111年度上易字第373號｜民事：給付貨款｜裁判日期：112 年 03 月 29 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決 111年度上易字第373號上訴人禾宸工程有限公司法定代理人蔡志忠訴訟代理人盧湘凱曾婉禎律師被上訴人豪鋼工程有限公司法定代理人林良益訴訟代理人侯捷翔律師上列當事人間因給付貨款事件，上訴人對於中華民國111年10月3日臺灣高雄地方法院109年度訴字第1180號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於112年3月1日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾柒萬壹仟伍佰伍拾肆元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。上訴人應給付被上訴人新臺幣壹佰貳拾貳萬零陸佰參拾陸元，及自民國一０九年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，及減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款定有明文。被上訴人於原審就下述之A契約依承攬契約及不當得利之法律關係為請求，嗣於本院就A契約追加第三人清償之無名契約、債務承認契約、債權讓與及併存債務承擔之法律關係為請求權基礎（本院卷第322、323、351至356、360、362、363頁），核屬訴之追加，經核被上訴人此部分所為訴之追加，均係本於請求上訴人給付工程款之同一基礎事實，依前開說明，被上訴人所為訴之追加，應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人主張：上訴人承攬訴外人交通部觀光局大鵬灣國家風景管理處（下稱業主）之大鵬灣濱灣泊靠2號碼頭設施新建工程及大鵬灣濱灣泊靠第3、4號碼頭改善工程（下稱系爭工程）。上訴人先後自民國108年7月21日起至同年8月20日止、自108年8月21日起至同年9月20日止，依序向伊訂購如原審判決附表一、二（下稱附表一、附表二）所示之材料，總價各為新臺幣（下同）54萬0,309元、68萬0,327元，伊均已入場組裝設置完成，兩造間就附表一、二所示工項已成立承攬契約（下稱A契約），而系爭工程業經業主驗收完畢，惟伊於109年2月25日以存證信函催告上訴人付款，未獲給付分文，爰依承攬契約，請求上訴人給付A契約工程款122萬0,636元（540,309元＋680,327元＝1,220,636元）。縱認兩造就附表一、二所示工項未成立承攬契約，兩造於108年12月10 日開會時，上訴人已承諾就伊施作3、4號碼頭工項之工程款為負責，可認兩造間有第三人清償之無名契約、債務承認契約、債權讓與及併存債務承擔法律關係存在，伊亦得據此請求上訴人給付附表一、二所示工項之工程款。若認兩造間未有契約關係存在，伊已依上訴人指示完成附表一、二所示工項，上訴人無法律上原因受有完工之利益，致伊受有損害，伊亦得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還附表一、二所示工項之工程款。次者，兩造復於108年10月25日簽立買賣合約書，由上訴人向伊訂購大鵬灣濱灣泊靠2號碼頭設施新建工程所需如原審判決附表三（下稱附表三）所示鐵件及不鏽鋼材料，兩造約定買賣總價為204萬1,347元（含稅），依工地現場進度及上訴人之通知交貨（下稱B契約，與A契約合稱系爭契約）。伊已全數交貨予上訴人，惟上訴人尚未給付保留款8萬3,554元，並藉詞B契約貨品中之不鏽鋼繫船羊角有瑕疵須修補，自價金扣款10萬元，合計18萬3,554元。