臺灣高等法院 高雄分院110年度上易字第305號

• 裁判案由: 返還價金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 111 年 04 月 27 日
• 當事人: 百玄科技股份有限公司、陳文智

臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上易字第305號
上 訴 人 百玄科技股份有限公司

法定代理人 陳文智

訴訟代理人 李淑欣律師
連立堅律師
被上訴人 義大開發股份有限公司

法定代理人 張天吉
訴訟代理人 陳鵬翔律師
林慶雲律師
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國111年1月5日臺灣高雄地方法院107年度訴字第669號第一審判決提起上
訴，本院於111年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國104年8月14日就義大世界購物廣場容留計數系統建置工程簽立工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定由上訴人裝設人流計數所需之軟硬體設備，以影像辨識統計營業場所之容留人數，工程自全部覆驗合格之日起保固2年。系爭工程於104年8月24日完工驗收，被上
訴人於同年月31日依約給付全部工程款。詎容留系統自106
年3月起陸續發生人數判讀不準確之問題且日益嚴重，不僅
系統計算之進出人數與實際進出人數準確率僅60％左右，更發生店內總人數呈現負數、未到營業時間，店內進出人數合計已近千人、晚上10點休館，員工及顧客皆離場後，容留系統仍有人員進出數據等問題，被上訴人多次向上訴人反應，並於106年8月2日、11月23日催告上訴人修復瑕疵，惟上訴
人僅清潔攝影機鏡頭，迄未修復。又，因各廠商使用之硬體設備及介面皆不相同，且為核心機密，受智慧財產權保護，被上訴人因而須重新發包建構，訴外人雲義科技股份有限公司願以新臺幣（下同）1,995,000元承攬，扣除解約後應返
還之價金160萬元，就差額395,000元部分，即為因上訴人不完全給付所受之損害。為此，被上訴人以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，依民法第259條第2款及179條規定
請求返還價金160萬元，及依契約第11條第2項、第12條第1
項第13款、第2項約定、民法第493條第1項、第227條規定，請求上訴人賠償差額損害395,000元，共計1,995,000元。倘認被上訴人解除契約為無理由，上訴人遲未修復系統人數判讀異常之瑕疵，則依契約第11條第3項、第5項約定，請求上訴人賠償向雲義科技股份有限公司更換容留系統所生之損害1,995,000元。先、備位請求均聲明：㈠上訴人應給付被上訴
人1,995,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按
週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人原設計在義大世界購物廣場33個出入口裝設計數器，因被上訴人僅是要應付新的消防法規檢查，最終為預算問題只採購25處，故一開始就發生感知器設置數量不足，而無法精確統計人數問題。在保固期內，被上訴人在電子郵件內僅表示人數統計異常，並未提及哪一支感知器計數不正確。又被上訴人106年3月7日電子郵件內提及店內人
