臺灣高等法院高雄分院111年度勞上字第53號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院民事判決 111年度勞上字第53號上訴人信誼育樂事業股份有限公司法定代理人謝寶玉訴訟代理人薛進坤律師李育昇律師上一人複代理人張華珊律師被上訴人黃淑時柯惠玲共同訴訟代理人吳永茂律師羅玲郁律師侯昱安律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國111年8月18日臺灣橋頭地方法院110年度勞訴字第204號第一審判決提起上訴，本院於112年5月2日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：㈠被上訴人乙○○、甲○○分別自民國80年2月1日、78年7月8日起受僱於上訴人，於上訴人經營之信誼高爾夫球場（下稱上訴人球場）擔任桿弟工作。依改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）87年12月31日台勞動一字第059605號公告意旨，上訴人公司經營高爾夫球場業，應自87年12月31日起適用勞動基準法（下稱勞基法）之規定。而被上訴人受上訴人之指揮監督，應徵時由上訴人派員面試並決定是否錄取，關於工作時間之安排及桿弟工作之決定、調整均由上訴人單方決定，若桿弟要請假或退休須向上訴人提出申請，交由上訴人准駁，桿弟之工作考核、獎懲、分級亦由上訴人執行決定，兩造間存有勞僱從屬性關係。又桿弟服務費由上訴人單方決定，擊球客人係將桿弟費直接給付上訴人（由上訴人櫃臺人員收受），在擊球客人的觀念認知上，擊球客人係將桿弟服務費給付上訴人，並非給付桿弟，桿弟與擊球客人間互無提供勞務之對應意思表示，桿弟所提供之勞務服務，是上訴人球場應提供擊球客人之勞務服務，擊球客人僅是上訴人之消費顧客，被上訴人實係為上訴人提供勞務。況「信誼桿弟管理委員會」（下稱桿弟管委會）從未合法設立登記，桿弟委員會之成立係上訴人為了規避勞基法，由其一手規劃之虛設組織，桿弟與桿弟管委會間無隸屬關係。㈡上訴人同意乙○○於105年10月1日、被上訴人甲○○於108年7月3 0日辦理離職自請退休，兩造合意終止勞動契約，被上訴人符合勞基法第53條第1款工作15年以上年滿55歲、第2款工作25年以上之自請退休要件，被上訴人得向上訴人請求退休金。乙○○工作年資自87年12月31日至105年9月30日，月平均工資新臺幣（下同）31,427元，得請求退休金1,169,091元，甲○○工作年資自87年12月31日至108年2月7日，月平均工資2 8,438元，得請求退休金1,298,052元，上訴人並應依勞基法第55條第3項規定，自勞工退休之日起滿30日負遲延責任。爰依勞基法第53條、第55條規定提起本件訴訟。聲明：㈠上訴人應給付被上訴人乙○○1,169,091元，及自105年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡上訴人應給付被上訴人甲○○1,298,052元，及自108年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人則以：㈠桿弟工作有其特殊性，工作時間不固定，且多數桿弟為家庭主婦須照顧家庭，無法如一般勞工規律上下班，而有自由排定工作時間之強烈需求，包含甲○○在內及其它桿弟曾於87年 12月23日向勞委會提出陳情函（下稱系爭陳情函），說明桿弟工作情形，主張桿弟並非上訴人員工，足認被上訴人實非上訴人員工，無勞基法之適用。被上訴人係向上訴人借用場地直接向擊球客人提供服務，並簽署「桿弟借用信誼高爾夫球場場地認同書」（下稱系爭場地認同書），其上明確記載上訴人無償提供場地，由被上訴人等桿弟得在上訴人球場以桿弟身分替擊球客人提供桿弟服務，賺取擊球客人每趟擊球給與之桿弟服務費，兩造間非僱傭關係。桿弟係直接對擊球客人提供服務，並由擊球客人直接將報酬支付給桿弟，並由桿弟開立個人收據予擊球客人，被上訴人收取之報酬上訴人亦未抽成，該報酬由桿弟自行組成之桿弟管委會代收後，按期將報酬轉支付給各桿弟，上訴人未曾支付被上訴人任何薪資，上訴人僅代為將桿弟收入列冊通報國稅局，該報酬不列為上訴人球場營業收入，財政部賦稅署亦不對之課徵營業稅等稅賦，兩造間不具經濟上從屬性。