是以，上訴人積欠系爭契約款項，合計140萬4,190元（1,220,636元＋183,554元＝1,404,190元）。求為判決：上訴人應給付被上訴人140萬4,190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。二、上訴人則以：伊於108年3月10日將向業主所承攬系爭工程中之附表一、二所示工項發包予訴外人亞瑟遊艇有限公司（下稱亞瑟公司）、高瑟遊艇有限公司（下稱高瑟公司，與亞瑟公司合稱亞瑟等公司）承作，由亞瑟公司向被上訴人訂購附表一、二所示工料，故A契約實係存於亞瑟公司與被上訴人間，而非存於兩造間，伊不過係在108年5月亞瑟公司怠於履約後，始代理亞瑟公司聯繫被上訴人遵期出貨，被上訴人自應向亞瑟公司請求給付A契約之工程款。縱認兩造間存有A契約關係，然被上訴人所交付附表二編號6、7所示之圓棒及牙條，並非一體成形之貫穿螺桿，違反系爭工程施工規範而有瑕疵，且經業主查核時發現有缺失，被上訴人既未依債之本旨為交付，其自不得請求伊給付此部分工程款。又兩造間固存有B契約關係，惟被上訴人所提出之給付，經業主辦理驗收時發現不鏽鋼繫船羊角斷裂，有底座焊接不密實，抗拉拔力不足而斷裂之瑕疵，而未具有通常效用，被上訴人經伊催告後未為補正，伊乃委託訴外人冠詮金屬工程有限公司（下稱冠詮公司）補正，支出修復費用11萬8,440元，被上訴人就此部分應依民法第360條規定負損害賠償責任，經伊抵銷後，被上訴人就B契約僅得請求伊給付65,114元（183,554元－118,440元=65,114元）等語置辯。三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則為訴之追加，並答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於108年間向業主承攬系爭工程，雙方結算工程總價為 6,522萬6,617元（含稅），系爭工程於108年12月21日竣工，於109年3月2日經業主驗收合格。㈡上訴人於108年3月10日將系爭工程發包亞瑟等公司承攬，雙方約定亞瑟等公司應於108年10月1日施工完畢，所需材料悉由亞瑟等公司提供，契約總價為3,400萬元（含稅），並由上訴人預付400萬元予亞瑟等公司，待亞瑟等公司請款後，分4期扣除，亞瑟等公司則應於上訴人及業主檢核通過並放款後，憑相對交貨金額之發票提出計價，由上訴人於當月月底發款，惟每期按估驗計價金額5％提撥保留款，待工程驗收複驗，無待解決事項後，一次付清。㈢被上訴人自108年7月21日起至同年8月20日止，為系爭工程提供如附表一所示材料並進行安裝，合計54萬0,309元（含稅）。被上訴人遵期提出前開材料，且施工無瑕疵。㈣被上訴人自108年8月21日起至同年9月20日止，為系爭工程提供如附表二所示材料並進行安裝，合計68萬0,327元（含稅）。被上訴人遵期提出材料，且除附表二編號6、7所示圓棒及牙條外，其餘部分施工均無瑕疵。㈤兩造於108年10月25日就附表三所示材料簽立買賣契約，總價為204萬1,347元（含稅）。被上訴人遵期提出前開材料，除「不鏽鋼繫船羊角」、「鋁合金壓花蓋板」外，其餘工料均無瑕疵。兩造復於108年12月10日協議就「鋁合金壓花蓋板」瑕疵逕予扣款4萬7,552元，上訴人無庸再為給付此部分貨款。㈥B契約即前述㈤之法律性質為買賣。㈦上訴人於108年10月7日以新興郵局第1963、1964號存證信函向亞瑟等公司為終止前述㈡所示承攬契約之意思表示。㈧上訴人於109年1月14日寄發新興郵局第75號存證信函檢附結算書及切結書，表示「有意願支付現場實際使用之五金款項」，該信函於翌日送達被上訴人。惟被上訴人並未簽署前開切結書寄還上訴人。㈨被上訴人於109年2月25日寄發高雄地方法院郵局第1206號存證信函，催告上訴人給付A、B契約所積欠之款項，該信函於翌日送達上訴人。