數呈現負數之狀況，此為被上訴人員工從未裝置感知器之出入口進入，但却從有裝置感知器之出入口離開所致，並非瑕疵。且被上訴人所指106 年3 月發生不準確，係因被上訴人執行電力維修保養未盡保管責任及人為疏失所致，不在保固範圍，經上訴人更換主機板及主機板電池後，被上訴人仍反應人數判讀異常，上訴人當時就告以感知器數量不足及軟體須重新調教、測試，因事涉費用，被上訴人未有回應。否認被上訴人所提出容留系統遠端資料差異比彙整表、容留系統擷取畫面之真實性。至於財團法人中華工商研究所（下稱工商研究院）於109年1月為現場勘查當時，早已逾容留系統感測器之三年耐用年限，自不能用以證明容留系統保固期內即存有瑕疵等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回被上訴人先位之訴的請求，就被上訴人備位請求部分，為其一部勝訴一部敗訴之判決（即命上訴人應給付被上訴人80萬元及自107年2月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並為附條件之准、免假執行之宣告，駁回其餘之訴及假執行之聲請）。上訴人就其受敗訴判決部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人則請求駁回上訴。
四、不爭執事項：
㈠兩造於104 年8 月14日簽訂系爭契約，被上訴人將工程交上訴人施作設計人流計數軟體及裝設人流計數所需之硬體設備，經由影像辨識統計被上訴人營業場所之容留人數，約定工程自全部覆驗合格之日起保固2 年，連工帶料總價承攬總價為160 萬元；全部工程於104 年8 月24日完工驗收，被上訴人於同年月31日給付全部工程款。義大世界購物廣場共有33個出入口，被上訴人僅在其中25個出入口裝置計數設備。
㈡系爭契約第11條第1項、第2項約定：「本工程經甲方（即被上訴人）最後覆驗合格之日起應保固貳年，乙方（即上訴人）應出具保固切結書，進行約定期限之保固。」、「在保固期間內，本工程有任何損裂、坍塌、損壞、損耗、故障、功能或效益不符合契約約定（下稱瑕疵）者，均由乙方於甲方所定期限內負責檢修、更換或改正。但如因甲方之使用不當，或因其他不可抗力及其他非可歸責於乙方之因素而發生之瑕疵等，乙方應依甲方通知配合物或換新重作，惟甲方仍須負擔修理、更換配件及改正之費用」。系爭工程於104 年8月24日完工驗收，保固期間則104年8月24日起至106年8月24日止。
㈢被上訴人以容留系統有發生判讀不準確的情形，於106年8 月
2 日以存證信函催告上訴人修補，106 年11月23日發文要求上訴人於106年11月30日前修復。
五、本院判斷：
㈠兩造爭執點在於各單一感知器判讀人數是否有精準度之瑕疵。就此，被上訴人主張：其自103年3月7日通知上訴人容留
系統發生「系統顯示店內人數出現負數」、「手扶梯有進入、離開人數之統計」之判讀異常，而斯時被上訴人尚未進行電力維護云云，提出被上訴人員工廖晉國於104年3月7日寄
給上訴人法定代理人陳文智之電子郵件為證（原審卷第148
頁），上訴人則稱：進出人員呈現負數問題，是因為出入口感知器設置不足；感知器是設置在還沒有到階梯的前方踏板處，可能有人走到踏板處又折返離開，就會被認定有同時上去跟下來的進出人數等語。經查：
⒈義大世界購物廣場共有33個出入口，被上訴人僅在25個出入口裝置計數設備，為兩造所不爭（原審卷第165頁）。
系爭工程完工驗收後，被上訴人欲在A棟、C棟貨梯及員工出入口增設2支感知器，有上訴人104年9月10日報價單在
卷可稽（本院卷第169頁），上訴人亦未否認其真正，可
知義大世界購物廣場仍有多處未架設計數設備之出入口，是而如欲達到準確統計及呈現實際進出人數目的而言，被上訴人所設置之系爭工程並未能全面覆蓋消費者及員工之進出人流。則被上訴人員工若有從未裝置感知器之出入口進入，從有裝設感知器之出入口離開，其進入時既未被計數，離開時卻被扣除，在被上訴人員工人數龐大情形下，當可能造成店內人數呈現負數之狀況，此在縱使各單一計數設備判讀正常，亦然會發生此情。
⒉被上訴人雖執財團法人中華工商研究院所鑑認：被上訴人廣場有33個進出口，而僅向上訴人購買25個計數設備，是否因而受影響？在上訴人已施作完成25件計數設備中，18件計數設備為計數漏計與誤辨等異常現象，而該個別計數設備所生人數判讀數據無法滿足人流計數之預定精準度，自無因上訴人主張進出口數量不符，造成系爭容留系統無法準確計數之成立要件（鑑定報告第154頁）等語，據為
