臺灣高等法院高雄分院民事判決

上訴人

洪子欽

訴訟代理人

侯雪芬律師

被上訴人

余采玲

送達：高雄市○○區○○○路00巷0號00 樓之0號

訴訟代理人 張琳婕律師

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國108年7月10日臺灣高雄地方法院108年度訴字第25號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年3月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：兩造於民國102年間認識進而交往，上訴人向伊借貸如附表一所示9筆款項，合計新臺幣（下同）172萬2,000元（下合稱系爭借款），上訴人迄未清償，爰依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還，並聲明：上訴人應給付被上訴人172萬2,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、上訴人則以：伊雖向被上訴人借得系爭借款，惟已向訴外人即伊胞兄洪立群借款，並委請洪立群自其高雄市第三信用合作社臨海分社（下稱高雄三信）00000000000000號帳戶、中國信託商業銀行股份有限公司高雄分行（下稱中國信託銀行）000000000000號帳戶分別轉帳156萬元、15萬4,500元予被上訴人，另委請訴外人即伊母友人朱秋玪匯款56萬8,810 元予被上訴人，且伊曾以現金償還款項予被上訴人，系爭借款業已清償等語，資為抗辯。

三、原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服，提起上訴，經本院前審（108年度上字第256號）廢棄原審所為命上訴人給付之判決，改判駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人曾向被上訴人借得如決附表一所示之系爭借款。

㈡上訴人胞兄洪立群曾自其高雄三信帳戶（帳號：00000000000000號）、中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）匯款合計121萬4,500 元至被上訴人中國信託銀行帳戶（帳號：0000000000000000號，下稱系爭帳戶）；另第三人朱秋玪亦曾匯款56萬8,810 元入系爭帳戶，二人之匯款時間、金額分別如附表二所示。

㈢上訴人曾因請人代打卡及曠職，遭高雄市政府工務局養護工程處（下稱養工處）免職。

五、上訴人是否已清償向被上訴人所借如附表一所示之款項？

㈠上訴人曾向被上訴人借得如附表一所示之9 筆款項，合計172萬2,000元，及洪立群、朱秋玪（下合稱洪立群等2人）曾合計匯款178萬3,310 元至被上訴人所有系爭帳戶等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、 ㈡），均堪認屬實。上訴人主張伊已委請洪立群等2人代為還款而清償系爭借款，惟為被上訴人所否認，辯稱：系爭帳戶及提款卡自106 年3 月起均係交由上訴人使用，洪立群等2人匯入之款項均遭上訴人自行提領使用，而不生清償之效力等語。

㈡經查：

⒈ 被上訴人主張兩造於102年間認識，後來進而交往一節，雖上訴人否認，並於刑案偵查中陳稱：因為她爸爸中風，她一直要求我假裝是她男友，對她家人有交待，我那時候好心才會幫她等語，有臺灣高雄地方檢察署107年度偵續字第172號（下稱偵續卷）108年1月8日訊問筆錄在卷可參（見三審卷第121頁）。惟據被上訴人提出兩造於106年4月10日至同年月12日line對話紀錄觀之，106年4月10日Line對話：「（被上訴人）……希望爸爸能看到我們結緍生子」、106年4月11日對話：「（上訴人）我努力賺一百可以讓你穩定有人會處理」、「（被上訴人）我不想要你這麼辛苦的賺錢，我只想要和心愛的子欽有一個溫馨安定的家好嗎？……」；同年4月12日對話：「（被上訴人）為什麼當初我不知道。但大家都知道你結婚了」……、「（上訴人）我再跟你說你乖點好嗎？不然我也不會講」……、「真的會讓人不開心，我知道我在幹麻，處理好就沒話講了吧，上班還要受你氣真的不講了」等語（見前審卷第181-183頁，臺灣高雄地方檢察署107 年度他字第5802號卷第31頁）。又據被上訴人提出之105年12月13日FB照片，其中有兩造在慶生過程中相依偎之合照（見前審卷第175-177頁）。另據證人即被上訴人之母李美澄證述：伊認識上訴人，兩造多年前是男女朋友，上訴人常去伊家中吃飯，也曾經直接向伊借錢但有清償，當時上訴人有陣子在養工處工作等語（見本院卷一第334-335、340頁），堪認被上訴人對上訴人係以交往、結婚對象待之，上訴人回應雖較模糊曖昧，然亦無否認之意，交往期間並經常出入被上訴人家中，與被上訴人及其家人有所互動。上訴人雖以兩造非在被上訴人12月15日生日當日慶生，而係提前至12月13日，及被上訴人105年5月1日與友人出遊照片亦有將將手搭在男性友人肩上，辯稱兩造僅屬一般情誼云云，惟觀之其所提照片（見前審卷第387-388頁），被上訴人僅單手稍靠友人肩上，與被上訴人雙手自後環抱上訴人及頭部貼靠在上訴人肩上之親昵程度自有不同，上訴人上開所辯尚不足採信。

