111年度上易字第174號｜民事：損害賠償｜裁判日期：111 年 12 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決 111年度上易字第174號上訴人鄭芳齡被上訴人李吉雄訴訟代理人李瓊期羅柏程上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年3月31日臺灣高雄地方法院高雄簡易庭110年度雄訴字第20號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於111年12月28日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回（即原判決命上訴人給付新臺幣陸仟零捌元本息部分）。上訴人應容忍被上訴人僱工進入門牌號碼高雄市○○區○○街○○○巷○ 號五樓房屋，依高雄市結構工程工業技師公會民國一一○年三月十九日（一一○）高結師鑑字第一一○ㄧ一號鑑定報告書如附表一所示修復內容進行漏水修繕，並應負擔如附表二所示修復費用新臺幣壹拾柒萬貳仟伍佰肆拾玖元。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：伊所有門牌號碼高雄市○○區○○街00巷0 號4 樓房屋（下稱4樓房屋），與上訴人所有同號5樓房屋（下稱5樓房屋），為同棟公寓上下樓層。伊於108年2月25日發現4樓房屋之臥室天花板漏水，向上訴人反映而進入5樓房屋觀察後，發現5樓房屋之浴室地板防水施作疑未依專業工法施工，臥室地板亦未施作防水，致5樓地板滲水至4樓臥室天花板。經原審囑託高雄市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）鑑定，確認漏水原因為5樓房屋之兩間廁所防水失效，上訴人為5樓房屋專用權人，未妥為維護、修繕其房屋廁所之防水，導致4樓房屋漏水受損，結構樓板更因長年漏水而出現裂縫，伊得依民法第767條第1項中段規定、公寓大廈管理條例第10 條第1 項、第12條但書之規定，請求上訴人修復4樓房屋漏水情況，並負擔修繕費用新臺幣（下同）65萬6000元。又上訴人疏未管理維護其房屋廁所之防水，導致4樓房屋因漏水損壞，不法侵害伊對4樓房屋所有權及居住安寧人格法益，情節重大，伊得依民法第184條第1項前段、第191條、第195條之規定，請求上訴人賠償油漆剝落恢復原狀費用6008元及慰撫金10萬0246元。再者，伊於108年3月22日就4樓房屋天花板漏水進行止漏工程，支付3萬元，該費用本應由上訴人負擔，卻因伊支付而毋庸支付，構成不當得利，伊得依民法第179條規定請求上訴人返還。爰求為判決：㈠上訴人應將5樓房屋修繕至不漏水至4樓房屋之狀態，修復項目、方法、費用依雄簡卷四第17頁之鼎富土木包工業110 年7 月18日報價單所載。㈡上訴人應給付被上訴人79萬2 254 元，及自被上訴人110 年9 月29日民事訴之聲明更正暨陳述意見㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人則以：伊否認4樓房屋有漏水情形，縱有，漏水原因亦非因5樓房屋廁所防水失效，鑑定結果亦認無法排除漏水原因是4 樓及5 樓之樓層接縫防水失效及頂樓地坪防水失效，下雨時，雨水由樓層接縫滲入室內，及雨水由頂樓漏水至5 樓平頂，滴（或垂流）至5 樓地坪，再由5 樓地坪下滲至4 樓平頂，故4樓房屋漏水非可歸責於伊，被上訴人不得請求伊修繕5樓房屋及負擔修繕費用；油漆恢復原狀費用6008 元，其中材料部分應扣除折舊等語，資為抗辯。三、原審判決：㈠上訴人應將5樓房屋修繕至不漏水狀態，修復方式依高雄市結構工程工業技師公會，110年3月19日（110）高結師鑑字第110011號鑑定報告書（下稱鑑定報告）之建議，即重新施作該屋如附圖D、E所示兩間廁所之防水，修復內容如原判決附表三所示。