此外，教育部因新冠肺炎疫情提供之紓困方案，亦將桿弟列為「個人申請補助」，非以公司員工身分申請補助，被上訴人須切結其非屬受僱於公司行號之員工，益徵兩造間無僱傭關係。㈡桿弟多為家庭主婦，工作時間彈性，於場上從事桿弟工作時，係依來客指示提供服務，上訴人除因桿弟借用球場提供服務而仍須善盡善良管理人之注意義務，確認場上活動均合於安全規範外，桿弟之排班出勤、指揮桿弟維護球場、晉級考核及獎懲、請假排班等事項，均係由桿弟管委會負責，上訴人對被上訴人不具指揮監督關係，而新桿弟之面試上訴人僅是協助說明工作內容，並非由上訴人面試。桿弟退休係向桿弟管委會提出，退休申請表上亦無上訴人簽名用印之欄位，兩造間無人格上之從屬性，被上訴人未受僱於上訴人，不得請求給付退休金。縱認兩造間有僱傭關係，乙○○於106年9月 2日申請退休，最後上班日為105年9月30日，其退休前6個月完全無工作、平均工資為0元，甲○○於108年7月30日申請退休，最後上班日為108年2月7日，其退休前6個月平均工資為2,060元，被上訴人計算退休金有誤等語，資為抗辯。三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決命上訴人應給付乙○○1,037,091元、甲○○1,009,549元，及分別自10 6年10月2日起、108年8月30日起，均至清償日止之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回；㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人乙○○自80年1月26日起、甲○○自78年7月8日起，於上訴人所經營之信誼高爾夫球場擔任桿弟，工作內容為服務擊球客人、維護球場環境。被上訴人之工資為無固定底薪，以接待來客數計算，可獲得金額不等之報酬。㈡被上訴人乙○○最後提供勞務時間為105年9月30日，甲○○最後提供勞務時間為108年2月7日。㈢被上訴人乙○○於106年9月2日、甲○○於108年7月30日辦理退休，乙○○、甲○○均已符合勞基法第53條得自請退休之要件。㈣被上訴人甲○○有於87年12月23日陳情函所附之「桿弟聯署陳情簽章名冊」上用印，陳情函主旨係請求行政院勞工委員會勿將桿弟納為高爾夫球場員工，以免桿弟收入及工作時間自由受影響。㈤被上訴人乙○○、甲○○均有於98年6月30日簽立桿弟借用信誼高爾夫球場場地認同書。場地認同書內容則記載感謝上訴人善意無償提供場地，與球場無僱傭關係等語。㈥訴外人溫秋英於91年1月29日申請設立「信誼桿弟管理委員會籌備處」（統一編號：00000000），登記地址為高雄市○ ○區○○街0號，於105年至109年並未申報扣繳資料。㈦被上訴人之工資（或報酬）係由來客繳交至上訴人所營球場設置之收費處，被上訴人則先開立載明「桿弟服務費」之收據交付擊球客人（未當場收取現金），依場地認同書第6條約定，桿弟服務費係先存入桿弟管委會主任委員之高雄銀行帳戶（嗣變更為永豐銀行），每期（每月10日及25日）扣除共同基金（依服務之背袋數計算：18洞60元、9洞30元）後，再轉入桿弟個人帳戶。㈧上訴人所營之球場為運動場業，依勞委會台勞動一字第059 605號公告，受僱於該業之勞工，自87年12月31日起適用勞基法。㈨被上訴人於上訴人球場擔任桿弟期間，上訴人並未為其等投保勞工保險、提繳勞退金。㈩被上訴人乙○○如以105年9月30日前6個月計算，每月平均所得報酬金額為31,427元，甲○○如以108年2月7日前6個月計算，每月平均所得報酬金額為28,438元。 如認被上訴人主張有理由，被上訴人乙○○自87年12月31日至 105年9月30日之工作年資共17年9月又1日，退休金基數為33（計算式：15×2＋3＝33），以月平均工資31,427元計算可請求之退休金為1,037,091元，起息日為106年10月2日。被上訴人甲○○自87年12月31日至108年2月7日之工作年資共20 年2月又8日，退休金基數為35.5（計算式：15×2＋5.5＝35.5 ），以月平均工資28,438元計算，可請求之退休金為1,009,549元，起息日為108年8月30日。五、本件爭點：㈠兩造間是否為勞動契約關係？㈡被上訴人請求上訴人給付退休金，有無理由？如有理由，金額各為若干？