臺灣高等法院 高雄分院111年度抗字第47號

• 裁判案由: 假處分
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 111 年 03 月 25 日
• 當事人: 林鉦淳

臺灣高等法院高雄分院民事裁定
111年度抗字第47號
抗 告 人 林鉦淳

林子淳
共 同
法定代理人 林家瑞

相 對 人 洪日富
上列當事人間聲請假處分事件，對於民國111年1月14日臺灣高雄地方法院111年度全字第6號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣陸拾玖萬元或等值之銀行無記名可轉讓定期存單為相對人供擔保後，相對人就其所有如附表所示之不動產，除移轉所有權予抗告人外，不得為讓與、設定抵押權、出租及其他一切處分行為。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528 條第2 項定有明文，此項規定，依同法第533 條規定，固於假處分準用之。惟假處分係保全程
序，假處分裁定具隱密性，原為在本案請求尚未經裁判確定前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞所設，其執行應依強制執行法第132 條第1 項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法趣旨，債權人對駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，倘假處分隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會（104年度台抗字第61號裁定意旨參
照）。本件抗告人就駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，本院審酌全案情節，認有維持假處分隱密性之必要，即無須使相對人陳述意見，合先敘明。
二、聲請及抗告意旨略以：
㈠如附表所示坐落臺南市○區○○段00○0地號土地及其上同段4648
號即門牌編號臺南市○區○○路000○0號建物（權利範圍均全部
，下稱系爭房地）為抗告人之母洪曉貞給付頭期款及後續貸款購買，並借用抗告人外祖父洪金循名義登記在其名下，惟系爭房地自始均由抗告人一家四口居住並繳付房屋稅及地價稅。嗣洪金循並於民國106年5月17日與抗告人成立贈與契約，將系爭房地贈與抗告人每人應有部分各2分之1。詎洪金循死亡後，相對人於110年2月20日以分割繼承登記為由取得系爭房地所有權，然拒絕將系爭房地所有權移轉登記予抗告人，隨即持以向華南銀行申辦抵押貸款並於同年3月22日設定
擔保債權總額合計新臺幣（下同）1,957萬元之最高限額抵
押權予華南銀行，掏空系爭房地財產價值。抗告人已依贈與及繼承關係訴請相對人移轉系爭房地所有權及塗銷抵押登記，並經原法院以110年度重訴字第233號審理中（下稱本案訴訟）。
㈡因相對人與洪曉貞間就其父洪金循之相關遺產分配已互有訴訟，而系爭房地現登記為相對人單獨所有，相對人自可能隨時為法律上處分，相對人目前已以其擔任法定代理人之萬得利投資股份有限公司（下稱萬得利公司）名義對系爭房地承租人好悅子月子餐有限公司（下稱好悅子公司）提出遷讓系爭房地訴訟，經臺灣臺南地方法院分案110年度南簡補字第256號審理中，可見相對人已著手驅離承租人準備出售系爭房地。另抗告人與相對人為合夥組織益大商務旅館（下稱益大商旅）之合夥人，相對人卻於益大商旅同址另設立常客商務旅館股份有限公司（下稱常客公司），且未經其他合夥人同意，逕代表益大商旅與常客公司簽立營業讓渡書，將益大商旅資產讓渡予常客公司，並向高雄市政府申請轉讓益大商旅及更名，企圖掏空益大商旅資產，經抗告人發現即時提起訴願，始經高雄市政府撤銷原處分。相對人既已進行掏空抗告人其他合夥資產行為，實有隨時再處分系爭房地之可能，為免請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，爰依民事訴訟法第532 條之規定，聲請假處分，並願供擔保以補釋明不足，請求准許抗告人提供現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單為擔保後，除移轉所有權予抗告人外，禁止相對人將系爭房地為讓與、設定抵押、信託及其他一切處分行為，亦不得繼續申請動用系爭房地於110年3月22日為華南銀行設定登記最高限額抵押權所擔保之授信餘額。又系爭房地經鑑估價額雖約1,921萬元，惟其上抵押權所擔
保之債權額目前約為1,606萬2,807元，應以扣除該抵押債權額後之價額314萬7,193元，作為擔保金之計算基準。爰提起抗告，求為廢棄原裁定，准就系爭房地為假處分等語。