主張。然工商研究院係於109年1月13日、14日始為勘查，斯時距離容留系統於104年8月24日完成驗收之時，相距4
年4個月，非但早就超過契約所約定之二年保固期間，且
逾感知器三年之耐用年數，即上該鑑定係就「109年為鑑
定當時」計數設備之現況為論斷，並非就排除保固期間進出口計數數量不足，造成容留系統所生人數判讀異常可能與否為鑑判，自難憑此據為有利於被上訴人之證明。
⒊被上訴人招標時之容留人數管制系統功能需求規制書要求在正常光線下，系統計數精準度最低要超過90％（鑑定報告第91頁），容流計數系統包含2D計數、3D計數等不同技術設備，本案採用2D-CCTV硬體設備，計數設備僅限於水
平之X軸與垂直之Y軸作為計數，欠缺3D計數設備之偵測物體的高。前開2D計數在無法辨識頭型或身形大小、顏色或配戴物件形成遮蔽者（如戴帽、光頭、孩童或寵物）、或設置非俯角（非垂直之斜上方）之限制，而無法滿足不同場景或不同人流密度下，作出有效人流計數致使誤判或漏計之情形（鑑定報告第107至108頁），可知系爭工程採用2D影像計算進出人數，演算法本即存有難以達到100%精確辨識，容有一定之誤差值存在（即容留系統之人數會與實際人數不一致）。因此，隨著營業時間越晚，容留系統經過長時間運算後，累積誤差即可能隨之擴大，當累計離店人數大於累計來店人數時，形成容留系統之人數為負值，亦屬可能產生的合理誤差。被上訴人在郵件內並未具體描述負數之人數多寡，以供判斷數值是否已偏離可容許之誤差範圍，則被上訴人未能證明該負數人數已逸脫合理誤差範圍，被上訴人主張店內人數為負數，即難執此逕認為瑕疵。
⒋就手扶梯單一路線有進入、離開之人數統計，是否為瑕疵部分，被上訴人非但未具體描述發生在何處之感知器，且迄未提出資料佐證，從兩造後續往來之電子郵件均未見被上訴人再次提及異常報修，難認此為瑕疵。
㈡上訴人辯稱：被上訴人於106年3月18日進行電力維修保養測試前，未先行將系統電源斷開插座拔掉，導致7部計數設備
中有3部機板燒毀，因而造成計數異常，並非上訴人設計或
安裝有瑕疵乙情。依被上訴人員工廖晉國於106年3月21日寄給上訴人法定代理人陳文智之電子郵件內容：被上訴人於5
月18日（註：應為3月18日之誤載）夜間時間，配合高壓變
電站維護保養停電測試，清早復電後拆下測試後，1台主機
無法開，2台主機板電池故障（共3台主機），目前造成人流感知器攝影機17隻異常請協助處理等語（原審卷第148頁）
，此情顯示該3台主機在停電前原為功能正常之狀態，因停
電又復電始出現故障情形。而停電保養前，上訴人於106年3月7日電子郵件內提及之質疑，難認為被上訴人工作之瑕疵
，已如前述，是上訴人抗辯容留系統個別感知器計數有異常，應是於停電主機毀損後才發生，自非無稽。被上訴人主張上訴人無法修復各感知器計數異常之瑕疵，故於106年3月21日得知被上訴人公司進行電力維護，遂誆稱計數器異常之瑕疵係電力維護所造成云云，非可採信。
㈢上該106年3月21日郵件之寄件人廖晉國係被上訴人弱電工程課系統工程師，既已先行將硬體拆下，檢測後告知陳文智有1台主機無法開，2台主機板電池故障，該電子郵件敍述事實之經過係因停電後復電（原審卷第148頁），可見廖晉國當
時亦認原因為復電啟動時因瞬間電流過大造成3台系統主機
損壞。陳文智嗣於106年4月17日以電子郵件回覆廖晉國，謂檢測結果為高壓變電站維保導致主機板損毀（原審卷第147
頁），該檢測衡諸事理可以採信。足認主機板損壞為被上訴人因高壓變電站維護停電測試時，未盡其保護程序而所致，非因上訴人之工作物設置不佳所致。上訴人主張被上訴人執行電力維修保養，人為疏失所致主機板毀損，不在其保固範圍，核屬可採。
㈣被上訴人又主張主機修復後，被上訴人於106年5月2日、5月1
