110年度建上易字第14號｜民事：回復原狀｜裁判日期：113 年 07 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決 110年度建上易字第14號上訴人即附帶被上訴人林彥宇即杉林園藝景觀企業社（下稱林彥宇）展良企業有限公司（下稱展良公司）上一人法定代理人林孝良共同訴訟代理人吳淑靜律師被上訴人即附帶上訴人銘登營造有限公司（下稱銘登公司）法定代理人董榮進訴訟代理人張競文律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人林彥宇、展良公司對於民國110年8月20日臺灣高雄地方法院107年度建字第69號第一審判決提起上訴，被上訴人銘登公司為附帶上訴及訴之追加，本院於113年7月3日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決關於㈠駁回上訴人林彥宇後開第二項請求；㈡命被上訴人銘登公司給付上訴人展良公司參拾伍萬伍仟壹佰壹拾捌元本息，及該部分假執行之宣告；㈢命上訴人林彥宇給付被上訴人銘登公司壹拾參萬玖仟伍佰捌拾柒元本息，及該部分假執行之宣告；㈣命上訴人展良公司給付超過新臺幣肆拾貳萬肆仟陸佰陸拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈤訴訟費用之裁判，均廢棄。二、上開廢棄㈠部分，銘登公司應給付展良公司新臺幣貳拾壹萬元，及自民國一０七年五月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、上開廢棄㈡部分，上訴人展良公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。四、上開廢棄㈢、㈣部分，被上訴人銘登公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。五、上訴人展良公司其餘上訴駁回。六、被上訴人銘登公司其餘附帶上訴及追加之訴均駁回。七、第一審、第二審（含上訴、附帶上訴及追加之訴）訴訟費用由被上訴人銘登公司負擔百分之七十，餘由上訴人展良公司負擔。事實及理由一、本訴部分：㈠林彥宇、展良公司主張： ⒈銘登公司前承攬高雄市三民區河堤國民小學第一期校舍新建工程（下稱A工程）、高雄市三民區河堤國民小學第一期校舍新建工程後續施作項目（下稱B工程）、高雄市潮寮國民中學校舍改建工程（下稱C工程），而於民國104年6月4日將A工程之植栽養護工程（下稱A植栽工程）發包予林彥宇施作（下稱A契約），於103年12月10日、105年6月22日分別將B、C工程之植栽養護工程（下分別稱B、C植栽工程）發包予展良公司施作（下分別稱B、C契約）。 ⒉A契約包含植栽及撫育工程，工程款依序為255,150元、30萬元（均未稅），撫育期間自訴外人即業主高雄市政府工務局新建工程處（下稱高市新工處）驗收合格日即105年4月22日起算1年（分6次計價）。林彥宇已全數完工，然銘登公司迄未給付第3至6期之撫育工程款21萬元。 ⒊B契約包含移植、植栽及撫育工程，總工程款為1,583,458元（含稅），撫育期間自高市新工處驗收合格次日即106 年8月18日起算1年（每2個月為1期）。展良公司已完成移植及植栽工程，經高市新工處驗收合格，銘登公司應給付按工程總價10%計算之保留款158,346元，且展良公司於106年11月1日退場時，已完成1期撫育工程，銘登公司應給付撫育工程款47,504元。又銘登公司追加施作草皮工程，展良公司支出工程費143,325元，雙方協議各負擔一半，銘登公司應給付追加工程款71,633元。 ⒋C契約包含移植、植栽及撫育工程，總工程款180萬元（含稅）。展良公司於106年11月1日退場時，已完成部分移植、植栽工程，銘登公司應給付106年8、9月份估驗款各431,583元、11,206元及106年7至9月份保留款112,024元。又因銘登公司趕工，導致展良公司移植之樟樹枯死而須補植，展良公司支出補植費用18萬元，依協議應由銘登公司負擔一半。另銘登公司追加鵝掌藤116株及竹支架，應各給付工程款8,846元、21,483元。 ⒌銘登公司應給付林彥宇、展良公司上開工程款，然經林彥宇、展良公司屢催未果，林彥宇、展良公司得為同時履行抗辯，拒絕進場施作，並得解除契約，對銘登公司嗣後發包予訴外人日源園藝有限公司（下稱日源公司）施作部分，不負賠償義務，爰依兩造間之契約、民法第229條第2項、第254條、第259條等規定提起本件訴訟，並聲明：銘登公司應給付林彥宇21萬元、給付展良公司952,625元（原判決誤載為958,961元），及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡銘登公司則以：林彥宇就A契約之撫育工程，自第3期起未提出完成撫育工作之相片、文件以辦理驗收，經伊通知仍未改善，林彥宇不得請求給付第3至6期撫育款，其解除契約亦不合法。