㈩上訴人於109年3月2日、同年4月7日通知被上訴人領取㈤所示契約（即B契約）貨款6萬5,114元，被上訴人以數額不符為由，拒絕受領。五、A契約之法律性質為何？被上訴人依A契約請求上訴人給付工程款，有無理由？被上訴人主張：上訴人由其工地主任林智政代理先後向伊訂購如附表一、二所示之材料，伊均已入場組裝完成，兩造間就附表一、二所示工項即A契約已成立承攬契約。若認兩造間就A契約未成立承攬契約，兩造間亦有第三人清償之無名契約、債務承認契約、債權讓與及併存債務承擔法律關係存在等語。上訴人則辯以：兩造間並未存有A契約之承攬關係，A契約係存於亞瑟公司與被上訴人間等語。經查：㈠證人即亞瑟等公司之負責人許英良證稱：被上訴人原有幫伊作點工及材料，但時間太久，單憑附表一所記載之內容，伊無法確認材料及點工是否用於系爭工程。伊不記得亞瑟公司有向被上訴人訂購附表二所示材料及點工，好像沒有。伊並未收受被上訴人於108年10月14日所寄發之函文（原審卷第98頁），函文內所附估驗單之工項（第99頁反面、第100頁正面，與附表一、二所示者相符），非由高瑟公司向被上訴人訂購等語（原審卷第171頁）。證人即上訴人之工地主任林智政證稱：附表一、二所示工項係由伊向被上訴人訂購，伊當時是依工地之需求向供料商即被上訴人確認伊所需零件尺寸及數量等語（原審卷第86頁反面）。依上所述，固可認附表一、二所示工項係由上訴人之工地主任林智政直接向被上訴人為定作之指示，亞瑟公司並未要求被上訴人施作附表一、二所示工項。㈡然證人林智政證稱：就伊所知，當時上訴人之下包商為亞瑟公司，被上訴人為亞瑟公司之協力廠商，因伊之工作是要配合工地工進準備所需材料、機具，依契約關係，伊會先向亞瑟公司提出伊之需求，要求亞瑟公司按工進提出所需材料及設備，若亞瑟公司做不到，伊就找亞瑟公司之協力廠商即被上訴人提出需求。伊向被上訴人訂貨，並非與被上訴人個別訂立新的買賣契約，而是本於上訴人與亞瑟公司間之承包商契約，要求亞瑟公司之履行輔助人提出契約應履行之義務。至附表一、二所載單價是否與上訴人與亞瑟公司所訂之承包商契約一致，伊不清楚，伊向被上訴人下定時，亦未提及日後應由何人給付此筆貨款等語（原審卷一第86頁背面）。是證人林智政係因向與其有承攬契約關係之承包商即亞瑟公司為附表一、二所示工項定作之指示未果後，始向亞瑟公司之協力廠商即被上訴人直接請求其履行與亞瑟公司間之契約義務，而非基於兩造間另成立新之承攬契約之意思而向被上訴人為定作之指示。又依營造業法第32條規定，工地主任之職責為依施工計畫書執行按圖施工、填報施工日誌、管理工地人員、機具及材料、督導工地勞工安全衛生事項、維護公共環境與安全、執行工地行政事務、通報工地緊急異常狀況，及其他依法令規定應辦理之事項等，足見上訴人之工地主任林智政並無代表或代理上訴人將系爭工程之部分工項轉包予他人施作之權限。稽此，自難以附表一、二所示工項，係由上訴人之工地主任林智政直接向被上訴人為定作之指示，及被上訴人之法定代理人林良益與林智政間確認報價及規格之LINE對話紀錄（原審審訴卷第33、39頁），遽認兩造間就附表一、二所示工項已另成立承攬契約。㈢而被上訴人曾於108年10月14日檢附與附表一、二所示工項相符之估驗單發函予高瑟公司，請求高瑟公司給付附表一、二之工程款；於同年月21日發函予上訴人，函載：「本公司（被上訴人）係亞瑟公司之協力廠商，就其承攬項目已製作完成並交付工地使用，然亞瑟公司於各期工程款項均未能如期付款，積欠多時，本公司亦去函催促，而未獲回應（詳如附件），希貴公司能體恤下游廠商經營不易，出面協助處理亞瑟公司積欠之款項」等語，此有上開函文附卷可稽（原審卷一第98至101頁）。可見被上訴人明知附表一、二所示工項之契約相對人為亞瑟等公司。被上訴人雖主張：上開函文係由其委請上訴人代為撰寫云云，並舉林良益與林智政間之LINE對話紀錄為證（原審卷一第109頁），惟為上訴人所否認（本院卷第182頁），且觀以該對話內容，僅林良益：「政哥。。。