六、本院判斷：㈠兩造間是否為勞動契約關係？ ⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。參酌勞基法第2條第6款定義之勞動契約，係指「約定勞雇關係而具有從屬性之契約」，顯見僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。勞基法規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，受僱人對雇主通常具有人格上從屬性（受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，有接受雇主之人事監督、管理、懲戒或制裁之義務），受僱人須親自履行，不得使用代理人，及具有經濟上從屬性（即為雇主而非為自己之營業目的而提供勞務）、組織上從屬性（即納入雇方生產組織體系之一環而非獨立作業，與同僚間居於分工合作狀態）之特徵。而就提供勞務者與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容、從屬性之有無等為判斷，非僅依契約名稱認定。上訴人提出系爭場地認同書，主張兩造間僅為無償借用場地之關係，為被上訴人否認，則兩造間存在之契約性質，自應著眼雙方實質上權利義務內容，是否具有上開從屬性等情形為綜合判斷。 ⒉被上訴人長期在上訴人球場提供桿弟服務之勞務工作，上訴人就兩造間契約關係主張：上訴人僅無償提供場地，桿弟服務費由擊球客人直接支付桿弟，上訴人未支付任何報酬予桿弟，亦未收取佣金。桿弟自行設置桿弟管委會，由管委會制訂桿弟管委會組織規章（下稱系爭組織規章），安排桿弟輪值、請假、休假、考核、晉升、獎懲等事項、指揮維護球場，桿弟係受管委會指揮監督，上訴人並未介入，兩造無人格、經濟、組織上之從屬性等語，並提出陳情函、場地認同書、桿弟服務費收據、財政部台灣省南區國稅局高爾夫球場桿弟（球童）所得徵課會議紀錄、教育部運動事業紓困方案之從業人員切結書、組織規章等為證（見原審卷第85至101頁、本院卷第101至104頁）。茲就兩造間契約關係有無上開從屬性分述如下： ⑴人格上從屬性部分： ①訴外人蕭劉秀蘭、劉黃秀蘭前以相同主張，對上訴人提起給付退休金之訴訟，經原法院110年度勞訴字第96號及本院111年度勞上易字第149號事件審理（下稱另案），關於桿弟輪值、請假、休假等規定，業據證人即桿弟管委會主委沈秀梅於另案一審證稱：我自88年3月間在上訴人球場擔任桿弟，108年4月至112年4月擔任管委會主委，桿弟輪值、請假、休假都是依照組織規章運作等語（見另案一審卷二第192至193頁），證人即上訴人球場退休桿弟蕭美雲：我從78年開始當組長，當了10幾年。輪值、請假、休假都是依組織規章第五、六點運作等語（見另案一審卷二第201至202頁），證人即上訴人球場退休桿弟許謝千金證稱：我自81年至107年擔任上訴人球場桿弟，91至95年桿弟管委會擔任組長。桿弟輪值、請假、休假單是按組織規章第五、六點方式運作等語（見另案一審卷二第207、209頁），上開證人所證內容一致，堪認上訴人主張桿弟輪值、請假、休假等規定，係依組織規章運作一節可採。 ②上訴人雖主張組織規章為桿弟管委會自行制訂，伊未介入、無指揮監督等語。然被上訴人從事桿弟工作，雖不需打卡或簽到，惟需配合上訴人之營業時間，區分為早班、午班，且到班期間，被上訴人均須在桿弟休息室等候，依上訴人所編排之號碼，等候叫號並依序服務來客乙節，經沈秀梅證述明確（見另案一審卷二第193頁），且依上訴人內部聯絡單記載，上訴人得自行調整上下班時間，並指示桿弟負責球具收發，平假日兩人上班時分兩時段上班，一人上班時下班前視球具剩餘數量超過30套以上時主動延後30分鐘下班（見另案一審卷一第441頁），足見被上訴人係依上訴人所規定時間上班、下班，在桿弟休息室待命，並依上訴人指示前往球場提供來客服務，且無從依其個人意願，挑選服務之來客。而關於組織規章制訂者、桿弟請假流程等節，證人沈秀梅證稱：組織規章在我來球場擔任桿弟前就已經訂立了，我當桿弟就有該份規章。桿弟每個月有4天休假，請休假要在前一天向申請，各組組長核准後，交由出發站登記等語（見另案一審卷二第193頁）。證人蕭美雲則證稱：組織規章是上訴人發給我的。