B契約經結算後，工程款為1,257,163元，保留款為125,716元，展良公司未進行撫育工程，不得請求給付保留款及第1期撫育款，另展良公司所施作之噴植地毯草工程於驗收前即已枯死或未發芽生長，展良公司乃改種植草皮，應自行承擔此種植草皮費用。展良公司就C契約之履行，有噴灑之草仔無法生長、新植及移植之樹木枯死未補植、現場雜草叢生等情事，經伊於106年11月15日以存證信函要求改善未果，伊乃於106年12月11日終止契約，另委請日源公司施作，展良公司不得請求給付106年8、9月份估驗款及保留款。展良公司未掌握樟樹所需斷根時間，致須補植樟樹，應自行負擔補植費用，就追加鵝掌藤116顆部分，僅完成栽種而未保活，只能請求70%之工程款，又展良公司係因使用之木支架長度不足而改以竹支架施作，亦應自行負擔此費用。再者，展良公司就C契約之履行有違約情事，應計罰逾期違約金115,000元，伊以此債權與展良公司之本件債權抵銷等語，資為抗辯。二、反訴部分：㈠銘登公司主張：林彥宇、展良公司拒不履行A、B、C契約，伊已終止C契約，並於000年00月間委請日源公司進行撫育及補植植栽，就A、B、C植栽工程依序支出重新發包費用360,087元、702,450元、1,782,877元，與A、B、C契約之結算總工程款、伊已給付及應給付林彥宇、展良公司之工程款交互計算後，伊重新發包之費用差額依序為349,587元、576,781元、1,023,974元，其中A植栽工程部分與伊應給付林彥宇之撫育費用21萬元抵銷，林彥宇尚應賠償伊139,587元，其中B植栽工程部分加計伊得向展良公司請求之垃圾處理費585元，再與伊應給付展良公司之工程款241,582元抵銷，展良公司尚應賠償伊335,784元，C植栽工程部分加計伊得向展良公司請求之垃圾處理費1,170元、逾期違約金115,000元，再與伊應給付展良公司之工程款656,591元抵銷後，展良公司尚應賠償伊483,553元，爰依A、B、C契約、民法第227條、第231條規定，提起訴訟，並於原審聲明：林彥宇、展良公司應依序給付銘登公司139,587元、618,653元，及均自107年9月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。另於本院追加聲明：展良公司應再給付銘登公司85,684元，及自上訴變更反訴聲明聲明狀送達翌日即112年9月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息（銘登公司追加部分，合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，應予准許）。㈡林彥宇、展良公司則以：林彥宇已完成A契約之撫育工程，銘登公司就B、C契約有未給付工程款予展良公司之情事，展良公司得為同時履行抗辯，拒絕進場施作，並得解除契約，對銘登公司嗣後發包予日源公司施作部分不負賠償義務等語，資為抗辯。三、原審判決：㈠銘登公司應給付展良公司355,118元，及自107年5月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡林彥宇、展良公司應依序給付銘登公司139,587元、618,653元，及均自107年9月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為准免假執行之宣告，而駁回林彥宇、展良公司其餘請求。林彥宇、展良公司就其等敗訴部分提起上訴，銘登公司提起附帶上訴及為訴之追加，林彥宇、展良公司上訴及附帶上訴、追加之訴答辯聲明：㈠原判決關於⒈駁回林彥宇、展良公司後開第2項請求，⒉命林彥宇、展良公司給付部分，均廢棄；㈡上開廢棄⒈部分，銘登公司應給付林彥宇21萬元、再給付展良公司597,507元，及均自107年5月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢上開廢棄⒉部分，銘登公司在第一審之訴駁回；㈣銘登公司附帶上訴及追加之訴均駁回。銘登公司附帶上訴、追加之訴及答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡原判決判命銘登公司給付部分廢棄；㈢上開廢棄部分，展良公司在第一審之訴駁回；㈣展良公司應再給付銘登公司85,684元，及自上訴變更反訴聲明聲明狀送達翌日即112年9月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。