麻煩您幫忙寫的函不知道好了沒」，林智政並未就此以文字回應，故尚難認林良益所稱之函文與前開函文係屬同一。縱認前開函文係被上訴人委請上訴人代為撰寫，然被上訴人亦自承：於108年10月14日前某日，林良益至上訴人之工地辦公室，由上訴人將前開函文交付予其用印，其於檢視信函內容時，曾向上訴人詢問為何應由上訴人給付之貨款會一起列於發給高瑟公司之函文內，惟上訴人告以僅係為避免上訴人遭重複請款所為之必要程序，請其不用擔心，其用印寄出後，上訴人即會給付款項等語（本院卷第260頁），是被上訴人既曾檢視前開函文內容，若認上訴人應逕負定作人責任，理應要求或自行刪除請託上訴人出面協助向亞瑟公司請款等字樣，或拒卻寄發與事實不符之上開函文予高瑟公司，竟未為之，仍逕行寄發該函文，堪認被上訴人於斯時對函文所載內容已為認同，則依前開函文內容，益證附表一、二所示工項即A契約關係應存於被上訴人與亞瑟等公司間，兩造就該等工項並未另成立承攬契約，上訴人非A契約之當事人。㈣上訴人陳稱：亞瑟公司於108年5月間怠於履約，經伊多次促請履約未果，始代亞瑟公司聯繫系爭工程所需貨品或材料之規格及數量等語（原審審訴卷第134頁反面）。上訴人嗣於108年10月7日以存證信函向亞瑟等公司終止其等間系爭工程之承攬契約（不爭執事項㈦）。又證人林智政證稱：上訴人之下包商為亞瑟公司，被上訴人為亞瑟公司之協力廠商，依契約關係，伊會先向亞瑟公司提出伊之需求，要求亞瑟公司按工進提出所需材料及設備，若亞瑟公司做不到，伊就找亞瑟公司之協力廠商即被上訴人提出需求等語，已如前述；而亞瑟等公司對上訴人直接向其協力廠商即被上訴人為定作之指示，並未表示反對，為兩造所不爭（本院卷第244、245頁）。是附表一、二所示工項之承攬契約，分別存在於上訴人與亞瑟等公司、亞瑟等公司及被上訴人之間，而亞瑟等公司於上訴人終止其等間系爭工程之承攬契約前，對上訴人直接請求被上訴人施作附表一、二所示工項，既未為反對之表示，堪認亞瑟等公司已同意或默示同意將其依約對被上訴人得為附表一、二所示工項定作指示之債權讓與上訴人行使；被上訴人於上訴人行使此受讓之權利時，亦無異議而允受，益可見該債權讓與已合法生效。此外，上訴人明陳其並無使被上訴人承擔亞瑟等公司就系爭工程除附表一、二所示工項外應負債務之意（本院卷第363頁），足認兩造成立之債權讓與合意係以附表一、二所示工項為限。㈤上訴人雖否認其與亞瑟等公司間有同意或默示同意成立該債權讓與關係，辯稱其僅代理亞瑟等公司聯繫被上訴人遵期出貨云云。惟觀之被上訴人法定代理人林良益與上訴人之股東盧立賢、員工林智政於108年12月10日之對話內容，可知上訴人之股東、員工在對話之初，對於林良益所稱跨板、鋁合金導框（即附表一、二部分工項）係上訴人所屬人員逕聯繫被上訴人供貨施作，並未否認，亦未表明係基於代理亞瑟等公司之地位而為，此有錄音譯文及光碟附卷可稽（原審卷一第57至59頁）。其後，上訴人股東盧立賢及其女兒盧湘凱雖稱亞瑟等公司負責人許英良授權上訴人指示被上訴人供貨施作，被上訴人應向亞瑟等公司請求付款等語，惟經被上訴人一再稱「當初是你們叫我做的」、「主任（指林智政），你（盧立賢）也有說叫我放心做沒有關係」等詞，盧立賢及其女兒盧湘凱亦表示確有其事（原審卷一第60頁）。基此足認上訴人通知被上訴人進場附表一、二所示物料並施作之時，並未表示係代行亞瑟等公司對被上訴人之權利，則上訴人於本件訴訟中始辯稱係代理亞瑟等公司聯繫被上訴人遵期出貨云云，不足為取。㈥次者，依上訴人與亞瑟等公司108年8月28日工程會議紀錄及錄音譯文，上訴人所屬人員盧立賢稱：「我要依3、4號是我們先付錢，我們現在完全還沒請款，我們先付錢給他，因為宥伸（指亞瑟等公司另一協力廠商）現在沒能力，他說也沒有…工錢也發不出來。