0日、6月6日、7月14日續向上訴人表示系統有如附表所示之數據，無法正常跳動、數據判讀誤差極大、人數為負數異常情形等情形。上訴人則以：更換主機板後，陳文智告知呂建億感知器數量不足及軟體須重新調教，但被上訴人卻連主機板等維修費用都不願支付，則伊在被上訴人同意支付主機板等維修費用及調教、測試費用前，上訴人無維修義務等語為辯。經查，容流系統透過鎖定偵測線範圍內之人頭移動，進行物件追蹤運算，主機板及主機板記憶電池經過更換後，主機板BIOS設定會恢復預設值，是而軟體須重新調校最佳化參數設定及測試攝影機功能，始能以確保精準辨識結果，乃此類電子系統運作通常之本質。廖晉國於106年3月21日以郵件表示復電後除3台主機板故障外，尚有造成感知器攝影機17
隻異常（原審卷第148頁），是而如未調教、測試，自有可
能影響人數統計之精準度。被上訴人因主機損壞而將3台主
機寄給上訴人，上訴人檢查後於106年4月17日告以檢測結果係因高壓電站維保需更換主機板及主機板記憶電池，經被上訴人同意，上訴人修復後將3台主機寄回給被上訴人，惟被
上訴人卻於106年4月24日以保固期內損壞之原因及責任歸屬應釐清為由，拒不給付維修費用，有兩造該段期間往來之電子郵件可憑（原審卷第147至148頁），可知上訴人於106年4月已將3台主機修復至可供操作之狀態，被上訴人拒付維修
款項，遲至保固期過後之106年11月10日，始就更換主機板
及主機板電池部分開出訂購單（訂購單見原審卷第141至142頁），故上訴人陳稱主機板更換後，被上訴人須付費調整測試，陳文智曾將軟體須調校乙事告知被上訴人當時負責之員工呂建億，但被上訴人卻連主機板等維修費用都不願支付等情，足堪採信。被上訴人主張上訴人從未告知被上訴人相關軟體須再經調校、測試，被上訴人無拒絕負擔調校測試費用之可能云云，非可採信。被上訴人因其疏失致3機台主機燒
毀，非屬上訴人應予保固範圍，後續衍生判讀異常，則依契約第11條第2項約定，被上訴人通知上訴人配合修復，費用
應由被上訴人負擔。是而主機維修完畢後，縱有判讀異常之情，被上訴人既延付更換主機板及電池等費用，則未證明其有通知上訴人進行軟體調校、測試，自不能令上訴人為後續之作為。
㈤被上訴人主張系統計算之進出人數與實際進出人數準確率僅約60%云云。然其提出之證據為其自行製作106年3月20日起
之差異比彙整表（原審卷第35至37頁），且為上訴人否認真正（本院卷第180頁），被上訴人自應舉證以實其說。被上
訴人並未提出手動計數或其他之相關證明，所提之差異比彙整表，難認為真實。又，上開彙整表欄位「容留系統入園總人數、離園總人數」係統計Orbit-19、20之進出人數加總。被上訴人另主張Orbit-19、20兩支計數器相加所得之進出人數與監視器攝錄之進出人數，有極大差距，而再提出107年1月10日、14日Orbit19、20計數數據表及影像檔案（原審卷
第112至122頁），然此皆已逾兩年保固期間，參以上揭各情，自不足作為有利被上訴人之認定。
㈥被上訴人主張店內總人數呈現負數、未到營業時間店內進出人數合計已近千人、晚上10點休館，員工及顧客皆離場後，容留系統仍有人員進出數據等問題云云，並提出其自行整理之異常說明表（原審卷第44至57頁）為證。然查，其中除106年8月17日全館總人數異常、106年8月24日閉館時間館內人數異常外，其餘均為保固期屆滿後之情形，且其內容經上訴人否認表格內關於系統數據之真實性（本院卷第180頁），
被上訴人復未舉證證明真實，自不得以其所作之該說明表，證明系爭工程於保固期內所指之上該瑕疵存在。
㈦被上訴人又執鑑定報告內容（鑑定報告第130至131頁），據以主張容留系統有精準度低於30％之計數異常重大瑕疵，無法排除為上訴人之軟硬體及配置適配性造成乙情。查感測器通常耐用年數為三年，鑑定人員於109年1月13日、14日勘查時，距容留系統104年8月24日完成驗收之時已歷4年4個月，且其間既又發生上揭各情，而因兩造就主機板維修費用之負擔及調校等情存有爭執，而迄未再予調整、測試，是而此後有故障、漏計、雙向計數誤辨，自難責令上訴人負責，不得以此推論容留系統完工後於保固期內即存有應由上訴人負責之異常。況，就容留系統是否確自106年3月間起即發生人數判讀不準確的問題？如是，則原因為何？是否確因為上訴人設計及裝置不當所造成？上該鑑定結論既以：「⒈本院受理囑託單位之囑託鑑定時間為107年10月12日，兩造均無交付