四、兩造不爭執事項：㈠林彥宇與銘登公司於104年6月10日簽立A契約，由林彥宇承攬 A植栽工程，雙方約定工程總價555,150元（未稅），植栽保活期限自A工程全部完工經高市新工處驗收合格次日起算1年。A工程已於105年4月22日經高市新工處結算驗收合格完畢。㈡展良公司與銘登公司於103年12月10日簽立B契約，由展良公司承攬B植栽工程，雙方約定工程總價1,583,458元，植栽保活期限自B工程全部完工經高市新工處驗收合格次日起算1年。B工程已於106年8月17日經高市新工處結算驗收合格完畢。㈢展良公司與銘登公司於105年6月22日簽立C契約，由展良公司承攬C植栽工程，雙方約定工程總價180萬元（含稅），雙方約定植栽保活期限為自C工程施工完竣經銘登公司確認無誤後3個月，屆期如有其他非可歸責展良公司因素，高市新工處無法辦理工程驗收，展良公司仍需依規定開始撫育工作，如因此延長撫育期，增加之撫育費用銘登公司依比例原則給付。C工程已於107年10月2日經高市新工處結算驗收合格完畢。㈣銘登公司以展良公司未盡養護責任致植栽生長不良，及樹木新植、移植枯死未補植等情事，經通知限期改善無著，違反C契約為由，於106年12月11日寄發高雄西甲存證號碼1358號存證信予展良公司，對展良公司為終止C契約之意思表示。五、本院之判斷：㈠林彥宇主張伊已完成A契約之撫育工程，銘登公司應給付第3至6期之撫育費用21萬元，為銘登公司否認，並以林彥宇自第3期起未提出完成撫育工作之相片、文件以辦理驗收，經通知仍未改善，林彥宇不得請求給付第3至6期撫育款等語置辯。經查： ⒈A契約之植栽保活期限為A工程全部完工經高市新工處驗收合格次日起算1年，A工程已於105年4月22日經高市新工處結算驗收合格完畢一節，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠），並有A契約詳細價目表、植栽後續工程施工說明書在卷可稽（原審卷一第57頁），是A契約之植栽撫育保活期間為自105年4月23日起至106年4月22日止1年，堪予認定。 ⒉林彥宇主張已完成A契約之1年撫育工作一節，業據提出10 6年9月30日函送予銘登公司之河堤國小景觀植栽維護管理相片、106年7月15日LINE對話紀錄為證（原審卷一第14至17頁、卷二第147頁），且經證人林柏宇於原審證稱：A契約後半段之撫育工作是由伊帶工人至現場施作，主要是去除雜草、澆水、更換枯死植栽，撫育完畢後會拍攝相片，但有幾次忘記拍照，有拍照的部分已經提出給法院，LINE對話紀錄的相片是A契約撫育工程的相片，伊將撫育工作資料送給銘登公司員工劉喜今，由劉喜今陳報給高市新工處等語明確（原審卷三第 111、112頁）。⒊綜觀上開函文及LINE對話紀錄日期、相片所示之植栽及草地之生長維護情狀，暨高市新工處就A植栽工程之撫育狀況進行現場會勘結果，現場植栽生長良好且根部無包覆不織布或格網，因此認定銘登公司之105年10月24日、106年3月27日保活查驗合格，有高市新工處函文在卷可稽（原審卷二第194、195頁），可見A契約之植栽於106年3月27日之保活狀況良好，始能通過查驗，且足認證人林柏宇上開證述屬實，堪予採信。高市新工處復於106年6 月22日就A植栽工程之撫育狀況進行現場會勘，發現計有黃金風鈴木等13株植栽枯死，固有會勘紀錄在卷可佐（原審卷二第197、198頁），然審以A契約之植栽撫育保活期間屆滿日為106年4月22日，斯時距高市新工處認定106年3月27日保活查驗合格未及1個月，高市新工處會勘發現植栽枯死之時間則係在A契約植栽保活期間屆滿後2個月，並參酌高雄市4至6月份之氣候對植栽可能造成之影響，A契約之植栽於保活期屆滿後枯死之機率明顯較高，則於銘登公司未提出證據證明植栽於保活期屆滿前已死亡之情形下，林彥宇主張A契約之植栽於保活期屆滿時均存活，其已完成1年之撫育工作，應可採信。 ⒋銘登公司抗辯林彥宇自第3期起未提出完成撫育工作之相片、文件以辦理驗收，不得請領第3至6期之撫育款，並以證人即銘登公司監工林威宏之證詞為憑。經查： ⑴A契約詳細價目表備註欄第1點載明：撫育期為1年，每2 個月派員配合高市新工處辦理撫育驗收，驗收合格後支付撫育費用，第1至5次每次請領15%，第6次請領25%（原審卷一第57頁），則銘登公司於此1年之撫育期內，即有於每2個月進行1次驗收之義務，且因高市新工處為銘登公司之業主，自應由銘登公司通知高市新工處進行驗收。