臺灣高等法院高雄分院民事判決

上訴人

程華工業股份有限公司

法定代理人

魏福興

訴訟代理人

魏豪采

訴訟代理人

江雍正律師

訴訟代理人

陶德斌律師

訴訟代理人

黃淳育律師

被上訴人

鐘亦凡

訴訟代理人

顏知樂律師（法扶律師）

上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國110年8月12日臺灣橋頭地方法院110年度勞訴字第20號第一審判決提起上訴，本院於111年1月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人自民國99年7月13日起受僱於上訴人擔任焊接工，雙方約定工作時間自上午8時至下午5時，中午12時至1時休息1小時，日薪為新台幣（下同）2,500 元；若加班時間超過晚上8時，另加給50元餐費。嗣被上訴人於109年6月30日自行離職時，發現上訴人少算被上訴人之加班時數，亦未依法定方式計算加班費，自104年8月至108年7 月共短少給付313,574元。又上訴人自99年7月13日起至109年6月30日止之期間，按月為被上訴人提繳之勞工退休金，均係自被上訴人之薪資內扣除，不當免除上訴人應負之提繳退休金義務，自屬不當得利而應退還被上訴人計237,409元之工資。再被上訴人自104年7月13日起至109年6月30日止之期間依法共有74天特休假，然上訴人從未給假或任何額外補貼，上訴人應給付被上訴人特休假未休工資185,000元。另上訴人短算被上訴人工資，對被上訴人之勞工退休金亦有短少提繳之情事，上訴人尚須補繳自99年7月13日起至109年6月30日止共289,416元至被上訴人之勞工退休金專戶。爰依勞動契約、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項、第31條第1項、勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第38條與民法第179條提起本件訴訟，並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人735,983元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈡上訴人應提繳289,416元至被上訴人之勞退金個人專戶。

二、上訴人則以：兩造約定日薪2,500元，每天出勤時間為上午8時至至下午5時，中午休息1小時，然勞工依勞基法第35條之規定繼續工作4小時後即應有30分鐘之休息，故下午5時至5時30分亦應為休息時間而非工作時間，不得算入被上訴人之加班時間，且被上訴人之薪資自102年10月起改為月薪制，被上訴人於受僱期間均未異議，可視為其已同意。又兩造早已約定勞工退休金提撥金額及特休假未休工資均計入日薪，況年資7年以上之焊接技術人員平均薪資行情為月薪44,006元，換算日薪約為2,000元，兩造約定之日薪實已高出該等行情，上訴人並無任意扣除被上訴人薪資之情事，並於每年過年發給年終獎金作為補償。兩造既有約定日薪2,500元包含加班費、特休假未休工資、勞工退休金提撥等金額，且約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額，不應認為違反勞基法之規定，兩造均應受拘束，被上訴人事後不得任意翻異，再為請求等語置辯。

三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人自99年7月13日起至109年6月30日止受僱於上訴人擔任焊接工，工作時間自上午8時至下午5時，中午12時至1時休息1小時，受僱之初係約定日薪2,500元，若加班時間超過晚上8時，會另外再給50元餐費。

㈡如被上訴人得請求加班費，以日薪2,500元計算，被上訴人得請求104年8月至108年7月之加班費金額為313,574元。

㈢如被上訴人得請求特休假未休之工資，被上訴人自104年7月13日至109年6月30日期間共有74日特休假未休，若以日薪2,500元計算，被上訴人得請求之特休假未休工資為18,500元。

五、本院之論斷：

㈠被上訴人之日薪2,500元是否包括加班費、特休假未休之工資、雇主應提繳之退休金？上訴人辯稱兩造約定之日薪2,500元係包括加班費、特休假未休之工資及雇主應提繳之退休金在內，且兩造已於102 年10月約定將被上訴人之工資變更為月薪制云云，並提出應徵人員資料表1紙為證（見本院卷第217頁），然此為被上訴人所否認，上訴人就此自應負舉證之責任。觀之被上訴人任職期間之薪資條內容（見原審卷第23至70頁），除上班日數/薪資（或出勤天數/本俸，因時間不同而有不同之薪資條格式）欄外，另有加班時數及加班費等欄位，而被上訴人每月所領金額，除依照上班天數計算之薪資外，另含加班費欄位之金額，與上訴人所陳日薪2,500元已包含加班費在內並不相符；又上訴人所提前開應徵人員資料表中，下方主管面談紀錄欄雖填有「隨時可上班。日薪有上班才算。6％自付。午餐公司提供。無特休假」等文字，然該資料表係由上訴人保管持有，則該等文字係於何時填入、有無經被上訴人同意，即未可知，自難遽予採信；上訴人另以兩造所約定之日薪2,500元已高於一般行情云云，然無從憑此推論兩造約定之日薪2,500元即已包括加班費、特休假未休工資及提繳之6％退休金在內，且上訴人就兩造已於102年10月約定改採月薪制亦未為任何舉證，是上訴人前開所辯，均非實在，被上訴人主張其日薪2,500元並不包括加班費、特休假未休工資、提繳退休金，應可採信。