㈡上訴人應給付被上訴人6008元（4 樓房屋油漆受損恢復原狀費用），及自110年10月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴，並依職權宣告假執行，及依聲請為附條件免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴，並本於同一基礎事實，主張依民法第767條第1項中段規定、公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2款、第 10 條第1 項規定，將起訴聲明第一項變更為：上訴人應容忍被上訴人僱工進入五樓房屋內，依鑑定報告第5至6 頁所示修繕方式，進行漏水修繕，並應負擔修繕漏水費用17萬2549元。（按：被上訴人就起訴聲明第一項為變更聲明，核屬訴之變更，雖未經上訴人之同意，但因合乎民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款規定，程序上應予准許，被上訴人就此部分為訴之變更既屬合法，其此部分原訴已視為撤回，原審就此部分所為判決（即原判決主文第一項）當然失其效力，本院應專就其變更之訴裁判；原審駁回被上訴人其餘之訴部分，未據聲明不服，已確定）。四、兩造不爭執事項：被上訴人自85年2 月24日起至今為4樓房屋之所有權人，上訴人自90年8 月13日起至今為5 樓房屋之所有權人，兩造房屋為同棟公寓之上下樓層。五、本院判斷：㈠4樓房屋是否有漏水？漏水原因為何？被上訴人請求上訴人應容忍其進入5樓房屋內按鑑定報告第5 至6 頁所示修繕方式，進行漏水修繕，上訴人並應負擔修繕漏水費用17萬2549元，是否有據？ ⒈關於4樓房屋有無漏水及漏水原因，業經原審囑託高雄市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）鑑定，鑑定結果略為：①4樓房屋目前確有漏水。②漏水位置如鑑定報告附件四- 1平面圖廁所D 、廁所E 、臥房B之平頂。因積水測試僅約24小時，浴廁長時間使用狀態下，5樓房屋地坪會蓄積水分，飽和後下滲至4 樓房屋臥房A 、臥房B 、臥房C平頂及走道平頂。③漏水之原因主要為5 樓房屋廁所D 、E 防水失效所致。④另亦不排除4樓及5 樓之樓層接縫防水失效及頂樓地坪防水失效，下雨時，雨水由樓層接縫滲入室內，及雨水由頂樓漏水至5 樓平頂，滴（或垂流）至5 樓地坪，再由5 樓地坪下滲至4 樓平頂。且因被上訴人向法院陳報毋庸再進行連續大雨之外牆漏水試驗，要求逕依已進行之勘查、試驗結果，出具鑑定報告書，故樓層接縫及頂樓漏水未予測試。⑤4樓房屋漏水，與樓上5樓房屋有關。⑥研判理由分析如下：⑴5 樓施作熱水給水管加壓測試結果，熱水給水管無滲漏現象；施作冷水給水管加壓測試結果，冷水給水管無滲漏現象。⑵含水量初始值檢測：未進行任何測試前，先於4樓坪頂量測含水量初始值，其中附件八測點3~測點8、測點17、測點23 屬微潮濕，測點18、22、24~26屬潮濕，表示未進行任何測試前，4樓廁所D及廁所E即有滲漏水現象，該處之直上層分別為5樓廁所D及廁所E。⑶放水測試：5樓進行放水測試，了解排水管是否有漏水問題，放水起訖時間為14：15至15：15止，放水後至4樓量測含水量，含水量無明顯變化。⑷積水測試：5 樓廁所施作積水測試，並持續積水測試24小時後，至4 樓進行含水量測試，目視即有潮濕現象，經水分計檢測結果顯示含水量有明顯增加趨勢，附件四測點3 、4 、10含水量達100 ﹪（含水率極高），測點28含水量達51﹪（含水率極高）；於5 樓廁所進行積水測試24小時後，至4 樓使用紅外線遙測溫度熱像分析儀拍攝，影像顯示4 樓平頂表面局部溫度較低，表示該區表面存在水分等情，有結構技師公會於110 年3 月19日出具之鑑定報告、110 年7 月5 日函文可稽（原審卷外鑑定報告書、原審雄簡字卷三第162至163頁反面）。