而高市新工處係於000年00月間始進行第1次植栽保活查驗，復於000年0月間進行第2次植栽保活查驗，有高市新工處函文在卷可佐（原審卷二第194、195頁），可見銘登公司並未依約於每2個月驗收1次。 ⑵證人林威宏固於原審證稱：係因林彥宇未提出可供進行保活查驗之資料，導致查驗時間拉長，且第2次撫育工作係伊帶工人去施作（原審卷第133、135頁背面），然林彥宇因銘登公司自105年4月23日撫育期開始時起，未於同年6月、8月、10月間進行查驗，曾委由展良公司通知銘登公司儘速處理，有展良公司105年10月25日工程備忘錄在卷可憑（原審卷一第13頁），參酌高市新工處認定105年10月24日、106年3月27日保活查驗合格之情，尚無從逕認林威宏之上開證述屬實。衡以植栽之撫育須付出相當心力，如任意拖延植栽保活驗收時間或展延植栽撫育期間，對承包商之影響甚鉅，銘登公司既未提出其他證據證明無法1年撫育期內每2 個月進行驗收1次係可歸責於林彥宇，則林彥宇主張銘登公司有無故未遵期通知高市新工處辦理植栽保活查驗之情事，應屬可採。 ⑶按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至。依A契約詳細價目表備註欄第1點約定，可見係以驗收合格之不確定事實之發生，為各期撫育費用之清償期。銘登公司無故未遵期就植栽撫育保活狀況進行驗收，其係以不正當行為阻止驗收，應視為已驗收，且A契約之撫育保活期間已於106年4月22日屆滿，斯時植栽均存活，業經本院認定如前，應認保活期間之各期驗收均合格，清償期自已屆至，則林彥宇依A契約約定，請求銘登公司給付第3至6期撫育款共21萬元，即屬有據。㈡展良公司請求B植栽工程工程款部分： ⒈展良公司主張伊已完成B契約之移植、植栽工程及第1期之撫育工程，銘登公司應給付保留款158,346元及撫育費47,504元，為銘登公司否認。經查： ⑴依B契約之植栽工程施工說明書第四大點請款辦法第2條第2、4、5、6項約定：「本工程開工後完成數量達合約總價20%時，得於每月20日申請估驗1次，完成數量經甲方（即銘登公司）會同監造單位查驗合格支付完成金額之70%，10%保留款，俟工程完工經業主（即高市新工處）正式驗收合格甲方結算後，查無其他應扣款項方可支付」、「植栽之階段性付款：樹種植栽（移植）完成70%，業主驗收完成甲方結算10%，撫育期滿全部查驗經業主驗收合格20%」、「撫育費：撫育期為1年，每2個月派員配合業主辦理撫育驗收，驗收合格後支付撫育款之15%，100%7天之支票給付」、「本工程於全部工程施工完成後，經總驗收完成甲方結算後付保留款10%」（原審卷一第80頁背面），可知B契約工程款之給付計有樹種植栽（移植）完成、業主驗收完成甲方結算、撫育期滿經業主驗收合格三階段，各以總工程款之70%、10%、20%計付，展良公司於完成植栽種植、移植工程後，即得請領70%之估驗款，於高市新工處驗收合格後，銘登公司即應予結算並給付10%之保留款，其餘20%則屬撫育款，每2個月驗收1次，合格得請領15%之撫育款。 ⑵展良公司有完成B契約之移植、植栽工程，且B工程已於1 06年8月17日經高市新工處結算驗收合格完畢，業據證人林威良於原審證稱展良公司有將B契約合約項目做完，做完之後沒有進入撫育等語明確（原審卷三第134頁），並有高市新工處結算驗收證明書在卷可稽（原審卷三第161頁）。展良公司既已完成植栽種植、移植工程，經高市新工處就此部分驗收合格，依前開說明，展良公司即得請求給付10%之保留款。而B契約之結算驗收金額為1,224,151元一節，業據銘登公司提出合約金額與結算金額差異表為憑（原審卷三第65、66頁），為展良公司所不爭執（原審卷三第341頁），則展良公司得請求之B契約保留款數額為122,415元。 ⑶展良公司主張其已完成B契約之第1期撫育工作，並以證人林柏宇之證述為憑。然由證人林柏宇於原審證稱：伊有就B契約進行撫育工作1次，但不清楚有無經過業主撫育估驗，因為C契約草籽植栽請款的問題，就沒有再為B契約之撫育工作等語（原審卷三第112頁），根本無從判斷林柏宇所為該次撫育工作究係何時進行及是否已達可驗收之程度，加以證人林威宏於原審證稱：展良公司將B契約合約項目做完後，沒有進行撫育等語（原審卷三第134頁），則於展良公司未提出其他證據證明有於106年10月17日前完成第1次撫育工作之情形下，展良公司此部分主張，即不足採信，展良公司自不得請求給付B契約之撫育費用。 ⒉展良公司復主張因銘登公司之景觀工程遲未施作完成，導致伊迄至105年11月17日始完成地毯草噴植工程，當時已近入冬季，生長環境不佳，易影響植草後之整體景觀，進而影響工程驗收，雙方遂協議種植草皮，費用由雙方各負擔一半，為銘登公司否認。