要跟人家借錢我們這一條，他也亞瑟也沒給他錢，所以，我們先付錢給他，依公司先給錢給他」、林智政：「所以這個部分是由我營造廠商先行相對付款給你的協力廠商下游廠商」、盧立賢：「阿你有同意嗎？」、許英良：「有阿」等語（原審卷一第25、26頁；本院卷第229頁）。上訴人亦自承其先前曾經由亞瑟等公司之請求，同意直接給付工程款予含被上訴人在內之亞瑟等公司協力廠商等語（本院卷第245頁）。又依兩造108年12月10日之對話錄音譯文，上訴人股東盧立賢曾稱：「跨版多少錢啦，算給人家啦，多少啦」、「好啦，對啦，那本來不要做的我們叫你們（指被上訴人）做的，那個我答應你的」、「我們先三號、四號（碼頭）一半錢給人家」、「我們叫你們做也不是都沒有責任，也是要負責任，先一半給你阿後續跟小黑（指許英良）處理完不要說都沒有抵押到什麼東西」等語（原審卷一第58、64頁反面）。另上訴人於109年1月14日寄發予被上訴人之存證信函，記載：「…由於亞瑟遊艇有限公司、高瑟遊艇開發有限公司於本案違約，並無意撥第三期款項實屬造成本公司與豪鋼工程有限公司損失。由於體恤下包廠商經營不易，本公司有意願支付現場實際使用之五金款項…」等語（原審審訴卷第57至59頁）。是由上訴人曾有直接給付工程款予亞瑟等公司其他協力廠商之先例，及關於附表一、二所示工程款項，上訴人亦曾表示願意給付予與其無契約關係之被上訴人等情以觀，堪認兩造就上訴人承擔亞瑟等公司對被上訴人所負附表一、二所示工程款之債務，意思表示已為合致，兩造間就該工程款項已成立債務承擔契約。㈦據上，附表一、二所示工項之承攬契約係分別存在於上訴人與亞瑟等公司、亞瑟等公司與被上訴人之間，上訴人與被上訴人雖非同一承攬契約之當事人，然亞瑟等公司已將對其承攬人即被上訴人就上開工項得為定作指示之債權讓與上訴人，兩造復就亞瑟等公司關於該等工項之工程款債務成立債務承擔契約，是A契約之法律性質為債權讓與及債務承擔，則被上訴人於依上訴人指示完成上開工項之工作後，自得依該債權讓與及債務承擔契約，請求上訴人給付此部分工程款。㈧至上訴人引用108年8月28日工作會議錄音譯文及提出其銀行帳戶明細資料（本院卷第159、349頁），欲證明其已將附表一、二所示工項之工程款給付予亞瑟等公司。惟上開明細資料並未顯示上訴人帳戶108年9月17日支出之200萬元，係由何人受取。縱認該200萬元係上訴人因亞瑟等公司負責人許英良於上開工作會議中所為請求而給付予亞瑟等公司，然許英良已證述附表一、二所示工項其無法確認係亞瑟公司訂購，而該等工項亦非高瑟公司向被上訴人訂購等情，業敘如前，衡情亞瑟等公司應無以上開200萬元支付非其所訂購之物料及施工報酬之可能。且上訴人既受讓並承擔亞瑟等公司就附表一、二所示工項之債權及債務，其向亞瑟等公司所為給付，並不生清償之效力。是上訴人此節所辯，無以為採。六、被上訴人所交付附表二編號6、7所示之圓棒及牙條有無瑕疵？上訴人抗辯：被上訴人所交付附表二編號6、7所示之圓棒及牙條，並非一體成形之貫穿螺桿，違反系爭工程施工規範而有瑕疵，經業主查核時發現有缺失云云，並提出系爭工程施工規範、細部設計圖說、查核紀錄等件為證（原審卷一第146至157、197、198頁），惟為被上訴人所否認。經查：㈠證人林智政證稱：附表一、二所示工料均有遵期入場，並完成組裝，印象中並無瑕疵等語（原審卷一第87頁正面）。證人即被上訴人之工程領班林忠本證稱：圓棒及牙條是由伊送至工地安裝。有一部分是由上訴人員工安裝，有一部分是伊帶工人安裝。一開始材料進到工地，是由亞瑟公司廠長黃春林檢查，亞瑟公司終止合約後，是由上訴人派駐現場的林主任及綽號小葉的人員負責檢查。附表二的材料進廠時，都有經過林主任及小葉的檢查，他們沒有表示材料有瑕疵或不合格的情事等語（原審卷一第172頁反面）。依上證述，尚難認被上訴人所交付之圓棒、牙條存有瑕疵。