⒉被上訴人自96年8月9日於中國信託銀行開立系爭帳戶以來，其名下僅有一張晶片金融卡申請紀錄，有108年4月26日中國信託銀行證明書可參（見原審卷第66頁），又兩造於106年間尚未提起相關訴訟，仍有通訊往來，有line對話紀錄附卷可稽（見原審審訴卷第65-68頁），觀其內容，被上訴人於106年5月15日自早上7時27分起即以line多次詢問上訴人「錢放中國信託是嗎！忘了我沒卡一天只能領3萬元」，另詢問「今天最晚3點半前去台新銀行存錢……中國信託的存簿也在你那邊，還有一個方法就是今天和明天提出來直接拿去郵局8點繳」，上訴人當日中午即以通話聯絡（見原審審訴卷第65-66頁）。以當時兩造尚未交惡，被上訴人欲討論金錢款項如何處理之正事而傳訊上訴人後，上訴人當日旋以通訊軟體撥打電話聯絡被上訴人之過程，該對話紀錄當無編派或虛偽陳述之情。佐以兩造當時處於男女交往之信任關係，被上訴人將己有之系爭帳戶存簿及金融卡交予上訴人使用，尚無悖於常情，可認在105年5月之前被上訴人已將系爭帳戶存簿及金融卡交予上訴人使用。

⒊上訴人曾於如附表一所示日期向被上訴人借得該表所示之9 筆款項，而被上訴人主張其係106年3月20日至桃園找上訴人，因上訴人須償還銀行利息，有系爭存摺較好還錢，而將系爭帳戶存簿及提款卡交付上訴人使用等語（見本院卷一第171頁）。觀諸被上訴人台新銀行帳戶交易明細，106年3月20日曾由遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行）轉帳存入14萬7,700元，同日在桃園客運之存提款機以金融卡提領10萬元（見本院卷一第209、211頁）；又兩造對於上訴人曾向被上訴人借款如附表一編號9之借款15萬元一節並不爭執（見不爭執事項㈠），佐以被上訴人主張該15萬元係其於106年3月20日向遠東銀行以信用卡預借現金15萬元，扣除手續費後實際匯入被上訴人台新銀行帳戶14萬7,700元，再由其提領借予上訴人一節，核與附表一編號9所載借款來源及上開台新銀行帳戶交易明細互核相符，則兩造既不爭執遠東銀行實際轉帳存入之14萬7,700元即為附表一編號9所示之借款，且其中10萬元係上訴人同日在桃園市之桃園客運存提款機所提領，則被上訴人主張當日有與上訴人在桃園見面並交付其中10萬元及系爭帳戶存簿、提款卡，以便於上訴人日後還款，要與常情無違。