經查，地毯草噴植工程屬展良公司依B契約應施作之工項，為兩造所不爭執，且依B契約詳細價目表備註欄第4點記載單位面積草地覆蓋率應達90%（原審卷一第79頁），堪認展良公司噴植之地毯草籽需發芽長出草皮，草皮覆蓋率須達90%，始屬完成此工項之施作。而據證人林威宏於原審證稱：噴灑草籽前要先完成整地工作，噴灑草籽後讓草生長再割除至少要兩次，草籽噴灑後到草生長大概是3個月，展良公司噴灑草籽後必須負責養護讓草籽可以發芽長出草皮，但快要驗收時，草都還沒長出來，可能會被高市新工處判定合約項目沒有完成，被限期改善，銘登公司就請展良公司處理，展良公司表示只能補植草皮等語（原審卷三第136頁），參酌展良公司自承係為避免驗收不合格才改種植草皮等語，足見展良公司並未完成地毯草噴植工項之施作，則銘登公司抗辯展良公司因地毯草枯死或未發芽，為改善此施工瑕疵，乃改種植草皮，並無追加草皮工程等語，即非無據。又展良公司未提出其他證據證明其與銘登公司有追加草皮工程及費用各負擔一半之協議，是展良公司以有協議為由，主張銘登公司應負擔追加草皮工程款71,633元，委無足採。 ⒊綜上，展良公司就B植栽工程得請求之工程款為122,415元。㈢展良公司請求C植栽工程工程款部分： ⒈展良公司主張伊於106年11月1日退場時，已完成部分C契約之移植、植栽工程，銘登公司應給付106年8、9月份估驗款各431,583元、11,206元及106年7至9月份保留款112,024元，為銘登公司否認。經查： ⑴依C契約之植栽工程施工說明書第四大點請款辦法第2條第2、4項約定：「本工程開工後完成數量達合約總價20%時，得於每月20日申請估驗1次，完成數量經甲方（即銘登公司）會同監造單位查驗合格支付完成金額之70% ，10%保留款，俟工程完工經業主（即高市新工處）正式驗收合格甲方結算後，查無其他應扣款項方可支付」、「植栽之階段性付款：樹種植栽（移植）完成70%，業主驗收完成甲方結算10%，撫育期滿全部查驗經業主驗收合格20%」（原審卷一第111頁），可知C契約詳細價目表所列各項移植及植栽工程款中有20%屬撫育費用，其餘80%始屬移植樹木、種植植栽及草地之工程費用。 ⑵展良公司主張C契約之106年7月20日、8月31日、9月30日（下分別稱7、8、9月份）估驗計價金額依序為487,682元、616,547元、16,008元，並提出請款單為憑（原審卷一第34、35頁），銘登公司不爭執7、9月份之估驗計價金額，惟以鳳凰木2棵無查驗合格紀錄，不得計入8月份之金額等語置辯。查，C契約於106年7月至10月間已完成查驗合格之植栽樹種並無鳳凰木一節，有林建宇建築師事務所108年2月25日函文及所檢送之施工日誌在卷可稽（原審卷三第65至88頁），是銘登公司抗辯鳳凰木2棵不得計入8月份之估驗計價款，應屬可採，依此核算8月份之估驗計價金額為茄苳及地毯草籽費用共計596,066元【計算式：（83,904＋483,778）×1.05＝596,066，元以下四捨五入，下同】。而上開7、8、9月份估驗計價之工項業經高市新工處驗收合格，為銘登公司所不爭執，則展良公司就上開已完成之工項得請求之工程款合計為879,805元【計算式：（487,682＋596,066＋16,008 ）×80%＝879,805】，扣除銘登公司已給付之7月份估驗款341,377元，展良公司尚得請求538,428元。 ⒉展良公司主張樟樹屬C契約之移植項目，斷根時間需3個月，因銘登公司趕工，導致伊移植之樟樹枯死而須補植，雙方乃協議此補植費用各負擔一半，並以銘登公司106年9月21日工程備忘錄（原審卷一第155頁）為佐證，為銘登公司否認。經查： ⑴觀之銘登公司106年9月21日工程備忘錄內容，主旨欄載明「基地內喬木移植枯死樟樹計3棵待補植」，說明欄敘明：移植樟樹枯死乙案，經雙方於106年9月8日現場會勘討論，決議按原米徑尺寸補植，費用由雙方各負擔2分之1等語，並參酌證人林柏宇於原審證稱：樟樹移植要先斷根，斷根期必須有足夠時間讓樟樹可以生長，但因為工程要進行，斷根時間不足，部分樟樹在移植後死亡，展良公司有跟銘登公司反映是斷根期不足導致的，雙方有談補植費用各負擔一半，展良公司有拿估價單給銘登公司，並進場施工，銘登公司表示他們自己詢價價格較低，一直到最後請款時雙方才有爭執等語（原審卷三第112頁背面），堪認展良公司與銘登公司確有成立就補植3棵樟樹費用各負擔2分之1之協議。 ⑵又展良公司主張補植樟樹之尺寸為直徑30公分、35公分、45公分各1棵，費用依序為42,000元、53,000元、85,000元，並提出請款單為憑（原審卷一第35頁）。