桿弟請假要填寫請假單，假單是出發站提供的，桿弟請假前一天向組長申請，組長填表交給出發站。桿弟請假只是要通知組長，但是出發站可以決定要不要准假，是否准假，出發站會通知組長或組員。我擔任組長期間，上訴人不允許請假就是缺人的時候，不准桿弟請假等語（見另案一審卷二第201至202、205頁），及證人許謝千金證稱：桿弟每月有4天休假，休假前一天向組長申請，由組長通知出發站，是否准假由出發站決定。桿弟人數如果足夠就會准假，不夠就不准假等語（見另案一審卷二第207至209頁），依上開證人所證，均未能證明組織規章係由桿弟管委會自行制訂，無從為上訴人有利認定。至於桿弟請假是否應經准許，沈秀梅與蕭美雲、許謝千金二人證述不同，證人即上訴人經理吳麗光並證稱：桿弟是跟桿弟組長請假，請完假後把假單給出發站做登記，桿弟請假很自由等語（見另案一審卷二第328頁），而為有利上訴人之證述，然依乙○○105年休假申請單記載，其上列有出發站欄位，其申請於9月14、15、16日休假3日，出發站欄位註記「9/14不准，9/15、16准」之字樣（見原審卷第293頁），與蕭美雲、許謝千金證稱應經出發站人員准許一節相符，且衡情上訴人為配合預約來客數，確保桿弟人數足以提供來客服務，出發站事先核對並限制桿弟請假人數，並未悖於常情，況倘桿弟得自由決定出勤與否，不受上訴人管理拘束，即無需另通知出發站人員，本院審酌上情，認蕭美雲、許謝千金所證較為可採。是依上開說明，上訴人對於桿弟出勤確有管理權限，而非桿弟得任意為之，被上訴人有接受上訴人人事管理、監督之義務。 ③另就組織規章所訂晉升規範，證人吳麗光雖證稱：桿弟分級由桿弟管委會決定等語（見另案一審卷二第333頁），然沈秀梅證稱：桿弟分為ABC級，從C級起跳，考試及格後晉升B 級，A級要任職7年以上，級別晉升是依據年資即通過國際高爾夫球場規則考試，桿弟管委會委託上訴人球場出發站進行考試等語（見另案一審卷第197頁），可知係由上訴人辦理桿弟晉升考試。再依蕭美雲證稱：現在已取消考績制度，而是大約每2年會晉級（A、B、C級）一次。由組長打完分數後，送給出發站，由出發站人員評估桿弟的服務態度、工作表現，如果沒有大錯就直接幫桿弟晉級，由出發站決定分A、B、C級。晉級還要考國際高爾夫球規則，通過才可以晉級等語（見另案一審卷二第203至204頁）；許謝千金證稱：我任職組長時大家都是A級，因為每個人任職都超過7年，晉級要通過國際高爾夫球場規則的考試，而且出發站組長要現場看桿弟服務擊球客人的狀況，晉級考試內容是現場操作看桿弟是否瞭解高爾夫球場規則，還有視力落點區是否通過，也有筆試，筆試內容是出發站組長提供。我剛開始任職桿弟沒有考試，後來是出發站組長做相關評分（見另案一審卷二第210至211頁），蕭美雲與許謝千金就晉級需經上訴人出發站人員評估桿弟工作表現、安排考試等內容互核一致，與沈秀梅稱由出發站辦理考試一節亦無相悖，且桿弟工作表現亦代表上訴人服務品質，由上訴人進行評估亦合於常情，蕭美雲與許謝千金前揭證言應可採信。則依前開說明，上訴人就組織規章所訂請假、晉升等事項，具有決定權限，非如其所辯完全未介入，上訴人主張組織規章為桿弟管理委員自行制訂，與其無涉，殊難採信。 ④再就桿弟懲處相關事宜，證人吳麗光雖證稱：桿弟懲處方式球場可以提出建議，由桿弟管委會主委及6位組長決定，有爭議時他們會表決，過半數通過就同意，球場職員不參與表決等語（見另案一審卷二第332頁），證人沈秀梅證稱：如桿弟的行為對其他擊球來賓或桿弟造成危險，會對桿弟作懲處，沒有書面懲處規定，只是由桿弟管委會開會、由6組組長代表組員參加會議，上訴人公司主管也會參加，出發站的經理也會參加，會議只是透過溝通討論，不需投票表決，且懲處的金額交給桿弟管委會共同基金，上訴人不會單獨決定獎懲，會與桿弟管委會組長討論形成共識。因為涉及來賓生命身體安全，影響上訴人聲譽，上訴人一定會介入，而在懲處的決議中，由管委會及上訴人作協調，我的意思是由桿弟管委會與上訴人共同決定是否懲處等語（見另案一審卷二第194、200頁）。蕭美雲證稱：桿弟沒有獎勵，只有做錯事情時會懲處，都是由出發站決定懲處，出發站會召集6組組長來開會，如果是我的組員，我會替組員講話，但最後由出發站人員來決定是否懲處。我從事組長期間，有發生我的組員犯錯，但上訴人堅持要懲處的情形，我們會要求扣薪的金額少一點等語（見另案一審卷二第202、205至206頁），許謝千金證稱：桿弟做得好沒有獎勵，做不好有懲處，這是上訴人出發站的人員決定，該出發站人員我們稱呼為組長，都是交由組長來決定懲處。