⒋又被上訴人曾於106年6月22日18時12分至財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）急診部就醫，於同年月24日9時30分辦理出院；再因憂鬱症於106年7月25日至8月19日於該院精神科急性病房接受治療，所住病房為全日24小時住院，於住院期間内曾於106年8月6日下午4時55分至晚上8時55分、106年8月12日上午11時45分至下午2時55分請假外出一節，有高醫診斷證明書及111年3月1日函附卷可參（見原審卷第74頁，本院卷第125頁），對照系爭帳戶於106年6月22日、7月26日、8月13日分別有在醫院外之統一惠民、統一美藝、統一鼓山提款機以金融卡提領現金之情事，亦有系爭帳戶交易明細表可憑（見原審卷第67-68、87頁），則被上訴人主張上開3次提款非其持系爭帳戶提款卡所為，系爭帳戶提款卡並非由被上訴人所持有使用，亦非無據。

⒌另上訴人於原審法院108年度易字第551號詐欺案件（下稱刑案）偵查中，亦自承其曾在洪立群匯款至被上訴人之系爭帳戶後，受被上訴人委託持金融卡提領系爭帳戶款項 2次，領出現金已交付被上訴人等語（見前審卷第379頁，刑案偵續卷第205頁），即上訴人亦自認被上訴人曾將系爭帳戶金融卡交付上訴人，上訴人並持以提領款項。又被上訴人否認上訴人曾交付提領之現金及交還金融卡情事，上訴人就此並未能提出任何事證證明，所辯有交付提領現金及返還金融卡予被上訴人，尚不足採信。

⒍另上訴人於105年至106年任職期間的工作地點為右昌森林公園，未調動工作地點，係在右昌森林公園刷差勤卡，有養工處111年6月6日函可稽（見本院卷第291頁），另據上訴人之同事陳士豪於刑案第二審審理中證述：上訴人正常都是在自己的辦公地點打卡，而駐點之巡察人員的工作性質是相當自由的，不是定在那個公園就不能走動，他是可以到處去巡察，可以騎著摩托車到很多的地點去巡這些道木，所以他不固定要在辦公室等語（參刑案二審109年7月23日審判筆錄，見本件三審卷第149頁），堪認上訴人105至106年在養工處之工作地點為右昌森林公園，且工作性質是可騎車在公園中到處巡察道木，不必持續在辦公室內，則打卡到班後確仍有外出之可能。兼之上訴人係因被查證曾請人代打卡及曠職，遭養工處免職（見不爭執事項㈢），可見其過往之打卡、出缺勤紀錄亦未必全然如實反應其工作出勤狀況。佐以系爭帳戶於106年4月11日早上8時14分、同年6月22日下午5時55分、同年7月6日中午1時31分均曾在統一惠民超商（高雄市○○區○○路00號）自動提款機有現金提款紀錄，距上訴人工作之右昌森林公園僅數分鐘之機車車程，而被上訴人斯時則為高雄市三民區衛生所之內勤約僱人員，上開期日並均正常出勤等情，有系爭帳戶金融卡ATM歷史交易紀錄、被上訴人離職證明書、請假資料查詢及出勤紀錄在卷可參（見原審卷第67-68頁，前審卷第99、101頁，本院卷一第235頁），較之被上訴人，應可推認上開時點係上訴人就近前往工作地點附近之超商以金融卡自系爭帳戶取款。