查，銘登公司嗣於116年12月22日將部分C植栽工程發包予日源公司施作，其中補植直徑30公分樟樹1棵之費用為5萬元，有詳細價目表在卷可佐（原審卷二第117頁背面），本院審酌展良公司主張補植30公分之樟樹所需費用低於銘登公司重新發包之費用，及樹木之直徑越大，所需生長期間越長，價值越高等情，認為展良公司主張補植費用共計18萬元，並無過高情事。至銘登公司抗辯補植費用僅為75,000元云云，並以網路詢價紀錄為憑（本院卷二第315至319頁），審以該詢價係於112年間所為，與補植前述樟樹之時間已相隔6年之久，尚無從以之認定於106年間補植樟樹所需費用。 ⑶基上，展良公司以其與銘登公司間之協議，請求銘登公司給付樟樹補植費用9萬元（計算式：180,000÷2＝90,00 0），即屬有據。 ⒊展良公司主張銘登公司另追加鵝掌藤116株及竹支架工程，應各給付工程款8,846元、21,483元，為銘登公司否認，並以展良公司僅完成鵝掌藤116株之栽種，但未完成保活工程，且係因木支架長度不足而改以竹支架施作，應自行負擔竹支架費用等語置辯。查： ⑴銘登公司有追加施作鵝掌藤116株，展良公司已種植完成一節，為兩造所不爭執，且經證人即銘登公司之工地主任李景文於原審證稱係因高市新工處要求增加種植位置而追加鵝掌藤等語明確（原審卷三第114頁背面），堪認展良公司確有因工程追加而種植鵝掌藤116株。依C契約詳細價目表所載，鵝掌藤每株未稅金額為72元（原審卷一第109頁），另依植栽工程施工說明書第四大點請款辦法第2條第4項約定：「植栽之階段性付款：樹種植栽（移植）完成70%，業主驗收完成甲方結算10%，撫育期滿全部查驗經業主驗收合格20%」（原審卷一第111頁），可知植栽工程款中有20%屬撫育費用，展良公司既僅完成鵝掌藤枝種植而未進行任何撫育，就此部分得請求給付之工程款為7,016元（計算式：72×116×1.05×80%＝7,016)。 ⑵關於展良公司施作竹支架之緣由，業據證人李景文於原審證稱：展良公司依照施工圖所載支架高度做好竹支架，高市新工處的查核委員說部分樹木較高要用較高的支架，要求把支架架高，才更換竹支架等語（原審卷三第114頁背面、115頁），及證人林威宏於原審證稱：C契約之設計規範內就入土、橫支架、喬木支撐點的高度都有規範，展良公司有依照原設計圖尺寸施作支撐小喬木的支架，高市新工處到現場督導時認為展良公司施作的不符合規定，展良公司才改做竹支架等語（原審三卷第137頁）明確。審以由展良公司確有依施工圖施作植栽支架，嗣因高市新工處要求將部分支架架高，始更換竹支架，則展良公司主張竹支架工程屬追加工程，應屬可採。至銘登公司抗辯更換竹支架所生費用屬改善瑕疵所生費用云云，並以C契約之新植喬木支架施工剖面圖（原審卷三第130頁）為憑。觀之新植喬木支架施工剖面圖，其上固註記「新植樹木須配合樹種依監造單位指示加大或加強固定」等語，然此僅係表明展良公司有依監造單位指示加大或加強支架固定之義務，非謂銘登公司就加大支架部分無增給工程款之義務，是銘登公司此部分抗辯，委無足採。又追加竹支架工程之費用為21,483元一節，業據展良公司提出報價單為證（原審卷一第36頁），則展良公司請求銘登公司給付21,483元，亦屬有據。 ⒋綜上，展良公司就C植栽工程得請求之工程款合計為656,92 7元（計算式：538,428＋90,000＋7,016＋21,483＝656,927）。㈣展良公司主張銘登公司無正當理由拒絕給付B、C契約工程款，伊基於同時履行抗辯，自106年11月1日起停工，經伊催告銘登公司付款未果，乃於106年12月5日以律師函解除B、C契約等情，為銘登公司否認，並以展良公司未進行B契約之撫育工程，就C契約施工進度緩慢，經伊多次催告，展良公司僅完成部分工項，更擅自停工，伊乃於106年12月11日以存證信函終止C契約等語置辯。經查： ⒈按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條定有明文。足見除當事人間另有特約外，承攬人於工作完成後，始得請求報酬，承攬人完成工作之義務與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得以定作人未給付報酬為由拒絕工作（最高法院107年度台上字第1154 號判決要旨參照）。 ⒉展良公司僅完成B契約之移植、植栽工程，但未進行任何撫育工作，不得請求撫育費用，業經本院認定如前，則銘登公司就B契約並無積欠撫育費用情事，堪予認定。另銘登公司有未給付8、9月份估驗款一節，已如前述，然展良公司自承已自106年11月1日起停工，依前述C契約之植栽工程施工說明書第四大點請款辦法第2條第2項約定，展良公司須先依約施工，每月申請估驗經查驗合格後，始得請領估驗款，足認展良公司完成工作之義務，與銘登公司給付工程款之義務，並非當然同時履行，故展良公司不得以銘登公司未給付8、9月份估驗款為由停工。