㈡上訴人得否撤銷上開不爭執事項？

1.按當事人於準備程序經受命法官整理協議之不爭執事項，係在受命法官前積極而明確的表示不爭執，性質上屬民事訴訟法第279條第1項規定之自認（最高法院109年度台上字第2587號判決意旨參照）。而當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院109年度台上字第2811號判決意旨參照）。查上訴人業於原審陳明對被上訴人退還薪資之計算、提繳金額6％部分之計算均不爭執（見原審卷第351頁），嗣原審法官於最後一次言詞辯論期日協同兩造整理爭點時，將上開不爭執事項㈠至㈤之事實列為不爭執事項，亦經上訴人積極而明確明確表示沒有意見等情在卷（見原審卷第415頁），則上開不爭執事項之內容，性質上即屬民事訴訟法第279條第1項規定之自認無誤。

2.上訴人固於本院辯稱原審判決所列不爭執事項與事實不符，並請求撤銷自認云云，且提出附件D加班費差額、附件E退休金統計、附件F特休未休匯款紀錄等件為證（見本院卷第177至189頁、第241至255頁），然為被上訴人所反對，且觀之上訴人所提附件D、E、F之內容，其中附件D所列平常日天數、加班時數、加班薪資，與卷附被上訴人薪資單上所載之出勤天數、加班（時數）欄之記載均不相符（見原審卷第25至70頁）；附件D、E所列之薪資金額亦不一致；且其就遲到早退扣額乙欄，亦未提出任何扣款之依據，並陳稱當初金額都是會計算的，有跟員工講好遲到要扣錢，但會計不懂，也不好意思扣，現在訴訟中逐一比對出勤表才發現，至於薪資單也只能當作參考，裡面的名目都是自己調整的等語在卷（見本院卷第260至261頁），是上訴人所提之附件D、E、F僅為其片面製作，並無實際依據，尚無從遽採為真實，上訴人既未能憑此證明其於原審所為自認與事實不符，自無從生撤銷自認之效力，本院亦不得就前開不爭執事項為相反之認定。至於已提繳之退休準備金及原審原證7所載實際應領工資計算提繳之金額，因尚有計算錯誤及適用月提繳工資分級表錯誤之情形（詳如後述），此部分上訴人自可撤銷自認。

㈢被上訴人所得請求之加班費、退還工資、特休假未休工資及提繳退休金金額，應為若干？

1.按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上。再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上；勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時，勞基法第24條第1項第1、2款、第30條第1項分別定有明文。又利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅；而時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第126條、第130條亦有明定。被上訴人之日薪2,500元並未包括加班費，業經本院認定如上，則被上訴人自得依其加班時數，請求上訴人給付加班費。又本件被上訴人於109年9月2日高雄市政府勞工局調解會議時，已對上訴人為請求給付加班費、特休假未休工資等各項薪資之意思表示（見原審卷第221至222頁），而其於調解不成後6個月內之110年12月31日即提起本件訴訟（見原審卷第9頁），則被上訴人自104年9月2日（109年9月2日往前回溯5年）起之各項請求均未罹於時效。另被上訴人主張上訴人係固定於次月5日發薪等語在卷（見原審卷第359頁），上訴人就此並未爭執，是被上訴人於104年8月份之加班時數及加班費，係由上訴人結算後於次月5日即同年9月5日發給，此部分加班費之給付日期既在104年9月2日之後，自尚未逾5年請求權時效。再兩造就被上訴人如得請求加班費，其104年8月至108年7月之加班費金額為313,574元，已如上述，則被上訴人此部分主張，即屬有據。