㈡次者，系爭工程施工規範及細部設計圖說固為上訴人承攬業主所發包系爭工程，暨亞瑟等公司次承攬系爭工程所均應遵守者（原審審訴卷第141至159頁，上訴人與亞瑟等公司所簽訂工程契約第8條約定），至亞瑟等公司與被上訴人間就附表一、二所示工項之承攬關係是否應同受該施工規範及圖說所拘束，未見上訴人就此舉證說明，則上訴人自亞瑟等公司受讓前述債權時，得否依約請求被上訴人按該施工規範及圖說施作，洵屬有疑。縱認被上訴人應按該施工規範及圖說施作，而系爭工程施工規範2.1.3規定，高強度螺栓或熱處理高強度螺栓等，不得以任何銲接或熔接方式接合等語（原審卷一第150頁），證人林忠本亦證稱：圓棒及牙條需先經焊接始得使用等語（原審卷一第173頁正面），然依系爭工程施工規範2.1.2規定（原審卷一第150頁），鋼鐵金屬之接合本可使用銲接或熔接方式為之，僅高強度螺栓或熱處理高強度螺栓不得以銲接或熔接方式接合，上訴人既未舉證證明被上訴人所安裝之圓棒及牙條屬高強度螺栓之性質，尚難認被上訴人有違反上開工程規範。況系爭工程經業主於109年3月2日驗收合格（不爭執事項㈠），倘被上訴人所裝設之圓棒、牙條確實不符工程規範，豈能通過業主之驗收？故上訴人此部分所辯，要屬無據。㈢再者，上訴人所提上開查核紀錄，查核日期為108年8月5日及同年9月23日。其中108年8月5日之查核紀錄，其查核時點係在被上訴人安裝圓棒及牙條前（附表二所示工項之定作期間為自108年8月21日起至同年9月20日止，見不爭執事項㈣），是該查核紀錄所載缺失，應與被上訴人其後始安裝之圓棒及牙條無涉，又觀諸該查核紀錄，關於不鏽鋼貫穿桿，其所指明之材料逾期送審，管制失真、未做檢討控管等缺失（原審卷一第197頁反面），為品項送審管理之問題，亦非該貫穿桿本體或裝設有何缺失。至108年9月23日之查核紀錄所載缺失，係貫穿螺桿預埋管管路不平，有彎曲（原審卷一第198 頁反面），亦未指明該缺失係因被上訴人所安裝之圓棒及牙條非一體成形之貫穿螺桿所致。上訴人執此為辯，亦無憑採。㈣綜前，被上訴人所交付如附表二編號6、7所示之圓棒及牙條並無瑕疵，被上訴人就附表一、二所示工項已施作完成，工程款合計為122萬0,636元（不爭執事項㈢、㈣，540,309元＋68 0,327元＝1,220,636元），而承前所述，兩造間就此部分工程款已成立債權讓與及債務承擔契約。從而，被上訴人依其中債務承擔之法律關係，請求上訴人給付122萬0,636元，洵屬有據。㈤被上訴人依債務承擔之法律關係而為請求，既有理由，其另依第三人清償之無名契約、債務承認契約、不當得利法律關係為同一請求，即無審究之必要。七、被上訴人依B契約所交付之不鏽鋼繫船柱羊角，有無焊接不牢之瑕疵？有瑕疵之繫船柱羊角數量為何？修繕費用若干？上訴人辯稱：被上訴人所提出之給付，經業主辦理驗收時發現不鏽鋼繫船羊角斷裂，有底座焊接不密實，抗拉拔力不足而斷裂之瑕疵，而未具有保證之品質，應依民法第360條規定負損害賠償責任云云，惟為被上訴人所否認。㈠B契約之法律性質為買賣（不爭執事項㈥）。按買受人得依民法第360條規定向出賣人請求不履行之損害賠償者，以買賣之物缺少出賣人所保證之品質或故意不告知物之瑕疵為限，若出賣人就標的物之品質未有特別保證或故意不告知瑕疵時，縱有瑕疵，買受人亦不得依該法條之規定請求損害賠償（最高法院108年度台上字第318號裁判意旨參照）。又出賣人依民法第360條規定所為之保證，必須以受拘束之目的而為之，即須構成契約之成分，而為給付之一部，始有「保證」之成立；至於契約上預定之品質，尚不能認為保證。因此出賣人就其為保證之意思表示，必須與買受人達成合意，始負有履行該擔保約款之義務。㈡上訴人固提出其所稱被上訴人交付不鏽鋼繫船柱羊角有焊接不牢之照片為憑（原審卷一第140至143頁），並舉證人即冠詮公司之負責人魏昌隆證稱：伊公司係以金屬設計加工及現場安裝為業，伊公司有做不鏽鋼繫船羊角。系爭工程在即將辦理驗收時，上訴人曾因鐵件損壞，請伊公司至現場將140 幾座不鏽鋼繫船羊角全部拆回公司重新加工。