從而，展良公司主張其就B、C契約得行使同時履行抗辯而停止施作，並解除B、C契約云云，委無足採。 ⒊展良公司不得行使同時履行抗辯而停止C契約之施工，業如前述，又銘登公司曾於106年11月15日以存證信函通知展良公司於該函送達3日內進場施作，展良公司於翌日收受存證信函，但未進場施工，銘登公司復以展良公司未盡養護責任致植栽生長不良，及樹木新植、移植枯死未補植等情事，經通知限期改善無著，已違反C契約為由，於106年12月11日以存證信函終止C契約，展良公司於同年月12日收受該存證信函等情，為兩造所不爭執，並有存證信函及收件回執在卷可稽（原審卷一第157至170頁、本院卷一第419、421頁），則銘登公司抗辯因展良公司有違約情事，經通知仍拒不改善，其業以存證信函終止C契約等語，即屬可採。 ⒋至銘登公司抗辯展良公司經伊通知後未依限進場施工，自1 06年11月19日起至同年12月11日止逾期23日，應按C契約給付逾期違約金115,000元，伊得以此債權與展良公司之工程款債權抵銷，為展良公司否認。查，C契約有約定逾期懲罰性違約金為每日5,000元一節，為兩造所不爭執，並有C契約在卷可稽（原審卷一第102頁背面），然該違約金係就逾完工期限者所為約定，業據銘登公司陳明在卷，而依C工程結算驗收證明書所載，工程預定竣工日期為107年8月10日，實際竣工日期為107年8月2日（原審卷三第36頁），可見106年11、12月間尚屬C植栽工程之施工期間，銘登公司復未提出證據證明C植栽工程之完工期限係在106年11月19日前，則展良公司雖有上開違約情事，仍不構成應給付逾期懲罰性違約金之事由，故銘登公司抗辯其對展良公司有懲罰性違約金債權115,000元，得以此與展良公司之工程款債權抵銷云云，委無足採。㈤銘登公司主張林彥宇、展良公司各就A、B契約有未完成撫育工作之情事，展良公司就C契約擅自停工，經伊終止C契約，伊於000年00月間將A、B、C植栽工程另發包予日源公司施作，受有重新發包之損害，應由林彥宇、展良公司負賠償責任，並以此與林彥宇、展良公司得請求之工程款抵銷，為林彥宇、展良公司所否認。經查： ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227及第231條分別定有明文。又A、B、C契約之一般條款第7條、第9條、第10條約明：「乙方（即林彥宇或展良公司）於開工後進行遲緩，難如期完工時，甲方（即銘登公司）得逕派人員參與施工，其所需工程費，由乙方工程款中扣除，乙方不得異議」、「乙方如蓄意違約放棄承攬本工程，經解除或終止合約，所有未支領或未承兌之工程款，乙方同意由甲方沒入抵補損失，倘如不足之部分，甲方得另訴請損害賠償」、「乙方因工作遲緩造成累計逾期達3日以上，甲方得拒絕當期工程請款，如累積逾達7日以上，甲方逕行解除或終止合約，另覓新廠商進場施作；因工程逾期造成之損失（含業主罰金）及另覓新廠商所增加之費用，均由乙方負責並願放棄申訴之權利」（原審卷一第72、106、137頁）。 ⒉林彥宇已完成A契約之撫育工程，無違約情事，業經本院認定如前（詳見前述㈠），則銘登公司以林彥宇未完成A契約之撫育工作為由，請求賠償重行發包之損失，洵屬無據。展良公司就B契約未進行撫育工作，就C契約擅自停工，經銘登公司終止C契約一節，已如前述，而銘登公司已於106年12月22日將B、C契約另行發包予日源公司施作，有工程合約書在卷可稽（原審卷二第62至137頁），則銘登公司請求展良公司賠償另行發包所受損害，即屬有據。 ⒊銘登公司主張B契約結算總工程款為1,224,158元，伊已給付展良公司工程款850,573元、代為支付營造險6,334元及垃圾處理費585元，另支付日源公司工程款702,450元等情，業據提出估驗計價單、給付日源公司及展良公司工程款彙整表、統一發票、付款簽收單、合作金庫商業銀行帳戶交易明細、工程結算明細表（原審卷四第185至187、229 至247、281至297、313至319頁）等為證，為展良公司所不爭執，堪認屬實。又銘登公司係於106年12月22日與日源公司簽立契約，由日源公司施作B植栽工程，工程款數額為541,275元，嗣先後於107年1月10日、6月21日、6月21日，以新增項目為由依序追加工程款52,500元、71,925 元、36,750元，有工程發包承攬書及追加合約明細表在卷可佐（原審卷二第62至64頁），自應由銘登公司舉證證明該3筆追加工程屬B契約之施作範圍，然銘登公司就此未提出證據證明，則銘登公司因重新發包而支付之工程款應為541,275元。