⒎另依證人朱秋玪在刑案二審審理中證述：伊是上訴人母親多年好朋友，上訴人於106年間曾表示經濟困難向伊借款2次，並提供系爭帳戶供伊匯款，伊先後於106年6月19日及同年7月10日匯款20萬2,500元及36萬6,310元，上訴人未告知用途，伊不認識被上訴人，但因信任上訴人而未多問，匯款時伊有註明姓名，上訴人在伊匯款後當日亦均有來電確認已收到（參刑案二審109年10月8日審理筆錄，見三審卷第170-172、175頁）。證人即上訴人之胞兄洪立群於刑案偵查時證述：上訴人有向伊表示要還錢給被上訴人，伊才從自己的高雄三信及中國信託銀行帳戶匯錢至被上訴人系爭帳戶，匯至系爭帳戶是要確保上訴人向伊借的錢是還給被上訴人等語（見偵續卷第363 頁）；復於審理時證稱：因上訴人曾向被上訴人借款，上訴人向我調錢要還給被上訴人，伊以三信存摺用來清償上訴人向被上訴人所借之款項，伊是從伊帳戶匯款還給被上訴人，因這樣有紀錄跟憑證，而被上訴人之帳號是上訴人給伊的等語（見刑案一審卷第414、424 頁）。基上，可認洪立群等2人均有受上訴人之託匯款至被上訴人系爭帳戶。惟洪立群等2人均不認識被上訴人，朱秋玪甚至不知匯款用途，僅知係上訴人借用，又被上訴人否認知悉當時洪立群等2人有匯款（見前審卷第156頁），上訴人亦自承：上訴人請洪立群匯款當下並未與被上訴人聯絡，亦未告知有匯款一事等語（見前審卷第342頁），堪認被上訴人並未能即知洪立群2等人有匯款情事。再者，洪立群等2人每次匯款後，匯入之大部分款項旋即於當日或其後數日密集透由提款卡在超商之自動提款機遭提領一節，亦有系爭帳戶存款交易明細表及被上訴人整理之交易紀錄附卷可憑（見原審卷第86-88頁，前審卷第87-89頁），及上訴人係以投資水產買賣為由，向上訴人借款，實際上並無從事水產買賣投資，而係清償賭債，另於106年6月7間亦因賭債未還，曾遭人擄走一節，亦有刑案二審確定判決附卷及證人陳士豪於刑案二審、洪立群於刑案一審之證述在卷可憑（見三審卷第183、148頁，本院卷一第501頁），益徵洪立群等2人之匯款（指靜脈提款及被上訴人自認之臨櫃無摺提款除外，詳見下述），主要應係由上訴人以提款卡在自動提款機所提領供己使用。又上訴人雖於前審審理中曾改稱洪立群匯款後有告知伊，伊再以line電話告知被上訴人（見前審卷第384頁）、在刑案二審審理中陳稱：是朱秋玪來電告知伊已匯款，當時伊就有打電話給被上訴人請其確認（見三審卷第176頁），及本院審理中稱：每筆要匯款之前伊幾乎都有告知被上訴人云云（見本院卷一第55頁）。惟其所述核與朱秋玪匯款後係上訴人主動向伊電告確認之證述不同，其亦未能提出任何事證證明在洪立群等2人每次滙款後即有告知被上訴人之證明，上開所辯，要無可採。