例如桿弟犯規，會先跟組長反應，若情況不嚴重我們都會大事化小，小事化無，若比較嚴重就一定要處罰，這時候出發站的組長會找桿弟各組組長去開會，如果意見不一致，我們都會依照出發站人員的意見等語（見另案一審卷二第209頁）。經核上開證言，吳麗光所證有爭議時採投票表決、上訴人未參與懲處決定等內容，顯與其他三名證人所證不同，難以憑採，而沈秀梅雖證稱係上訴人與管委會共同決定懲處內容，仍足認定上訴人對於桿弟懲處有決定權限，且其未說明上訴人如與管委會意見不同之處理方式，蕭美雲、許謝千金均曾擔任組長，其等就最終由上訴人之出發站人員來決定是否懲處證述一致，沈秀梅亦明確證稱因涉及上訴人聲譽、上訴人一定會介入等內容，認蕭美雲、許謝千金所為上開證言自屬可信，依此足認上訴人對桿弟有懲戒權限。 ⑤上訴人就懲處部分雖主張：懲處桿弟之罰款，均係交付桿弟管委會共同基金。桿弟之處罰規則與上訴人內部員工工作規則所制定之獎懲方式有別等語，並提出111年2月桿弟繞場津貼其報表、上訴人工作規則為證（見本院卷第113、247至266頁）。依證人蕭美雲所證桿弟罰款固由管委會收取（見另案一審卷二第206頁），惟就桿弟繳納之罰款用途，與上訴人就桿弟之違規行為有無懲處權限，並無絕對關聯，且上訴人主觀上既未將桿弟納入適用勞基法之勞工，其就不同性質之勞務提供者，以不同之方式及手段加以管理，自難憑此為上訴人有利之認定。 ⑥此外，證人吳麗光證稱：桿弟一般都是已經在職的桿弟介紹進來，由幫忙桿弟管委會記帳的上訴人管理部小姐劉素如，或我來跟應徵桿弟的人面談，說明桿弟工作內容。桿弟管委會未參與應徵者面談、說明等語（見另案一審卷二第329頁），及許謝千金證稱：當初是我大嫂介紹我當桿弟，是由出發站的組長丁先生先跟我面談，面談過後由桿弟帶我去球場學習，之後由出發站組長分派我的組別，就開始工作了等語（見另案一審卷二第221頁），足證桿弟欲至上訴人球場提供勞務，係由上訴人派員面談、說明工作內容及由出發站組長分配組別，經上訴人同意任用始得至球場擔任桿弟，並非由桿弟管委會自行決定是否錄用，上訴人對於桿弟資格顯有決定錄用與否之權限，而有管理監督權限。 ⑦依上開說明，桿弟雖成立管委會，處理桿弟服務費、傳達上訴人交辦溝通事項等事宜，然上訴人對於桿弟之出勤、晉級、錄用，均具有管理或指揮監督權限，並有懲戒權，被上訴人主張兩造間具有人格上之從屬性，應屬可採。 ⑧上訴人另以：桿弟委員會為獨立自主之組織，桿弟退休係向桿弟管委會提出，退休申請表上無上訴人簽名用印之欄位，兩造間無人格上之從屬性等語置辯，並於本院提出93年11月8日、111年2月14日桿弟管委會修正之桿弟退休辦法以及各組桿弟同意書為據（見本院卷第125至139頁）。然依證人吳麗光所證，87年間陳情時桿弟約有80人（見另案一審卷二第330頁），可見為上訴人提供勞務之桿弟人數眾多，且桿弟於87年12月31日前原無勞基法之適用，企業主雖以桿弟管委會分組管理桿弟，並延續至今，惟實際上與勞動條件相關之重要事項，均係由上訴人決定，如前所述，足認桿弟管委會係依循、聽從上訴人之指示甚明，又上訴人自始否認與被上訴人間具有勞動契約，自難以期待其以自身名義為桿弟辦理退休，縱桿弟係向桿弟管委會提出退休申請表，亦不足以此否認兩造間所具人格上之從屬性。 ⑵組織上從屬性部分： ①上訴人主張：被上訴人對客人提供回填草皮與補沙等服務，然補沙係因擊球挖起草皮本應由球客自行拾回，惟球客如聘請桿弟協助，則為桿弟對客人服務工作範疇，代球客回填草皮及補沙，並非為上訴人提供勞務，無組織上從屬性等語。然查，蕭美雲證稱：桿弟工作內容為服務擊球客人，除草、補沙，出發站要求我們做除草、補沙我們就會做，出發站人員是上訴人的職員等語（見另案一審卷二第202頁），許謝千金證稱：公司交代組長什麼事，我們就要跟組員傳達，例如補沙、拔草，我就會分配組員要補的洞數，而拔草是全組組員一起去從事。