當時至現場查看，原來安裝之不鏽鋼繫船羊角從底部焊接處橫向斷開來，如原審卷一第143頁照片所示。經現場檢查可知，原來安裝時是直接將兩種材料銲鎔在一起，但以伊公司而言，在這種情形下都會加上焊接材料，來焊鎔兩種材料，才能增加焊接強度。伊認為材料強度是設計端的問題，之所以會斷裂是出在焊接技術不到位。（原審卷一第173頁反面、174頁），及證人林智政證稱：繫船柱從焊接的底座橫向完全斷開，是因為焊接不牢才發生這樣的結果。伊有將此事向被上訴人反應，後為因應業主的時效，上訴人就請他人修補此瑕疵等語（原審卷一第87頁）為證。然遍閱B契約之買賣合約書（原審審訴卷第67、69頁），其內並無被上訴人就不鏽鋼繫船羊角應如何焊接或應具備何係數拉抗拔力之約定內容，上訴人對此亦不爭執（本院卷第90頁），自難認被上訴人對其所交付不鏽鋼繫船柱羊角之品質有為特定焊接方式或一定強度之保證，是上訴人依民法第360條規定，請求被上訴人賠償損害，係屬無據。㈢證人魏昌隆證稱：除現場已斷裂的不鏽鋼繫船羊角外，其餘是因業主有疑慮所以讓伊公司全部帶回去補強，現場沒有斷裂的，不能斷言是焊接不牢，伊在現場看到已斷裂的數量應該不到1/10，但實際上斷裂的有多少伊不清楚等語（原審卷一第174頁正面）。由此可知，被上訴人所交付之不鏽鋼繫船柱羊角確有為數不多之斷裂情形，而兩造同意此斷裂部分之修繕費用以1萬2,000元計（本院卷第184頁），應予准許。㈣綜上，被上訴人就所交付不鏽鋼繫船柱羊角並未向上訴人為一定品質之保證，系爭工程既經業主驗收合格，被上訴人請求上訴人給付B契約之保留款8萬3,554元，及扣留款10萬元，經扣除兩造合意之修繕費用1萬2,000元後，合計17萬1,554元（計算式：83,554元＋100,000元-12,000元＝171,554元），自屬有據。八、綜上所述，兩造間就A契約之法律性質為債權讓與及債務承擔，非承攬契約，被上訴人追加請求上訴人給付A契約之工程款122萬0,656元，及請求給付B契約之價金17萬1,554元，合計139萬2,190元（1,220,636元+171,554元＝1,392,190元），及自起訴狀繕本送達翌日即109年7月11日（原審審訴卷第127頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。關於A契約部分，原審認兩造間成立承攬契約，依承攬之法律關係為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽；關於B契約部分，原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院就上開未給部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。被上訴人追加之訴，則屬有據，應予准許。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。十、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人追加之訴為有理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　29　　日民事第一庭審判長法官甯馨法官林雅莉法官何悅芳以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　29　　日書記官周青玉

臺灣高等法院高雄分院111年度上易字第373號

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臺灣高等法院 高雄分院111年度上易字第373號

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