三、按債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第532 條定有明文。又假處分僅為保全強制執行方法之一種，故苟合於上開假處分條件，並經債權人釋明請求及假處分原因存在，法院即得為准許假處分之裁定。至於主張之實體上理由，是否正當，乃屬本案問題，非假處分裁判中所能解決。又所謂釋明者，係使法院就某事實之存否，得到大致為正當之心證為已足，與證明係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同。
四、經查：
㈠抗告人就其假處分之請求原因，業據提出系爭房地之房屋稅及土地稅繳款書、贈與契約書、系爭房地登記謄本及原法院110年度補字第530號裁定影本各1份為證（見原審卷第15-27頁），堪認就假處分請求之原因已為相當之釋明。
㈡又抗告人另就其主張相對人在以分割繼承為原因登記取得系爭房地後，隨即以系爭房地向華南銀行貸款並設定高額最高限額抵押權，且以其擔任法定代理人之萬得利公司對系爭房地承租人好悅子公司提出遷讓系爭房地訴訟中，另將其與抗告人林子淳合夥經營之益大商旅，在未經全體合夥人同意下逕自行將益大商旅營業轉讓予其擔任代表人之常客公司，因抗告人林子淳提出訴願，始經高雄市政府觀光局於110年5月17日撤銷原許可處分等假處分之原因，亦據提出上開原法院110年度補字第530號裁定及系爭房地登記謄本，及臺灣臺南地方法院臺南簡易庭110年度南簡字第256號裁定、益大商旅商業登記基本資料、常客公司公司基本資料、高雄市政府觀光局110年5月17日函附卷可參（見原審卷第25-28、31-32頁；本院卷第17-22頁），堪信屬實。足認相對人現為系爭房
地之所有權人，得隨時為法律上之處分，其亦已向華南銀行設定抵押權辦理貸款，於本案訴訟於110年8月20日裁定命抗告人補繳裁判費時，債權餘額尚有1,606萬2,807元，並有其為法定代理人之萬得利公司對系爭房屋現承租人之遷讓房屋訴訟進行中等情，抗告人就系爭房地之現況已有或將有變更，已予釋明。雖抗告人所為之釋明尚非完足，然其陳明願供擔保等情為真實，以補釋明之不足，其假處分之聲請，應予准許。
㈢另按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判決意旨參照）。本件假處分旨
在延後相對人行使處分系爭房地之權能，則相對人因本件假處分所受之損害，應為抗告人提起本案訴訟終結前，無法及時利用或處分系爭房地所有權之利益，即係其無法處分系爭房地換價所受之利息損失。本院審酌抗告人主張系爭房地經鑑估價值約1,921萬元，其上抵押權擔保之債權約有1,606萬2,807元，即使系爭房地出售，相對人須優先償還銀行抵押
貸款，而應以系爭房地價值扣除上開抵押債權後之金額來計算法定遲延利息損失等語，並提出前開原法院110年度補字
第530號裁定為證（見原審卷第23頁），堪予採取，兼衡兩
造間本案訴訟之繁簡，並參考各級法院辦案期限實施要點規定，推估本件本案訴訟期間約4年4月，據以計算相對人於上開期間所受之法定利息損失約為69萬元（1,921萬－1,606萬2
,807元）×5％×（4＋4 /12）＝681,892元，元以下四捨五入；
取其整數約69萬元），認命抗告人提供擔保之金額以前開金額為適當。至抗告人於本院擴張假處分聲明，另請求相對人不得繼續申請動用系爭房地於110年3月22日為華南銀行設定登記最高限額抵押權所擔保之授信餘額云云，惟假處分係防止債務人變更請求標的之現狀，而相對人與華南銀行之授信契約之變更無涉為假處分聲請前即已成立，且本件請求標的為系爭房地，而非該授信契約，抗告人此部分請求，與請求標的現狀，不應准許。惟假處分所必要之方法，由法院酌定之，不受抗告人聲明之拘束，爰不另為駁回之諭知，併此敘明。
五、綜上所述，抗告人假處分之聲請，於法尚無不合，應命其以69萬元為相對人供擔保，而准許之。原審駁回抗告人之聲請，尚有未洽，抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，係有理由，爰由本院將原裁定廢棄，改為裁定如主文第2項所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　25　　日民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳
法 官 林雅莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為
抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　25　　日書記官 陳雅芳
附表：
編號 不動產坐落 權利範圍 1 臺南市○區○○段00○0地號土地 全部 2 臺南市○區○○段0000號即門牌編號臺南市○區○○路000○0號建物 全部