⒏又被上訴人係於96年8 月9 日開立系爭帳戶，商品型態為「活儲有摺」，摺號為「0000000」， 於106 年5 月15日申請變更為「活儲無摺」，再於106 年9 月1 日申請變更商品型態為「活儲有摺」，摺號為「0000000」等節，有中國信託銀行108 年5 月20日書函在卷足稽（見原審卷第85頁，偵續卷第439 頁）。被上訴人主張其前於105年11月3日向聯邦銀行申請信用卡之開運發財金專案，經核貸匯款19萬9,970元借予上訴人使用，有契約書及匯款憑條影本附卷可參（見原審審訴卷第24頁正背面），堪認屬實。參以兩造間LINE對話紀錄，被上訴人於106年5月14日先表示「我們是明天繳聯邦還是後天呢，會放在那一個銀行領呢」，再於106年5月15日07時27分表示：「錢放中國信託是嗎！忘了我沒卡一天只能領3萬元。……」、同日07時33分表示：「中國信託的存簿也在你那邊。」、另詢問「今天最晚3點半前去台新銀行存錢……中國信託的存薄也在你那邊，還有一個方法就是今天和明天提出來直接拿去郵局8點繳」、同日07時41分再度表示：「＊＊很急很急＊＊非常重要非常重要錢放中國信託是嗎！忘了我沒卡一天只能提領3萬元」、同日9時23分再傳送「到聯邦銀行繳信用卡無帳單：客戶編號……余采玲16萬545元」、上訴人後於同日12時18分以通話聯絡被上訴人後（見原審審訴卷第65-66頁），其後當日被上訴人即至中國信託銀行臨櫃將系爭帳戶申請變更為「活儲無摺」，並自系爭帳戶領款15萬6,000元（見原審卷第85、87頁），及於同日以郵政劃撥16萬545元至聯邦銀行返還信用卡欠款等情，亦有被上訴人提出翻拍之郵政劃撥儲金存款數據及信用卡帳單照片可參（見前審卷第187頁），堪認被上訴人係在上訴人於106年5月15日於Line 通話告知系爭帳戶已存入足額金錢後（即同年月5月12日存入15萬4,000元），因並無系爭帳戶之存摺及提款卡，始臨櫃將系爭帳戶申請變更為「活儲無摺」後提款，以供繳納繳款截日為當日之聯邦銀行信用卡款項，由此亦可證被上訴人主張其在105年5月之前已將系爭帳戶存簿及金融卡交予上訴人使用一節為真實。上訴人辯稱106年5月15日兩造之Line對話僅係被上訴人要求上訴人去處理被上訴人自己之事務云云（見前審卷第16、91頁），要無足採。

⒐綜上各情相互勾稽，被上訴人主張其於106年3月間已交付系爭帳戶之提款卡、存簿予上訴人使用，系爭帳戶交易明細顯示以提款卡至自動提款機提領存款部分，多數應係上訴人自行或委託他人提領，而非被上訴人乙情，應堪認定。

㈢上訴人雖辯稱在106年5月15日之後，洪立群等2人尚有匯款7筆（即附表二編號4、7、8、9、10、11、12)，金額高達81萬3,310元，顯高於被上訴人當時之雇員年薪，且在無摺期間中國信託銀行亦有寄送對帳單，被上訴人對系爭帳戶仍保有相當之支配、管領權限，亦有管道得悉帳戶內之交易狀況，卻稱全然不知或未去查證，被上訴人顯然知悉款項來源云云（見前審卷第383頁）。被上訴人固不否認有收到中國信託銀行寄送之對帳單（如前審卷第243-252頁），但主張是其申請變更為「活儲無摺」之後約一、二個月收受之前的交易明細，其看到交易明細後才知帳戶內有多筆款項進出等語（見本院卷一第58頁）。查，系爭帳戶既經被上訴人借予上訴人使用，所匯入之款項即非僅被上訴人之薪資，乃當然之事。而中國信託銀行寄送予被上訴人之對帳單，其上雖有交易摘要顯示存提款狀況，但除106年6月19日顯示「現金朱秋玪」外，其他轉帳或電匯並未顯示姓名；且對帳單係當月寄送前一個月之交易明細等情，有106年6月至8月對帳單附卷可稽（見前審卷第243-252頁），則被上訴人辯稱其無法透由對帳單當下即知悉何人有匯款入系爭帳戶一節，尚無悖於事理。至被上訴人雖自承其於106年3月間另有申辦無卡之指靜脈存提款方式，但在上訴人未特別告知匯入之款項係要清償上訴人對其之借款，尚難認其在洪立群等2人每次匯款當下，被上訴人即知悉係為上訴人清償系爭借款而匯入，且洪立群等2人每次匯款後，多數旋即遭上訴人以提款卡幾乎提領殆盡，業據前述，尚難因洪立群等2人匯款之金額非微或被上訴人於無摺期間收受中國信託銀行對帳單，即可認被上訴人知悉，並已提款而生清償系爭借款之效力。