桿弟工作為服務擊球來賓、背球具、補沙、拔草、颱風過後要整理球場，都是上訴人出發站人員要求我們做，如果是颱風過後整理球場，做完之後，出發站人員會來確認是否已經維護完成等語（見另案一審卷二第208頁），縱認回填草皮、補沙為球場禮儀，包含於桿弟服務工作，然依上開二人證言仍可知桿弟須另依上訴人指示拔草、颱風過後整理球場等非服務球客之工作，且依卷附102年3月11日桿弟會議紀錄記載（見原審卷第321頁），上訴人有主管數人到場參與桿弟會議，發言內容包含要求桿弟應遵守或應為事項，如宣布「桿弟早上時段接送球具，答應今年內原則不會改變」、要求「球道更換草皮處雜草長出來後，初期麻煩桿弟同仁協助拔除」，可認上訴人於接送球具原則有變動權限，而清理更換草皮處所生雜草與桿弟提供服務或球場禮儀無涉，會議中亦有主管要求「過洞時桿弟到桿弟室時間嚴禁過久，要求發球前到達」，顯然具有嚴格要求桿弟遵守指示之意，上訴人之主管顯非單純派員列席桿弟會議，而係於會議中有權指示桿弟應辦事項，上訴人此部分主張自無可取。 ②上訴人雖主張係另聘數名臨時人員、委派專業公司維護球場處草皮、花木，進行除草、補沙及場地維護，並非由桿弟負責。球場於颱風來襲遭到破壞也是上訴人自行清理維護，桿弟維護場地係為自己工作便利，自願到場協助，管委會並給予獎金等語，並提出上訴人委派專業公司在球場除草、補沙之照片、臨時人員黃潘有女104年至111年約聘員工僱用契約、桿弟管委會105年9月帳冊及黏貼憑單為證（見本院卷第155、225至240頁）。然高爾夫球場幅員廣大，縱上訴人另聘臨時人員或委派公司，仍不因此免除前述桿弟須參與維護球場之義務，且益徵被上訴人與其他維護環境之約聘人員呈現分工合作之狀態，以共同維護球場環境，可徵兩造間具有組織上從屬性。況桿弟須經上訴人面試許可始得至球場工作，如前所述，可知桿弟非可任意以其他代理人進入擔任，且被上訴人尚須服從上訴人指示與桿弟提供來客服務關連性較低之其他環境維護等工作，而有與球場員工分攤拔除雜草、災後清潔等工作之情形，而桿弟於颱風後提供勞務清理球場，上訴人未額外支付費用，桿弟管委會動用共同基金給予獎勵，並不能因此為有利上訴人之認定。依前開說明，應認兩造間具有組織上從屬性甚明。 ⑶經濟上從屬性部分： ①桿弟為球客提供服務，為高爾夫球場所必備，被上訴人擔任桿弟，乃上訴人經營高爾夫球場所不可或缺之一環，如無桿弟提供揹負球袋等相關服務，來客意願勢必降低，被上訴人對於服務來客之對象，並無選擇權利，由出發站人員安排，自屬上訴人經濟組織與營業結構之重要部分，且上訴人就桿弟對於與提供來客服務關聯性較低之工作，仍有指揮監督之實，桿弟從事此部分工作，亦係為上訴人營運球場之目的而為，綜合被上訴人所為工作情狀，顯非為自己營業勞動，足認被上訴人係從屬於上訴人，係為上訴人之營業目的勞動，而非僅係獨立作業。雖被上訴人收取之桿弟服務費，係視其服務之來客數決定，惟此如同勞基法第2條第3款之「按件計酬」之工作，不因之變更被上訴人係為上訴人營業活動目的之性質。 ②另就桿弟服務費收取方式及價格決定，沈秀梅證稱：桿弟服務費由桿弟管委會委託上訴人球場代收，上訴人代收後存入管委會的帳戶，每半個月匯到桿弟帳戶，服務費要收多少錢由桿弟管委會討論後，跟上訴人公司申請，上訴人就會公告讓客人知道服務費調整為多少，桿弟不會跟擊球來賓個別議價，都是依上訴人球場公告的收費標準等語（見另案一審卷二第194至195頁），蕭美雲證稱：服務一個來賓桿弟服務費是650元，由球場櫃臺代收，我們有請一個會計，他每半個月會幫我們將服務費匯入帳戶，桿弟服務費收多少是出發站決定的，我們不能自行與客人議價，不是桿弟管委會在決定等語（見另案一審卷二第203頁），及許謝千金證稱：桿弟服務一個客人服務費650元，650元應該是公司決定的，桿弟不能與客人議價等語（見另案一審卷二第209至210頁），可知桿弟管委會或桿弟無權單獨決定、調整桿弟服務費金額，亦不得與球客自行議價，尚須向上訴人申請得其同意後由上訴人公告，上訴人對於桿弟收取報酬數額有決定、監督權限，不容桿弟任意變更，亦彰顯兩造間契約具人格上及經濟上從屬性，不因係由櫃臺代收服務費轉入桿弟管委會主委帳戶再支付各桿弟，非由上訴人直接給付桿弟服務費，即認兩造間不具上開從屬關係。 ③上訴人雖又主張桿弟至球場服務所需之制服、頭巾、口罩、擦球毛巾均係由桿弟共同基金支出，離職亦繳還桿弟管委會，兩造無經濟上從屬性等語，並提出102年12月、105年8月、108年9月桿弟管委會會費帳冊為證（見本院卷第219至223頁）。惟若非上訴人就制服、擦球毛巾等配備有所規範，桿弟亦無需統一購入相同之制服、擦球毛巾，桿弟既自願繳交共同基金，由管委會負責置辦上開物品提供此項服務，合乎常情且減省個別桿弟之勞費，亦難以此推認兩造間契約不具經濟上從屬性。 ⒊依上開說明，足認兩造間確存有人格上、經濟上、組織上從屬性與指揮監督關係，尚不因兩造簽立之契約名為場地認同書，即受該契約形式上名稱所拘束，是兩造間確屬僱傭關係而有勞基法之適用，應堪認定，上訴人抗辯其僅無償提供場地，尚無可採。 ⒋上訴人固提出87年12月23日陳情函、財政部台灣省南區國稅局高爾夫球場桿弟（球童）所得徵課會議紀錄、教育部運動事業紓困方案之從業人員切結書為據，主張兩造無僱傭關係。然陳情函係因時值高爾夫球場業即將納入勞基法適用範疇前夕，桿弟請求主管機關勿將其等納為球場員工，以保障桿弟工作時間之彈性、維持桿弟收入，有87年12月23日陳情書可稽（見原審卷第85頁），而上訴人所營高爾夫球場業，依勞委會台勞動一字第059605號公告，受僱於該業之勞工，自87年12月31日起適用勞基法，自不得以上訴人球場適用勞基法前所提陳情書，認定兩造非僱傭關係。至國稅局上開會議紀錄，係94年間就如何課徵桿弟服務費所為討論（見原審卷第97至99頁），教育部運動事業紓困方案之從業人員切結書則為教育部要求申請紓困之從業人員簽立（見原審卷第101頁），均非就兩造間契約關係加以認定，況行政機關就兩造契約關係之認定，不能拘束本院，本院仍應依個案認定，不得逕為兩造是否存在勞動契約之依據。 ⒌上訴人又稱兩造未約定工時、工資，非僱傭關係等語，然桿弟工作型態與一般工作尚有不同，且上訴人球場之桿弟服務費數額須經上訴人同意公告，並依上訴人指定時段到班，業如前述，上訴人執此否認有僱傭關係，自屬無據。上訴人又主張桿弟得託他人代為提供勞務，上訴人不過問代班者資格等語，並提出111年2月20日、111年3月17日代班桿弟承攬契約為證（見本院卷第241至242頁），惟該代班桿弟承攬契約，均係於本案繫屬後始作成，且代班者顏麗嬌、陳靜絨同為上訴人球場之桿弟，上訴人並無爭執（見本院卷第434頁），難認上訴人對於代班者無資格限制，亦無從以上開代班桿弟承攬契約證明兩造間契約不具從屬性。上訴人再提出其他代班桿弟服勤費簽收單（見本院卷第361頁），主張代班桿弟包含其他球場之桿弟、屏東體育大學體育系高爾夫專業之學生等語。然此部分簽收單均係配合車商舉辦特殊活動（BMW車主盃、賓士菁英杯），因而須另覓桿弟支援活動，經上訴人陳明在卷（見本院卷第434頁），不足作為桿弟一般請假情形之佐證，況特殊活動仍須由具專業知識之人擔任桿弟，攸關上訴人舉辦活動聲譽，自無可能完全不論支援者之資格，上訴人前揭主張亦不足採。 ⒍上訴人再以：桿弟有自己之獨立財務與帳務，上訴人所開立之發票並不包含桿弟服務費，且會要求來客就桿弟服務費支付現金，桿弟服務費會提撥部分為桿弟管委會之共同基金，用以支付全勤獎金、年終獎金、颱風清掃獎金，不受上訴人管制等語置辯，並提出104年12月16日至31日桿弟繞場津貼期報表、106年1月1日桿弟年終獎金發放辦法、信誼桿弟管理委員會104年1月28日憑證黏貼單（摘要：103年年終）及104年1月16日至31日桿弟繞場津貼期報表、105年1月13日憑證黏貼單（摘要：104年年終獎金）及105年1月16日至31日桿弟繞場津貼期報表、105年度年終獎金試算表及106年1月1日至15日桿弟繞場津貼期報表為證（見本院卷第123、124、157至169頁）。惟上訴人之發票內容並不足以推認兩造契約性質，且桿弟願自服務費提撥共同基金，桿弟管委會自共同基金發放全勤獎金、年終獎金或颱風清掃獎金，本於勉勵桿弟辛勤所為，僅係桿弟服務費收取後之運用方式，況桿弟年終獎金發放辦法第四點亦載明「桿弟年終獎金將由組長協同出發站核算請休假天數『上呈』，核算實際發放金額由桿弟管理委員會統籌發放」（見本院卷第157頁），顯見上訴人就桿弟之年終獎金數額仍有控管之權，不足以此推認兩造間無僱傭關係。㈡被上訴人請求上訴人給付退休金，有無理由？如有理由，金額各為若干？ ⒈按勞工工作15年以上年滿55歲、工作25年以上者，得自請退休。勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞基法第53條第1款、第2款、第55條第1項第1款及第2項分別定有明文。又勞工因普通傷病假超過30日或因留職停薪致無法獲領工資期間，因該段期間勞工業經雇主同意不需提供勞務，雇主依法亦得不給付工資，該段期間不屬工作期間，應不列入計算平均工資，有內政部74年11月21日台內勞字第357224號函釋可資參照（見另案卷一審卷一第345頁）。