本院審酌結構技師公會係以其所屬具有結構工程專業證照之會員為鑑定人員，自有其專業知識足憑，且與兩造無親誼故舊或利害關係，其鑑定方法、理由亦無違反技術法規或經驗法則，堪認上開鑑定報告之結論可採。故5樓房屋之2間廁所確有防水失效，因而滲水至4樓房屋天花板之情事，應堪認定。 ⒉上訴人雖抗辯：依鑑定報告，排放水管流放水一小時，4樓房屋含水量並無明顯變化，代表排水管並無漏水或阻塞情況，且伊5樓房屋僅住2位老人家，10年來平均每日用水約0.5度，而結構技師公會所為積水測試，係持續積水24小時，與浴廁之通常使用方式違背，且非伊房屋日常生活狀態，自不能以此積水測試結果，認定5樓房屋廁所防水失效云云，並提出上訴人5樓房屋100年2月至110年8月用水量表為證。惟據結構技師公會回覆稱：⒈浴廁防水層是否有功效或失效，一般係以積水測試最為準確，積水24小時係模擬浴室長時間用水情況，若浴廁防水有功效，則水會被阻擋於防水層之上，不會下滲至直下層，若浴廁防水失效，則水會穿過防水層，下滲至直下層，或水平滲漏至室內地坪砂漿層內，再由裂縫處下滲至下層。⒉新建工程之防水積水測試時間，甚至達72小時（含）以上。⒊依鑑定會勘時積水測試之結果，認定上訴人之浴廁防水失效為漏水原因等語（原審雄訴字卷第55頁），甚為明確。上訴人徒以其房屋僅2位老人家居住，10年來平均每日用水量約0.5度，無堵住水管24小時長時間使用浴廁等情所為抗辯，並不足取。 ⒊上訴人雖另以鑑定報告附件八-2水分計檢測結果，其中編號3 、4 、10之測點，放水測試後含水率尚低於初始值，而屬異常為由，抗辯檢測結果並非正確。然結構技師公會就此已解釋稱：含水率0-17﹪屬乾燥，18﹪-20 ﹪屬微潮濕，21﹪-28 ﹪屬潮濕，29﹪-100﹪屬含水率極高，若於會滲漏水區域量測含水率，於滲流水尚未到達滲漏位置時，含水率量測值會隨時間不同而有些微不同，但不至於差異太大，若滲流水已到達滲漏位置，含水率量測值變化趨勢則會較大，編號3 、4、10放水前之含水率分別為18.6﹪、20.5﹪及17﹪，放水1 小時後含水率分別為17.8﹪、20.1﹪、14.4﹪判定無明顯變化，積水24小時後分別增加至100 ﹪、100 ﹪及100 ﹪，判定有明顯變化，即有漏水現象，此有該公會110 年7 月5 日函文可憑（原審雄簡字卷三第162頁），上開解釋經核並無違反經驗、論理法則之情形，應可憑採。上訴人此部分所辯，亦不足以推翻鑑定結果之憑信性。 ⒋上訴人另抗辯：鑑定報告附件四之現況照片（見鑑定報告附件四-2），看不出臥房A 、C 有滲水之情形，另附件八-2針對臥房A 、C 放水測試後或積水24小時後之含水率，都在屬於乾燥範圍內，鑑定報告卻認定浴廁長時間使用狀態下，5樓房屋地坪會蓄積水分，飽和後下滲至4樓房屋臥房A、C，與證據不符云云。然結構技師公會就此覆稱：由被上訴人提供之照片顯示臥房A 及臥房C 均曾存在滲漏水現象，因積水測試僅24小時，於5 樓房屋廁所D 及廁所E 防水失效且長時間使用情況下，5 樓房屋地坪會蓄積水分，飽和後下滲至4樓房屋臥房A 、臥房B 、臥房C 平頂及走道平頂等語（原審雄簡字卷三第163頁），可見結構技師公會係參酌本案卷內證據後，本於其專業而為判斷，應屬可信。上訴人此部分所辯，及其另辯稱本件於原審並無鑑定漏水原因之必要云云，均非可取。 ⒌本件因被上訴人向法院陳報毋庸再進行連續大雨之外牆漏水試驗，結構技師公會乃就樓層接縫及頂樓漏水未予測試，該公會111 年1 月10日函固稱：「本次鑑定樓層接縫及頂樓是否有漏水情形，未以儀器測試，無法得知修繕過後之頂樓地坪及樓層接縫，防水是否有功效，漏水原因亦不排除是4、5樓之樓層接縫防水失效及頂樓地坪防水失效，下雨時，雨水由樓層接縫滲入室內，及雨水由頂樓漏水至5樓平頂，滴（或垂流）至5樓地坪，再由5樓地坪下滲至4樓平頂」（原審雄訴字第56頁），然依結構技師公會110年7月5日函已明確說明：「⒈漏水之原因主要是5 樓房屋廁所D及廁所E防水失效所致。