㈣上訴人另抗辯：比對上訴人之上班出勤紀錄及系爭帳戶ATM領款時間，上訴人至少有12次不在場證明，106年4月7日有上班，無可能當日7時7分遠至桃園市以提款卡提款，且上訴人於106年4月9日至106年4月11日前往台東旅遊，要無可能4月11日又現身在統一惠民超商提款云云。惟觀諸上訴人提出之信用卡消費紀錄（見前審卷第25頁），僅可見4月9日及10日之消費紀錄，並無從證明上訴人4月9日至11日有至臺東旅遊，反而其工作出勤紀錄係顯示，106年4月11日（週二）其正常刷卡上班，有上訴人之出勤紀錄附卷可參（見前審卷第436頁，本院卷一第243頁），難認其所辯屬實。又上訴人經養工處認定曾於106 年6 月6 日，以及同年月8 日至12日曠職、委由他人代刷卡，而於106 年7 月7 日被解僱一節，為兩造所不爭執，並有養工處111年2月24日函及所附考績委員會會議決議表可參（見本院卷一第115、123頁）。據證人陳士豪另證述：因上訴人106年6月爆發委由他人代刷卡情事，伊部門有去調閱當月錄影機畫面，發現錄影機整個被人調過，完全拍不到是誰刷卡等語（見三審卷第148頁）；而上訴人之工作性質是可騎車在公園中到處巡察道木，不必持續在辦公室內，則打卡到班後確仍有外出之可能一節，已據前述，可見上訴人之出缺勤紀錄並無法如實反應其出勤或停留在辦公室之狀況。佐以經本院綜合勾稽，被上訴人已於106年3月間交付系爭帳戶之提款卡、存簿予上訴人使用，而以提款卡至自動提款機提領系爭帳戶內款項，多數應係上訴人自行或委託他人提領，而非被上訴人乙情，亦如上述，則尚難以106年4月7日系爭帳戶曾在桃園市有提領紀錄，及其他日期對比上訴人之出勤紀錄顯示上訴人到班，即認該等日期持系爭帳戶提款卡提款非上訴人所為。是上訴人上開所辯，並不足採。

㈤至上訴人另辯稱其在刑案偵查中陳稱曾受被上訴人委託以系爭帳戶提款卡提款2次係記憶錯誤，被上訴人託其以提款卡提款之帳戶，應為被上訴人台新銀行帳戶，於105年11月29日兩次提款合計2萬3,000元云云。惟之後又改稱是以哪個銀行金融卡提款其忘記了，金額應該幾萬元，領款完就交給被上訴人；嗣又改稱是協助被上訴人提領105年11月22日洪立群匯款之50萬元云云（見本院卷一第54、450-451頁）。惟被上訴人否認曾交付上訴人台新銀行的帳戶及金融卡（見本院卷第一56頁）。而上訴人就被上訴人曾交付台新銀行提款卡予其，委託其提款之情，並未能舉證以實其說，所辯自不足採，亦無從推翻系爭帳戶提款卡自106年3月起由其持有並多次持以提領洪立群等2人匯入款項之認定。況被上訴人之台新銀行帳戶於105年11月22日提領50萬元係臨櫃以現金取款方式提領，亦非以提款卡提領一節，亦有台新銀行帳戶交易明細附卷可憑(見本院卷一第91頁），是上訴人上開所辯顯不足採。