另按依本法第2條第4款計算平均工資時，下列各款期日或期間均不計入：一、發生計算事由之當日。二、因職業災害尚在醫療中者。三、依本法第50條第2 項減半發給工資者。四、雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。五、依勞工請假規則請普通傷病假者。六、依性別工作平等法請生理假、產假、家庭照顧假或安胎休養，致減少工資者。七、留職停薪者，勞基法施行細則第2條定有明文。 ⒉乙○○自80年1月26日起、甲○○自78年7月8日起，於上訴人球場擔任桿弟，乙○○於106年9月2日、甲○○於108年7月30日辦理退休時，均已符合勞基法第53條得自請退休之要件，為兩造所不爭執，而兩造間存在勞動契約，有勞基法之適用，業經本院認定如前，被上訴人自得依前揭規定請求上訴人給付退休金。上訴人雖主張乙○○最後上班日為105年9月30日，其於 106年9月2日退休前6個月完全無工作、平均工資為0元，甲○ ○最後上班日為108年2月7日，其108年7月30日退休前6個月平均工資為2,060元，被上訴人非請普通傷病假等語。然桿弟如非特殊假別（公假、喪假、臨時請假...等），請休假不需檢附相關文件，乙○○於105年9月30日開始請休假後就未到委員會呈送相關假單，甲○○於108年1月至7月間均請病假等情，有信誼桿弟管委會111年6月13日桿字第111001號函檢附之被上訴人休假申請單可參（見原審卷第289至293頁），並考量乙○○於105年9月30日之後，甲○○於108年2月7日之後未到班，上訴人及桿弟管委會未曾否准被上訴人之休假、病假，亦未曾反對被上訴人休長假，其等休假期間未支領報酬，嗣後桿弟管委會並受理被上訴人辦理退休等情，認上訴人與被上訴人最後勞務時間至申請退休之期間係合意留職停薪。依上開說明，被上訴人留職停薪期間不予計入工作年資，亦不列入平均工資計算，乙○○應以105年9月30日前6個月、甲○○以108年2月7日前6個月計算平均工資。 ⒊兩造對於乙○○105年9月30日前6個月每月平均所得報酬金額為 31,427元，甲○○108年2月7日前6個月每月平均所得報酬金額為28,438元，並無爭執，且上訴人對於被上訴人主張有理由時，乙○○自87年12月31日至105年9月30日之工作年資共17年 9月又1日，退休金基數為33，以月平均工資31,427元計算可請求之退休金為1,037,091元，起息日為106年10月2日。甲○ ○自87年12月31日至108年2月7日之工作年資共20年2月又8日，退休金基數為35.5，以月平均工資28,438元計算，可請求之退休金為1,009,549元，起息日為108年8月30日，均不爭執，是乙○○、甲○○分別請求被上訴人給付退休金1,037,091 元、1,009,549元，及各自106年10月2日、108年8月30日起計算之法定遲延利息，應屬有據。七、綜上所述，被上訴人依勞基法第53條、第55條之規定，請求㈠上訴人應給付乙○○1,037,091元，及自106年10月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡上訴人應給付甲○○1,0 09,549元，及自108年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應予准許。逾此範圍之請求，核屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並依職權為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　6 　　日勞動法庭審判長法官許明進法官張維君法官周佳佩以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　6 　　日書記官戴志穎附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院 高雄分院111年度勞上字第53號

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