另亦不排除4樓及5樓之樓層接縫防水失效，及雨水由頂樓漏水至5樓坪頂，…⒉5 樓房屋廁所D及廁所E防水失效，於5 樓長期且正常使用下，漏水源係長期供應，4 樓及5樓之樓層接縫防水失效及頂樓地坪防水失效係下雨時才會提供水源，二者是並存的關係。⒊如頂樓地坪防水失效或樓層接縫防水失效確實是漏水原因，仍無法排除5樓房屋廁所D、E防水失效此一漏水原因（原審雄簡字卷三第163頁反面），可見縱頂樓地坪或樓層接縫防水失效為漏水原因，亦與5樓房屋廁所防水失效為並存關係，自不影響漏水之原因主要為5 樓房屋廁所D及廁所E防水失效之事實。上訴人辯稱漏水之原因係公共樓層或頂樓地坪防水失效之問題，顯不可歸責於伊，伊自不負損害賠償責任云云，並非可採。 ⒍兩造雖稱鑑定勘查時，漏水點3、漏水點4，是技師鑽洞所致云云，惟據結構技師公會111年9月7日函覆稱：㈠本案鑑定會勘時，以科學儀器檢測混凝土表面含水量，採用PROTIMETER公司所生產型號為BLD5800的水分計測量儀(MMS)，於相關測點測量非傳導性固體物質的水分含量(WME)%值，確認測試處之表面水分含量，鑑定時進行水分計測量儀檢測，可顯示混凝土或牆體潮濕水份含量（WME)%值。該儀器前端為2根探針，將2根探針置於欲檢測位置之表面，藉由該2根探測量非傳導性固體物質的水份含量。㈡經對比鑑定報告書附件八照片5 及照片29内容，可明顯看到水份計測量儀前端為2根探針係置於欲檢測位置之表面，無鑽洞情況。由於本案水分計測量儀檢測方法各點均一致，故於現場鑑定量測測點3、測點4數據時，無鑽洞之情事等語（本院卷第205頁）甚明。上訴人抗辯漏水點3、漏水點4是技師鑽洞所致，影響鑑定結果云云，不足為採。 ⒎按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項中段定有明文。次按住戶於他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕；專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用，公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2 款、第10條第1項分別定有明文。本件被上訴人之4樓房屋確有漏水，漏水位置在如附圖所示廁所D 、廁所E 、臥房B 之平頂，漏水原因主要為5 樓房屋廁所D 、E 防水失效所致，已如前述；且5樓房屋廁所D 、E 防水失效之修繕方法，結構技師公會鑑定後，建議重新施作附圖D、E所示兩間廁所之防水，修復內容詳如附表一所示，並參考高雄市建築物工程施工損害鑑定手冊之單價，就修復工程項目估算所需修繕費用為17萬2549元，如附表二所示，此有鑑定報告書可按（見鑑定報告書第5-6頁），且該鑑定所參考之高雄市建築物工程施工損害鑑定手冊內修復單價，尚符合市場行情，亦有結構技師公會111年1月10日函可稽（原審雄訴字卷第57頁）。是被上訴人之4樓房屋確有漏水，漏水原因主要既為5 樓房屋廁所D 、E 防水失效所致，則該廁所防水失效，顯已妨害被上訴人就4樓房屋之所有權完整性，被上訴人依上開規定，請求上訴人應容忍其僱工進入五樓房屋內，依鑑定報告第5 至6 頁如附表一所示修復內容，進行漏水修繕，並應負擔如附表二所示修復費用17萬2549元，核屬有據。上訴人辯以其為老舊建物漏水之受害者，被上訴人訴請其承擔，實無理由云云，並非可取。㈡被上訴人得否請求上訴人賠償油漆受損恢復原狀費用6008元？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。上訴人就其應負責管理修繕之5樓房屋專有部分廁所D 、E 防水失效，致被上訴人之4樓房屋廁所D 、廁所E 、臥房B之平頂有漏水情事，業如前述，則上訴人怠於管理維護修繕其房屋廁所之防水，自有過失，被上訴人就其4樓房屋因此所生損害，請求上訴人賠償，自屬有據。