洪靖堯」名義之本票、借據、現金簽收單、不動產抵押借貸切結書（審訴卷第157-163頁
）為憑，並以其有匯款至系爭帳戶（審訴卷第167-169頁）
，且系爭抵押權係以真正之權狀及印鑑證明所設定等情，指稱被上訴人確有於108年5月8日共同向其借款420萬元。惟：⑴證人薛紘奇證稱：（108年5月間到鳳山7-11超商是）因為洪騰彥說他朋友要借他錢，洪騰彥的弟弟（即被上訴人）要提供房子供他抵押，該位借錢的朋友應該就是葉冠亨，他要求洪騰彥請他弟弟到場確認，洪騰彥請我假裝是他弟弟去給借錢的朋友看一下，我一開始是拒絕的，但洪騰彥講的很急，而且他弟弟又沒有空，所以我才去的；（審訴卷第157-193
頁之）簽收單、借貸切結書、本票、借據都是我簽的，但他都沒有讓我看就叫我簽，我只記得簽了很多份文件；我不知道被上訴人的身分證及地址，是當天我過去到便利商店外面時，洪騰彥有提前跟我說，叫我寫名字及身分證；資料上面的印文不是他們先蓋好等語（訴字卷第107、108頁、第110
頁）；證人葉冠亨亦證稱：108年5月8日約在7-11簽約，洪
騰彥表示被上訴人願意出來簽文件；我有問他是否為被上訴人本人，他有說身分證號碼；我無法確定當天簽名之人是否為被上訴人；當日簽約時，現場簽被上訴人名字的人說他就是被上訴人等語（訴字卷第213、214頁），則被上訴人如有同意借款，洪騰彥何需要求薛紘奇在葉冠亨面前冒用被上訴人身分簽署相關文件，是被上訴人主張其並未同意借款等語，並非無據。
⑵又被上訴人於108年4月18日辦理印鑑登記及證明申請書、108
年5月3日辦理印鑑證明申請書、委任書，均係遭洪騰彥冒名申辦，業經鳳山戶政事務所於108年8月2日廢止該印鑑登記
在案，有鳳山戶政事務所108年12月17日高市鳳二戶字第10870685700號函可稽（審訴卷第105-113頁）。上訴人對洪騰
彥於刑案偵查中坦承冒用被上訴人名義至戶政事務所申辦印鑑證明一節，亦無爭執（訴字卷第112頁）。佐以被上訴人
對洪騰彥及薛紘奇提出偽造有價證券及於系爭抵押權相關登記申請文書盜蓋印文等罪之刑事告訴，經臺灣高雄地方檢察署（下稱雄檢）以108年度偵字第21117號提起公訴，薛紘奇部分業經原法院以110年度訴字第205號、本院110年度上訴
字第1035號刑事判決判刑在案（洪騰彥則經原法院發佈通緝），有刑事判決書在卷可參，並經本院調閱前開刑事卷宗核閱無訛。足見上開本票、借據、現金簽收單、不動產抵押借貸切結書等文件均係洪騰彥、薛紘奇冒名偽簽，並盜用被上訴人印鑑所為。
⑶上訴人固有將系爭債權其中1,685,000元匯入被上訴人名下之
系爭帳戶。查系爭帳戶於108年3月14日有和潤企業股份有限公司存入986,500元，3月15日隨即匯出691,000元（30元應
為手續費，下述匯款均相同）給劉姿吟、294,000元給陳禾
熹；上訴人於108年5月10日匯入1,685,000元後，當日隨即
匯出10萬元（30元應為手續費）給劉姿吟、485,000元（30
元應為手續費）給洪騰彥、100萬元給張承樺（30元應為手
續費），再以現金提領101,000元而將帳戶款項提領一空，
有交易資料可參（雄檢108年度偵字第21117號卷第25頁）。證人張承樺並結證稱：我不認識被上訴人；劉姿吟是洪騰彥女友；上開100萬元匯款是因為我之前借錢給洪騰彥，洪騰
彥還給我的；洪騰彥當時是用BMW車子並開票跟我借款；陳
禾熹是中古車行；洪騰彥當時曾提過要用他弟弟不動產來跟我借600萬，後來他弟弟都沒有出面，就不了了之；我知道
洪騰彥跟陳禾熹有認識，但有什麼往來我並不清楚等語（本院卷第288-290頁）。而被上訴人鮮少使用系爭帳戶乃將該
帳戶、印章留置明鳳八街住處供其母林含笑使用；又洪騰彥曾以被上訴人名義購車向和潤汽車貸款，貸款的錢由洪騰彥支付，此據被上訴人述明在卷（本院卷第188頁），則以系
爭帳戶入帳之款項均與洪騰彥有關，並於入帳後隨即轉匯給洪騰彥個人或與洪騰彥有關係之第三人之情觀之，系爭帳戶實際上應已由洪騰彥取得使用，上訴人所匯款項均由洪騰彥個人取走之事實，應堪認定。而如洪騰彥係合法取得、借用系爭帳戶，衡情應無須如此倉促、匆忙移轉帳戶資金，亦徵被上訴人供稱不知借款情事等語，並非虛言。
⑷上訴人指稱印鑑證明第一次需由本人到場，故印鑑登記應非洪騰彥冒名所為，且洪騰彥持有被上訴人身分證、自然人憑證，足見被上訴人有授權云云。惟：
①經檢視卷附108年4月18日印鑑登記及證明申請書、108年4月2
5日委任書（審訴卷第41、43、47頁）上「洪靖堯」的簽名
，其中「洪」字與洪騰彥在108年3月22日申請自己的印鑑登記申請書（警卷第107頁）上簽寫之「洪」字筆觸、運筆模
式幾乎一樣。又被上訴人與洪騰彥為兄弟，二人臉型、五官相仿，有其等照片可資比對（警卷第114、115頁）。鳳山戶政事務所查證後亦認上開印鑑登記及證明申請書與洪騰彥108年3月22日印鑑登記申請書筆跡相似，有冒辦情事而將案件移請檢方偵辦，有該所函文可稽（警卷第100、101頁）。且上訴人對洪騰彥於刑案偵查中坦承冒用被上訴人名義至戶政事務所申辦印鑑證明一節，亦無爭執（訴字卷第112頁）。
足見上開印鑑登記及證明申請書均係洪騰彥冒名申辦，上訴人事後又辯稱印鑑登記應非洪騰彥冒名所為云云，並無可採。
②被上訴人陳述：我記得在108年3月時將身分證交給洪騰彥，他說要把車子過戶，所以需要我的身分證，我將身分證交給我母親，讓我母親轉交給洪騰彥，因為他們住在一起，我在108年3月底有跟洪騰彥要身分證，一直到4月底我回國才回