2.按雇主應為勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％；而雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅，勞退條例第14條第1項、第31條分別定有明文。經核卷附被上訴人薪資單中，101年7、8、12月、102年2薪資單均記載扣除勞退金，而其餘各月則以其他扣款或隱藏扣款方式扣除勞退金，且上訴人對其確有按月自被上訴人薪資中扣除6％退休金之事實亦未爭執，上訴人就其應負擔之退休金提繳義務，逕自被上訴人之薪資中扣除，顯屬不當得利。兩造就上訴人自99年7月13日起至109年6月30日止之期間按月已為被上訴人提繳之退休準備金，金額共計237,265元（兩造雖於原審就此部分金額均不爭執為237,409元，然上訴人上訴求為駁回被上訴人全部請求，且既屬計算錯誤，本院自應依正確金額計算），而被上訴人係於離職後5年內即為本件請求，並無罹於時效之情事，則被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還237,265元，自屬正當。

3.按本法第38條之特別休假，依左列規定：計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，106年6月16日修正前之勞基法施行細則第24條定有明文。次按特休假工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，特休假因年度終結而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，106年1月1日修正施行前之勞基法第39條前段、中段、106年6月16日修正前之勞基法施行細則第24條第3 款分別定有明文。相較於106年1 月1日修正施行之勞基法第38條第4、6項：勞工之特休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任之規定，可知特休假於勞基法106年1月1日修正施行前，於年度終結時，如有未休完日數，且係因可歸責於雇主之事由致未能休時，勞工始得請求雇主發給特休假未休日數之工資；惟於106年1月1日修正施行後，如勞工於年度終結或契約終止時，有特休假未休完之日數，即得請求雇主發給特休假未休日數之工資，倘雇主認其權利不存在，即應由雇主負舉證責任。經查，被上訴人主張上訴人於其任職期間從未給過特休假等語，而上訴人就此並未否認，僅辯稱兩造薪資已包括特休假未休之工資，且已另有發給年終獎金作為補償云云，足認被上訴人未能休特休假係出於上訴人之要求，應可歸責於上訴人，則被上訴人請求上訴人補發特休假未休之工資，於法有據。再兩造就被上訴人自104年7月13日（104年7月13日至105年7月12日之特休假未休工資，須迨105年7月12日年度終結後始得請求，故尚未逾5年之時效）起至109年6月30日止之期間共有74日特休假未休，以日薪2,500元計算，被上訴人所得請求之特休假未休工資為185,000元等情已不爭執，則被上訴人請求上訴人發給特休假未休之工資185,000元，為有理由。

4.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1 項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。本件被上訴人之日薪2,500元，並未包括雇主應提繳之退休金，業如前述，而被上訴人依其每月薪資，計算上訴人應提繳之金額，並經比對上訴人實際提繳之金額，分別如原審原證7表格所載，此有被上訴人薪資單、出勤記錄、勞工退休金個人專戶明細資料、存摺存款歷史明細查詢附卷可參（見本院卷第23至220頁 、第293至321頁），堪以採信。而依原審原證7所載實際應領工資計算，經本院核對適用各該年度應適用之勞工退休金月提繳工資分級表（見本院卷第329至350頁），上訴人於99年7月13日至109年6月30日期間應為被上訴人提繳之退休金為520,903元【其中101年5月、8月（適用101年1月1日起施行分級表）、104年3至6月（適用103年7月1日施行分級表）、7月及9月（適用104年7月1日起施行分級表）、109年2月（適用109年1月1日施行分級表）之應提繳金額分別為3,648元、4,188元、5,526元、1,908元、1,260元、2,634元、3,468元、3,648元、4,008元；然原審原證7分別誤載為3,828元、4,008元、5,256元、3,828元、3,828元、3,828元、3,828元、3,828元、3,828元，致總金額誤為529,350元，應予更正】，經扣除上訴人實際提繳金額237,265元後，尚短提繳283,638元（詳細計算表見本院卷第327頁），則被上訴人請求上訴人補提繳退休金283,638元之部分自屬有據，逾此金額之請求則無理由。

六、綜上所述，被上訴人依兩造勞動契約、勞退條例第14條第1 項、第31條第1 項、勞基法第24條、第38條與民法第179 條之規定，請求上訴人給付735,839元（加班費313,574元、退還工資237,265元、特休假未休工資185,000元），及自起訴狀繕本送達翌日即110 年2 月20日起至清償日止（見原審卷第335頁）按週年利率5％計算之利息；並提繳283,638元至被上訴人之勞退金個人專戶，均為有理由，應予准許；逾此金額之請求則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即有理由，爰由本院廢棄此部分改判如主文第二項所示。至於原審就上開應准許部分判命上訴人給付，並無不合，上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應駁回此部分上訴。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

勞動法庭