原審經囑託結構技師公會鑑定結果，4樓房屋臥房如鑑定報告附件四-1平面圖A 、臥房B 、臥房C 之平頂油漆剝落及廁所D 門外走廊平頂油漆剝落（鑑定會勘時，部分已重新批土油漆），回復原狀所需之必要費用為6608元，有鑑定報告書可按（見外放鑑定報告書第6至7頁）。上訴人雖抗辯油漆費用應予折舊云云，惟油漆係以噴灑或塗抹於天花板、牆面、踢腳板等處，除掉落或髒污外，不會隨時間而耗損，自非屬因時日經過而效用減低之零件，且當油漆掉落時，必須使用新漆以回復原狀，亦與零件之更換係以新品代替舊品之情形有別，故無折舊問題。是上訴人此部分抗辯，要非可採。從而被上訴人依上開規定，請求上訴人賠償油漆受損恢復原狀費用6008元，自屬有據。六、綜上所述，被上訴人依民法第184 條第1 項前段規定，請求上訴人賠償油漆受損恢復原狀費用6008元，及自被上訴人110 年9 月29日民事訴之聲明更正暨陳述意見㈡狀繕本送達翌日即110年10月5日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，即屬正當，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人變更之訴，依民法第767條第1項中段、公寓大廈管理條例第6條第1項第2款、第10條第1項之規定，請求上訴人應容忍其僱工進入5樓房屋，依高雄市結構工程工業技師公會民國110年3月19日（110）高結師鑑字第11011號鑑定報告書如附表一所示修復內容進行漏水修繕，並應負擔如附表二所示修復費用17萬2549元，係屬正當，應予准許。又被上訴人在第二審合法為訴之變更，此部分原訴已視為撤回，原審就此部分所為判決（即原判決主文第一項）當然失其效力，不生上訴有無理由、原判決應否廢棄之問題。本件事證已明，兩造其餘攻防及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人變更之訴為有理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12 　　月　 30 　日民事第二庭審判長法官黃國川法官何佩陵法官徐文祥以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　30　　日書記官周青玉附表一 1.移除洗臉盆、明鏡及配件 2.打除馬桶 3.打除浴室全部地磚 4.打除高度180cm壁磚 5.廢棄物運棄 6.施作浴室防水 7.施作壁磚及地磚 8.馬桶更新 9.洗臉盆、明鏡及配件復原附表二（新臺幣：元）項次工程項目數量計算式單價複價 1 浴室防水 (1.39m+2.36m）*2*1.8m+1.39 m*2.36m+（1.49m+2.16m）*2 *1.8m+1.49m*2.16m=33.14㎡ 735 24,358 2 牆貼磁磚 (1.39m+2.36m)*2*1.8m+(1.49 m+2.16m）*2*1.8m=26.64㎡ 1,470 39,161 3 地坪鋪磁磚 1.39m*2.36m+1.49m*2.16m= 6.5㎡ 1,140 7,410 4 洗臉盆、明鏡及配件移除及復原 2式 6,000 12,000 5 馬桶更新 2座 10,000 20,000 6 水電工料 2式 3,000 6,000 7 打除工 6工 3,000 18,000 8 廢棄物運棄 1車 12,000 12,000 小計 ⑴~⑻ 138,929 9 零星整修及其他工作｛⑴~⑻｝*8% 11,114 10 稅捐及管理費｛⑴~⑼｝*15% 22,506 總計 ⑴~⑽ 172,549

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