去拿，出國相關護照資料是在3月之前就已經辦好等語（本
院卷第189頁），核與卷附洪騰彥曾在3月1日發LINE訊息給
被上訴人，表示需要拿被上訴人證件辦理過戶（審訴卷第35頁），及被上訴人於4月24日傳訊給洪騰彥要求拿回身分證
及駕照（本院卷第153頁）之情相符。是自難僅以洪騰彥持
有被上訴人身分證，即認被上訴人有授權洪騰彥借款情事。③又被上訴人供稱：洪騰彥叫我辦自然人憑證要幹嘛我忘了，只記得是發生這件事前辦的，我有問他要幹嘛，他說只借5
分鐘，他拿我的自然人憑證去樓上，不到10分鐘就拿下來還我，我不知道他要幹嘛（本院卷第189頁）。而自然人憑證
一般係用以直接在網路上申辦所得稅、查詢勞、健保等資料，常人原難以之直接與借款事宜有相當之聯想。佐以被上訴人前曾提供系爭房地地址為洪騰彥設立之「利永豐機械工程有限公司」公司登記地址，此據被上訴人陳明在卷，並有該公司登記資料可參（訴字卷第127、159頁），則被上訴人以為洪騰彥係欲查詢、辦理公司稅務之用（訴字卷第159頁）
而短暫交付自然人憑證，尚不違反事理之常，亦難憑此即認被上訴人有授權借款行為。
④依洪騰彥事前冒用被上訴人名義申辦印鑑證明，再刻意找薛紘奇冒用被上訴人名義出面簽署借據、本票，並於取得錢款後迅及提領一空觀之，足見本件借款應係洪騰彥自身急需用錢，乃央薛紘奇冒用被上訴人名義共同向上訴人借款，本件借貸過程中，被上訴人自始至終並未參與亦未授權，自難認被上訴人與上訴人間有借貸420萬元之意思表示合致。
⒊上訴人雖辯稱：洪騰彥持被上訴人之身分證、印鑑證明、自然人憑證、聯徵資料及系爭房地權狀供上訴人設定系爭抵押權登記，應負表見代理之本人責任，縱洪騰彥擅自設定抵押，被上訴人亦應就洪騰彥越權代理之行為負責云云。查：
⑴由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，依民法第169條之規定，對於第
三人固應負授權人之責任。惟關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內，為其前提要件。不得徒憑曾將印章交付之事實，即認除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所訂立之保證契約等法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任（最高法院93年度台上字第2196號判決意旨參照）。
⑵洪騰彥持被上訴人之身分證等資料係與薛紘奇冒用「被上訴人本人名義」，而非「被上訴人代理人」名義與上訴人成立消費借貸契約，已如前述，是於此本無表見代理適用餘地。且上訴人上開所提之文件，均無洪騰彥「代理」被上訴人之記載，亦無被上訴人委託洪騰彥為代理人之委託書，顯見洪騰彥為借款或設定抵押權登記時，並無有讓上訴人相信其係代理被上訴人締約之情事存在，洪騰彥持被上訴人之身分證等資料不過係實施假冒被上訴人之手段，難認有何表見事實存在，自無適用或類推適用表見代理可言。
⑶又代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人，民法第1
07條前段定有明文，該條所定之越權代理，係指本人原曾授與有限制之代理權，而代理人越權代理，本人不得以代理權之限制對抗善意之第三人而言。惟被上訴人將身分證、自然人憑證交予洪騰彥係授權辦理車輛過戶、公司報稅之用，
洪騰彥未經被上訴人同意冒名借款、擅自設定系爭抵押權屬無權代理，而非其代理權受限制或撤回後之越權行為，是上訴人抗辯被上訴人應依民法第107條規定負越權代理之本人
責任云云，亦屬無據。
⒋綜上，系爭債權係洪騰彥冒名借貸，被上訴人並未自己或授權洪騰彥與上訴人成立系爭債權之借貸合意，是其請求確認系爭債權不存在，為有理由，應予准許。
㈢系爭抵押權登記是否應予塗銷？
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，以擔保之債
權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷，已如前述。系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存在，業經本院認定如前，則被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認系爭債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中　　華　　民　　國　 111　　年　　5 　　月　　18　　日民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 謝雨真
法 官 郭宜芳

以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國 111 年 5 月 18 日書記官 盧姝伶
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

附表：
編號 不動產 權利範圍 最高限額抵押權 （審訴卷第127-137頁） 1 高雄市○○區○○段00000地號土地 全部 登記日期：108年5月9日 權利人：謝正人 2 高雄市○○區○○段000○號建物 全部 權利字號：仁鳳登字第2520號 擔保債權總金額：504萬元 擔保債務確定期日：109年5月7日 債務人：洪靖堯、洪騰彥 債權額比例：全部