驗收與可靠度測試等完整歷程資料，雖本院已於109年01月13、14日進行個別計數設備之現場檢測，可得人數判讀不準
確之結果，但非對本案鑑定標的進行長期檢測及觀察記錄，故目前並無事證可資證明容留系統自106年3月間起開始發生人數判讀不準確」（鑑定報告第153頁），即鑑定單位依該
事後現存之資料，並未能鑑認容留系統是否自106年3月起，就有發生人數判讀不準確之瑕疵情形，無法認於保固期內該容留系統就存有瑕疵。雖鑑定單位同時表示「目前無法排除容留系統因硬體規格、軟體功能與設置出入口之適配性，使計數設備所生人數判讀數據無法滿足人流計數之預定精準度（人數判讀漏計或誤辨）」（鑑定報告第153頁），惟此乃
鑑定機關依其109年01月13日及14日進行個別計數設備現場
檢測之結果，上該並非表示106 年3月間即存有人數判讀不
準確或當時各單一感知器即存有除硬體規格、軟體功能與設置出入口之適配性的瑕疵。至於被上訴人主張上訴人遲未修復上揭瑕疵，依契約第11條第4項所定，此無法使用之期間
不計入保固期，故保固責任自106年3月7日起停止進行乙情
。查契約第11條第4項係約定，在保固期間內，如因可歸責
於乙方（即上訴人）事由造成之瑕疵致無法使用時，該無法使用之期間應不計入保固期，於乙方完成修復改正時，始繼續計算保固期間（原審卷第17頁）。然如前述，容留系統於保固期間內發生人數判讀異常，係因被上訴人自行為電力保養時人為疏忽所致，不能證明可歸責於上訴人，自無被上訴人所云保固期間停止計算之可言。
六、綜上，被上訴人依契約第11條第3項、第5 項約定，請求上
訴人賠償設計施作容留系統瑕疵造成之損害，及本此而生之遲延利息，不應准許。原審判命上訴人給付被上訴人80萬元本息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此該部分之判決廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行聲請。至於上該損壞之主機板，經換過新主機板後，舊之主機板因被上訴人並無告知或要求上訴人保留，則時過數年，衡諸常情自難期待上訴人仍保留該已損壞之物，是而自不能因上訴人未能提出該已損壞之主機板，而為其不利認定。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，均不以影響判決之結果，不再逐一論敍。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條
、判決如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　27　　日民事第二庭
審判長法 官 許明進
法 官 李怡諄
法 官 何佩陵
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　27　　日書 記 官 戴志穎
附表：（電子郵件）
時 間 被上訴人指稱瑕疵 廖晉國於106年5月2日寄予陳文智 Orbit-01無數據資料。 廖晉國於106年5月10日寄予陳文智 Orbit-01已測試正常，但Orbit-13從主機修復安裝後，都無數據資料。 呂建億於106年6月6日寄予陳文智 ⒈4月中至5月底異常情形更頻繁，基於5至6月份幾次連續假日觀察其數據有差異過大之狀況。 ⒉這幾天檢測攝影機，發現有2隻畫面異常。　 呂建億於106年7月14日寄予陳文智 在測試游樂大廳遊客出入時，螢幕顯示數據都無正常跳動？ Orbit09.10，位子在B區LBF，還沒到開幕時間，有出現人數數據資料（出入數據1000左右），應為異常。 在06月09日早上發現09:00顯示300人，不到10分鐘飆升929人，保全告知進來人數約不到100人。近日常發生此異樣。 在調閱數據表的資料，平日時20：00館內人數都圍在個位，21：00館內人數都顯示負數。