㈥上訴人另辯稱被上訴人就交付金融卡及存摺之時點，於刑案偵、審中前後出現三種說詞，先於偵查中陳稱：因洪子欽被養工處解僱，所以洪子欽到桃園去做酒店小弟，106 年3 月27日那次是伊最後一次見到洪子欽本人，當天伊把中國信託的存摺交給洪子欽使用等語（見偵續卷第227 頁）；其後再接續稱：因為107年3 月20日伊去桃園找他（指洪子欽），伊知道他被養工處解僱，但是他需要還銀行利息，所以他身邊留著這本存摺比較好還錢，伊就將存摺、金融卡交給他等語（見偵續卷第227-228 頁），嗣於刑事庭審理期間，再稱：伊不是記得很清楚，但大約知道是在105 年，應該說有一個是金融卡，一個是簿子，金融卡給上訴人的時間與簿子給上訴人的時間不同，金融卡他的時間比較早，是105 年底沒有錯，106 年3 月27日會拿簿子給他的原因是因為他拿二胎去借，還有所有的信貸，我才會拿簿子給他等語（見刑案一審卷第443-444頁）；各次所稱交付之時間點甚至相差近2 年，且究竟係同時或分次交付存摺及提款卡，前後證述內容亦存有重大歧異，而難遽信云云。惟查，被上訴人確曾於106年3月20日至桃園與上訴人見面，另依兩造106年5月15日之Line對話紀錄，上訴人當時確已持有系爭帳戶存簿及提款卡，而上訴人前於106年5月12日確有存入15萬4,000元供被上訴人於同年月15日以臨櫃提款方式提款清償被上訴人先前向聯邦銀行借貸供上訴人使用之借款餘額，均見前述，堪認被上訴人稱已於106年3月間或之前交付系爭帳戶及提款卡及作為上訴人方便還款之用，並非子虛。佐以上訴人確有向被上訴人借貸附表一所示款項，被上訴人曾於106年7月25日因憂鬱症入院治療至同年8月19日始出院，且被上訴人嗣經刑案認定對被上訴人之系爭借款構成詐欺取財，俱如前述，則被上訴人辯稱其係因遭上訴人欺騙感情，又承受還款壓力，故就106年下半年間所發生事件之記憶力、表達力均受影響，致對於交付系爭帳戶金融卡及存摺之時點、過程有陳述不一致之情形，非無合理之本據。是被上訴人就系爭帳戶提款卡及存摺之交付時點既有上開客觀事證足供佐證，被上訴人稱其係因受憂鬱症影響，方出現前後陳述不一之情，堪予憑採，尚難以被上訴人於刑案偵、審中所述上開內容存有歧異，即認上訴人未曾持有系爭帳戶存簿及提款卡。上訴人上開所辯，難為其有利之認定。

㈦依上，系爭帳戶、提款卡自106年3月間起由上訴人所使用，洪立群等2人雖曾匯款如附表二所示金額，惟多數係上訴人持提款卡提取。又被上訴人自承曾以指靜脈提款方式提款，而系爭帳戶在附表二匯款期間以指靜脈提款部分，分別有106年4月16日提領2萬元、同年6月2日、7月2日及24日各提領1萬元，合計5萬元（見原審卷第86-87頁，前審卷第126、139-143頁），可認係由被上訴人取得而生清償之效力。經扣除此5萬元，其餘167萬2,000元（172萬2,000元-5萬元），尚難認係被上訴人取得。此外，上訴人就其抗辯曾以現金清償部分，未提出任何事證以實其說，自不足採。則被上訴人主張上訴人尚積欠其借款167萬2,000元未償，核屬有據，逾此範圍，則無理由。

六、被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付1,722,000 元及法定利息，有無理由？按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利息，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項分別定有明文。上訴人向被上訴人借款172萬2,000元，並未有確定期限，且僅清償5萬元，尚積欠167萬2,000元，則依上開規定，被上訴人自得請求上訴人返還，並加計法定遲延利息。

七、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付167萬2,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即107年11月6日起（見原審審訴卷第84頁）起至清償日止，按年息5 %計算之利息，為有理由，應予准許。原審逾上開應准許部分（即5萬元本息部分），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於被上訴人之請求應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人雖陳明如受不利判決願供擔保請准為免假執行之宣告，惟被上訴人並未聲請併為宣告假執行之判決，上訴人上開免假執行之聲請，核無必要，附此敘明。

八、本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，因與本院前開結論不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。