另銘登公司就B植栽工程尚應給付展良公司工程款122,415元，業經本院認定如前，則銘登公司因重新發包B植栽工程所受損害為297,024元（計算式：850,573＋ 122,415＋6,334＋585＋541,275－1,224,158＝297,024），堪予認定。 ⒋銘登公司主張C契約結算總工程款為1,812,295元，伊已給付展良公司工程款389,601元、代為支付營造險7,200元及垃圾處理費1,170元，且因重新發包而支付工程款1,782,877元予日源公司等情，並提出估驗計價單、給付日源公司及展良公司工程款彙整表、統一發票、付款簽收單、臺灣企銀帳戶交易明細（原審卷四第67、189至201、249至265、299至305頁、本院卷一第451、493、494頁）等為證，展良公司則以C契約結算總工程款為1,819,011元，銘登公司給付予日源公司之工程款僅有1,496,539元等語置辯。查，銘登公司與展良公司就C契約結算總工程款金額之差異在於黑板樹數量究為8棵或9棵，依展良公司106年7、8 、9月份請款單及銘登公司第31次估驗計價單（原審卷一第34、35頁、卷四第303頁），可知展良公司已完成移植之黑板樹數量為8棵，應以此計算C契約結算總工程款，較為合理，故C契約結算總工程款為1,812,295元，先堪予認定。又銘登公司於106年12月22日與日源公司簽立契約，由日源公司施作C植栽工程，銘登公司已陸續給付日源公司共計1,782,877元一節，業據本院核對銘登公司之付款單據及帳戶資料無訛，且銘登公司與日源公司所立契約之詳細價目表所載工程項目與C契約之詳細價目表所載工程項目大致相符，銘登公司主張其發包予日源公司施作者屬C契約之施作項目，應屬可採。再者，銘登公司就C植栽工程（不含追加之鵝掌藤、支架工程及補植樟樹3棵部分）尚應給付展良公司工程款538,428元，業經本院認定如前（詳見前述㈢⒈），則銘登公司因重新發包C植栽工程所受損害為906,981元（計算式：389,601＋538,428＋7,200＋1,1 70＋1,782,877－1,812,295＝906,981），堪予認定。 ⒌綜上，銘登公司得向展良公司請求賠償之重新發包損害金額共1,204,005元（計算式：297,024＋906,981＝1,204,005 ），惟銘登公司對展良公司無逾期違約金債權存在，已如前述（詳前述㈣⒋），而展良公司得請求銘登公司給付之工程款數額共計779,342元（計算式：122,415＋656,927＝779 ,342)，業經本院認定如前，經與銘登公司之前開債權抵銷後，展良公司對銘登公司已無債權可資請求，且尚應給付銘登公司424,663元。六、綜上所述，林彥宇、展良公司依A、B契約及協議，請求銘登公司給付林彥宇21萬元，及自107年5月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨銘登公司依A、B、C契約及民法第227條、第231條規定，請求展良公司給付424,663元，及自107年9月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，為林彥宇敗訴之判決，就上開不應准許部分，判命銘登公司、林彥宇、展良公司給付，並為准免假執行之宣告，均有未洽，林彥宇、展良公司上訴、銘登公司附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二至四項所示。原審就其餘應准許、不應准許部分，分別為展良公司、銘登公司敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，並無不合，展良公司、銘登公司指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴、附帶上訴。銘登公司追加之訴為無理由，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件林彥宇之上訴為有理由，展良公司之上訴為一部有理由、一部無理由，銘登公司之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　31　　日工程法庭審判長法官黃悅璇法官楊國祥法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　31　　日書記官秦富潔

臺灣高等法院高雄分院110年度建上易字第14號

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